臺灣南投地方法院民事判決 104年度訴字第259號原 告 劉咏琴訴訟代理人 王士銘律師被 告 施麗鳳
謝 蘇邱淑俞兼 上三人訴訟代理人 邱献志被 告 邱黃阿雪
邱淑娟邱正大邱正畧邱淑瓊邱正偉邱淑琪上列當事人間遷讓房屋等事件，本院於民國106 年1 月13日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文被告謝蘇應自坐落南投縣○○鎮○○段○○○號土地上如附圖即南投縣埔里地政事務所複丈日期民國一百零四年八月二十日土地複丈成果圖所示：編號A 部分、面積二二點四一平方公尺之建物遷出。被告邱献志、邱黃阿雪、邱淑娟、邱淑俞、邱正大、邱正畧、邱淑瓊、邱正偉、邱淑琪應將首開建物拆除，並將該部分之土地返還原告；暨自民國一百零四年五月一日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣壹仟伍佰玖拾捌元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告邱献志、邱黃阿雪、邱淑娟、邱淑俞、邱正大、邱正畧、邱淑瓊、邱正偉、邱淑琪連帶負擔百分之九十四，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣肆拾參萬元供擔保後，得假執行。但被告謝蘇、邱献志、邱黃阿雪、邱淑娟、邱淑俞、邱正大、邱正畧、邱淑瓊、邱正偉、邱淑琪如以新臺幣壹佰貳拾捌萬玖仟陸佰伍拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。民事訴訟法第
255 條第1 項第2 款、第5 款分別定有明文。又遺產屬於繼承人全體之公同共有，故就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺（最高法院99年度台上字第610號判決意旨參照）。經查：原告起訴主張其所有坐落南投縣○○鎮○○段○○○號、地目建、面積23.85 平方公尺之土地（重測前為南投縣○里段○里○段000 0000 地號土地，下稱系爭土地），自多年以來遭訴外人邱玉春無權占用並於民國81年間興建如附圖即南投縣埔里地政事務所複丈日期104年8 月20日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示：編號A 部分、面積22.41 平方公尺之主建物（即本院卷第55頁照片所示之涼棚，下稱系爭建物）；而邱玉春業於97年8 月31日死亡，由被告邱献志、邱黃阿雪、邱淑娟、邱淑俞、邱正大、邱正畧、邱淑瓊、邱正偉、邱淑琪共同繼承系爭建物之所有權及事實上處分權，乃就公同共有權利而為訴訟，依上開說明，應將上開全體繼承人列為被告，方屬當事人適格。是原告於本件訴訟繫屬中追加邱玉春之繼承人邱黃阿雪、邱淑娟、邱淑俞、邱正大、邱正畧、邱淑瓊、邱正偉、邱淑琪為被告，核其請求之基礎事實均為請求被告邱献志及追加被告拆除公同共有之系爭建物，且訴訟標的有合一確定之必要，揆諸首揭條文之規定，應予准許。
二、被告邱黃阿雪、邱淑娟、邱正大、邱正畧、邱淑瓊、邱正偉、邱淑琪（下合稱被告邱黃阿雪等7 人）均經合法通知，無正當理由，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張略以：㈠原告所有系爭土地為邱玉春無權占用並於81年間興建系爭建
物，而邱玉春業於97年8 月31日死亡，繼承人為被告邱黃阿雪等7 人、邱献志、邱淑俞；又被告施麗鳳受被告邱献志之託而與被告謝蘇就系爭建物簽立租約（下稱系爭租約），約定由被告謝蘇承租系爭建物作為攤販使用且每月租金為新臺幣（下同）7,000 元。
㈡惟被告無權占用系爭土地，即應將系爭土地上如附圖所示：
編號A 部分、面積22.41 平方公尺之建物（即系爭建物）拆除，及將編號B 部分、面積2.33平方公尺之門，編號C 部分、面積1.09平方公尺之雜物，編號D 部分、面積1.02平方公尺冰箱等地上物（下合稱系爭地上物）清除，並將系爭土地全部返還原告。
㈢又被告無合法正當權源，占有使用原告所有系爭土地，即獲
得相當於租金之利益，而使原告受損害，原告自得依不當得利法律關係，請求被告返還所受利益。而參酌系爭土地位於南投縣埔里鎮市場，周遭生活及交通機能極為便利，商業繁榮，及系爭租約約定租金為每月7,000 元，原告自得依土地法第105 條及第97條第1 項規定，以系爭土地申報地價百分之10計算，請求被告按月給付原告2,126 元相當於租金之不當得利。
㈣爰依民法第767 條第1 項及第179 條等規定，提起本訴。並
聲明：被告應將系爭土地上之系爭建物拆除及將系爭地上物清除，並將系爭土地全部返還原告；被告應自104 年5 月1日起至返還前項土地日止，按月給付原告2,126 元；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：㈠被告邱献志、施麗鳳、謝蘇、邱淑俞抗辯略以：
⒈系爭土地原於69年間登記為國建建設股份公司（下稱國建公
司）所有，邱玉春於70年間向國建公司購買系爭土地應有部分10分之5 ，並借用訴外人白銘國之名義為登記名義人；另訴外人蘇明雄、黃法永亦同時分別向國建公司購買系爭土地應有部分10分之1 、10分之4 並登記為所有權人。嗣邱玉春基於家族財產之管理，且因當時原告即邱玉春之兄之女朋友已懷孕，邱玉春之兄與邱玉春商量後，邱玉春即要求白銘國於74年間將系爭土地應有部分10分之5 以買賣為原因移轉登記至原告名下，以安置原告，原告無支付任何買賣價金之情形。因此，白銘國及原告雖先後以買賣為原因而取得系爭土地應有部分10分之5 ，惟實際上並無任何買賣關係存在，且亦未支付任何買賣價金，邱玉春與白銘國及原告間均存在借名登記契約，系爭土地應有部分10分之5 實際所有權人仍為邱玉春。又訴外人陳永慈於80年7 月12日以分割繼承為原因取得黃法永所遺之系爭土地應有部分10分之4 ，邱玉春復於81年間分別向陳永慈、蘇明雄購買系爭土地應有部分10分之
4 、10分之1 ，並移轉登記所有權至被告邱献志名下，被告邱献志就系爭土地之應有部分為2 分之1 。
⒉原告雖於104 年2 月5 日在本院103 年度司執字第15750 號
強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）中拍賣取得被告邱献志所有系爭土地應有部分2 分之1 ，惟系爭土地應有部分10分之5 實際所有權人為邱玉春，且同段18、20、21、22、23地號土地亦為邱玉春所有，邱玉春於81年間在系爭土地上搭建系爭建物時，對於系爭土地並非無正當權源；又原告亦居住在系爭建物旁，不可能任令邱玉春隨意在系爭土地上興建系爭建物而無異議，且原告於興建系爭建物完成後使用迄今已20年餘年亦未曾異議。再者，原告就以何種方式向白銘國取得系爭土地應有部分10分之5 乙情並未舉證。由上開情形，足證原告並非系爭土地應有部分10分之5 真正所有權人。故原告請求拆除系爭建物及清除系爭地上物並返還系爭土地，並不合理。
⒊另原告於系爭強制執行事件中主張優先承買系爭土地應有部
分2 分之1 時，拍賣公告已載明拍定後不點交，且系爭建物早已存在多年，依民法第838 條之1 規定，應視為有地上權存在，則系爭建物所有人應有權使用系爭土地至系爭建物滅失為止。
⒋再者，系爭土地及系爭建物於邱玉春死亡後，均由被告邱献
志管理，被告施麗鳳為被告邱献志之配偶，基於夫妻間日常生活管理關係，被告施麗鳳係受被告邱献志之託而以被告施麗鳳之名義出租予被告謝蘇，所收租金皆交付被告邱献志，故被告施麗鳳未占有使用系爭土地及系爭建物。
⒌並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡被告邱黃阿雪等7 人，均未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原告與被告邱献志、施麗鳳、謝蘇、邱淑俞不爭執之事項：㈠系爭土地原於69年3 月7 日登記為國建公司所有，國建公司
於70年9 月24日以買賣為原因將應有部分10分之5 、10分之
1 、10分之4 分別移轉登記予白銘國、蘇明雄、黃法永。嗣白銘國於74年8 月2 日將系爭土地應有部分10分之5 以買賣為原因移轉登記予原告；陳永慈於80年7 月12日以分割繼承為原因取得黃法永所遺系爭土地應有部分10分之4 ，陳永慈復於81年2 月12日以買賣為原因將系爭土地應有部分10分之
4 移轉登記予被告邱献志；蘇明雄於81年2 月12日以買賣為原因將系爭土地應有部分10分之1 移轉登記予被告邱献志。
原告於104 年2 月5 日拍賣取得被告邱献志所有系爭土地應有部分2 分之1 並於104 年2 月24日登記為系爭土地所有權人。
㈡系爭建物為邱玉春於81年間興建。
㈢邱玉春於97年8 月31日死亡，繼承人為被告邱黃阿雪等7 人
、邱献志、邱淑俞，且渠等未就系爭建物為遺產分割之協議。
㈣被告邱献志、施麗鳳為夫妻。
㈤系爭建物為未辦理保存登記之建物。
㈥被告謝蘇向被告施麗鳳承租系爭建物作為攤販使用，租賃期間自104年4月1日起至108年3月31日止，每月租金7,000元。
㈦被告施麗鳳係受被告邱献志之託而與被告謝蘇簽立系爭租約
，被告施麗鳳並未使用系爭土地及系爭建物，系爭建物目前均由被告邱献志管理修繕。
㈧系爭土地及系爭建物目前為被告謝蘇直接占有使用。
四、原告與被告邱献志、施麗鳳、謝蘇、邱淑俞爭執之事項：㈠系爭建物之事實上處分權人為何人？㈡邱玉春與白銘國就系爭土地應有部分10分之5 ，於70年9 月
24日時是否存在借名登記契約？白銘國於74年8 月2 日將系爭土地應有部分10分之5 移轉登記予原告，實際原因為白銘國與原告間存在買賣關係，或邱玉春與原告間存在借名登記契約？㈢被告邱献志、施麗鳳、謝蘇占有使用系爭土地，是否有正當
權源？㈣原告請求被告拆除系爭建物及清除系爭地上物並返還系爭土
地，是否有理由？㈤原告請求被告給付相當於租金之不當得利，是否有理由?
五、本院之判斷：㈠按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，應承認其法律效力，於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人（最高法院99年台上字第2448號判決意旨參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項定有明文。以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。另按，未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除（最高法院96年度台上字第2772號判決意旨參照）。
㈡經查：系爭土地原於69年3 月7 日登記為國建公司所有，國
建公司於70年9 月24日以買賣為原因將應有部分10分之5 、10分之1 、10分之4 分別移轉登記予白銘國、蘇明雄、黃法永。嗣白銘國於74年8 月2 日將系爭土地應有部分10分之5以買賣為原因移轉登記予原告；陳永慈於80年7 月12日以分割繼承為原因取得黃法永所遺系爭土地應有部分10分之4，陳永慈復於81年2 月12日以買賣為原因將系爭土地應有部分10分之4 移轉登記予被告邱献志；蘇明雄於81年2 月12日以買賣為原因將系爭土地應有部分10分之1 移轉登記予被告邱献志。原告於104 年2 月5 日拍賣取得邱献志所有系爭土地應有部分2 分之1 並於104 年2 月24日登記為系爭土地所有權人等情，為原告與被告邱献志、施麗鳳、謝蘇、邱淑俞不爭執，且未到場之被告邱黃阿雪等7 人亦均未提出書狀做何陳述或爭執；另系爭建物之型態為鐵皮屋頂，磚造圍牆，目前出租予被告謝蘇經營販賣蔬果使用，系爭土地上目前有附圖即南投縣埔里地政事務所複丈日期104 年8 月20日土地複丈成果圖所示：編號A 部分、面積22.41 平方公尺之建物（即系爭建物），編號B 部分、面積2.33平方公尺之門，編號
C 部分、面積1.09平方公尺之雜物，編號D 部分、面積1.02平方公尺冰箱等地上物（即系爭地上物）等情，業經本院會同原告與被告邱献志、施麗鳳、謝蘇及南投縣埔里地政事務所人員於104 年8 月20日履勘現場，製有勘驗測量筆錄在卷可憑（見本院卷第48頁至第52頁），並有勘驗現場照片及附圖在卷可稽（見本院卷第53頁至第57頁、第59頁、第236 頁），上情均堪認為真實。而原告目前為系爭土地之所有權登記名義人，此有原告所提系爭土地登記第一類謄本及地籍圖謄本在卷可稽（見本院卷第5 頁至第6 頁），本件原告主張被告無權占有系爭土地等語，被告邱献志、邱淑俞、施麗鳳、謝蘇固以前詞置辯，由於被告邱献志、邱淑俞、施麗鳳、謝蘇抗辯系爭土地應有部分10分之5 之真正所有權人與現實登記之所有權人不同及有權占有等語，依上開說明，自應由被告邱献志、邱淑俞、施麗鳳、謝蘇就有借名登記契約存在及有合法占用權源之有利於己等事實負舉證責任。
㈢被告邱献志、邱淑俞、施麗鳳、謝蘇抗辯白銘國及原告雖先
後以買賣為原因而取得系爭土地應有部分10分之5 ，惟實際上並無任何買賣關係存在，且亦未支付任何買賣價金，邱玉春與白銘國及原告間均存在借名登記契約，系爭土地應有部分10分之5 實際所有權人仍為邱玉春，固據聲請證人白銘國為證（見本院卷第98頁）以實其說。然查：
⒈被告邱献志、邱淑俞、施麗鳳、謝蘇雖聲請證人白銘國為證
，然經本院分別於105 年6 月17日及105 年8 月5 日準備程序期日傳喚證人白銘國到庭，證人白銘國於105 年4 月20日及105 年6 月21日收受通知，此有送達回證在卷可參（見本院卷第171頁、第189頁），惟證人白銘國於105年7月25日以臺灣南投地方法院民事庭通知回覆書陳明：「本人因年紀已大，無交通工具，且二、三十年前的事已經忘記了，請毋需再傳喚本人到庭作證」等語（見本院卷第192頁）；又證人白銘國為41年次，現已60餘歲，此有個人基本資料查詢結果在卷可佐（見本院卷第156頁）。故以證人白銘國之年齡已大並考量其所述記憶能力等情形，證人白銘國能否證明於70年、74年間迄今已30餘年前之系爭土地移轉登記所有權予原告之原因事實，已屬有疑。是以，本院認已無再予傳訊證人白銘國之必要。
⒉又系爭土地原於69年3 月7 日登記為國建公司所有，國建公
司於70年9 月24日以買賣為原因將應有部分10分之5 、10分之1 、10分之4 分別移轉登記予白銘國、蘇明雄、黃法永。
嗣白銘國於74年8 月2 日將系爭土地應有部分10分之5 以買賣為原因移轉登記予原告；陳永慈於80年7 月12日以分割繼承為原因取得黃法永所遺系爭土地應有部分10分之4 ，陳永慈復於81年2 月12日以買賣為原因將系爭土地應有部分10分之4 移轉登記予被告邱献志；蘇明雄於81年2 月12日以買賣為原因將系爭土地應有部分10分之1 移轉登記予被告邱献志等情，業如上述；而被告就上開系爭土地應有部分移轉登記之過程，並未提出任何與邱玉春相關之證據，亦未提出其他證據以供本院審酌，尚難僅憑被告邱献志、施麗鳳、謝蘇、邱淑俞片面之詞而逕認有借名登記之事實存在。是以，被告邱献志、施麗鳳、謝蘇、邱淑俞上開所辯，即難為本院所採。
⒊被告邱献志、施麗鳳、謝蘇、邱淑俞另抗辯原告居住在系爭
建物旁，不可能任令邱玉春隨意在系爭土地上興建系爭建物而無異議，並於興建系爭建物完成後使用迄今已20餘年亦未曾異議證明邱玉春與原告有借名登記契約存在等語；惟原告縱有單純未向無權占有人行使所有權人之物上請求權排除侵害之情形，亦尚不得逕認占有人邱玉春必為有權占用或認定原告與邱玉春間有借名登記契約。是被告邱献志、邱淑俞、施麗鳳、謝蘇此部分所辯，亦難採信。
⒋至被告邱献志、邱淑俞、施麗鳳、謝蘇復抗辯原告優先承買
系爭土地應有部分2 分之1 時，拍賣公告已載明拍定後不點交，且系爭建物早已存在多年，依民法第838 條之1 規定，應視為有地上權存在等語。然按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同。前項地上權，因建築物之滅失而消滅。民法第838 條之1 固定有明文。本件原告取得系爭土地所有權之過程，係白銘國於74年8 月2 日將系爭土地應有部分10分之5 以買賣為原因移轉登記予原告，原告復於104 年2 月5 日在系爭強制執行事件中拍賣取得邱献志所有之系爭土地應有部分2 分之1 並於104 年2 月24日登記為系爭土地所有權人，足見邱玉春自始即非系爭土地所有權人；而系爭建物為邱玉春於81年間興建且為未辦理保存登記之建物，邱玉春於97年8 月31日死亡，繼承人為被告邱献志、邱淑俞及被告邱黃阿雪等7 人，且渠等未就系爭建物為遺產分割之協議等情，業如前述。足見系爭建物係由邱玉春興建而原始取得，並由其全體繼承人即被告邱黃阿雪等7 人、邱献志、邱淑俞及因繼承而成為公同共有人。堪認本件並無民法第838 條之1 規定土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異，或僅以土地或建築物為拍賣，視為已有地上權之設定之情形。是被告邱献志、邱淑俞、施麗鳳、謝蘇抗辯系爭建物所有權人對系爭土地有地上權乙節，並不足採。
⒌另系爭建物為邱玉春興建，邱玉春於97年8 月31日死亡，繼
承人為被告邱黃阿雪等7 人、邱献志、邱淑俞，且渠等未就系爭建物為遺產分割之協議等情，已如前述，足認系爭建物之所有權及事實上處分權應由被告邱黃阿雪等7 人、邱献志、邱淑俞繼承，則被告邱黃阿雪等7 人、邱献志、邱淑俞為系爭建物之事實上處分權人。
⒍基上，系爭土地為原告所有，被告抗辯有借名登記契約及地
上權存在等有權占有之事實並未能舉證證明；此外，被告復未就系爭建物有其他合法坐落系爭土地之正當權源舉證以實其說。是原告依民法第767 條第1 項之規定，訴請被告邱黃阿雪等7 人、邱献志、邱淑俞拆除系爭建物並返還該部分之土地，應屬有據。至原告雖主張被告無權占用系爭土地並請求被告返還系爭土地全部等語；惟系爭土地為23.85 平方公尺，此有系爭土地登記第一類謄本在卷可佐（見本院卷第5頁），而被告邱黃阿雪等7 人、邱献志、邱淑俞所使用坐落系爭土地之系爭建物為如附圖所示編號A 部分為22 .41平方公尺之建物；又觀諸系爭建物照片及附圖所示（見本院卷第53頁至第57頁、第59頁），系爭建物為一封閉區，且左右兩側均以圍牆與鄰地相區隔以作為攤販使用，則被告邱黃阿雪等7 人、邱献志、邱淑俞除了占有使用系爭建物坐落之上開
22.41 平方公尺之土地以外，是否亦無權占用系爭土地上其餘1.44平方公尺之土地，即屬有疑；而原告就此亦未舉證以實其說，尚難認被告有占有使用其餘1.44平方公尺之土地之事實。是以，原告依民法第767 條第1 項之規定請求被告返還系爭土地上其餘1.44平方公尺之土地，即難認有據。㈣又被告邱献志、邱淑俞、施麗鳳、謝蘇抗辯被告施麗鳳係受
被告邱献志之託而以被告施麗鳳之名義出租予被告謝蘇，所收租金皆交付予被告邱献志，被告施麗鳳未占有使用系爭土地及系爭建物等語。惟按地上權人、農育權人、典權人、質權人、承租人、受寄人，或基於其他類似之法律關係，對於他人之物為占有者，該他人為間接占有人，民法第941 條定有明文；又所有權物上請求權之相對人，除直接占有人外，尚包括間接占有人，如貸與人、出租人等（最高法院87年度台上字第946 號判決意旨參照）。經查：
⒈被告邱黃阿雪等7 人、邱献志、邱淑俞無正當權源占有系爭
土地乙情，業如前述；另被告邱献志、施麗鳳為夫妻，被告施麗鳳係受被告邱献志之託而與被告謝蘇簽立系爭租約，被告謝蘇承租系爭建物作為攤販使用，租賃期間自104 年4 月
1 日起至108 年3 月31日止，每月租金7,000 元，系爭土地及系爭建物目前為被告謝蘇直接占有使用，被告施麗鳳並未使用系爭土地及系爭建物等情，為原告與被告邱献志、邱淑俞、施麗鳳、謝蘇所不爭，且未到場之被告邱黃阿雪等7 人亦未提出書狀做何陳述或爭執，堪認系爭租約之實際出租人被告邱献志，並非被告施麗鳳，則被告邱献志為系爭土地之間接占有人，被告施麗鳳並非系爭土地之間接占有人，被告謝蘇則為系爭土地之直接占有人，依前揭說明，被告邱献志及謝蘇自得為民法第767 條第1 項所有權物上請求權之相對人。
⒉復按，房屋不能脫離土地而獨立存在，使用房屋必須使用該
房屋之基地，故占有基地者，係房屋所有人，而非使用人。倘房屋所有人無權占有該房屋之基地，基地所有人本於土地所有權之作用，於排除地上房屋所有人之侵害，即請求拆屋還地時，得一併請求亦妨害其所有權之使用該房屋第三人，自房屋遷出，然不得單獨或一併請求該使用房屋而間接使用土地之第三人返還土地，否則無從強制執行（最高法院102年度台上字第232 號判決意旨參照）。另按，房屋或土地之所有人得本於所有權之作用，對於無權占有人請求遷讓及交還房地，而遷讓為交付之階段行為，請求交還占有之房地，當然含有請求遷讓之意思（最高法院98年度台抗字第655 號裁定意旨參照）。本件被告邱献志未能舉證證明其有何占有系爭土地之正當權源，被告邱献志占有系爭土地，並無正當權源等情，業如上述，縱使被告邱献志將系爭建物出租予被告謝蘇，亦僅係被告邱献志與謝蘇間之權利義務關係，依債之相對性原則，被告謝蘇不得以之對抗契約以外之第三人即原告。是原告自得本於所有權之作用，依民法第767 條第1項之規定請求被告謝蘇自系爭建物遷出。
⒊再者，房屋內或土地上之動產，除應與不動產同時強制執行
外，應取去點交債務人或其代理人、家屬或受僱人。無前項之人接受點交時，應將動產暫付保管，向債務人為限期領取之通知，債務人逾期不領取時，得拍賣之而提存其價金，或為其他適當之處置。強制執行法第100 條第1 項及第2 項定有明文。本條規定固係針對拍賣不動產時，債務人之遺留物而為規定。於遷讓房屋時，對於承租人遺留屋內之動產，依同法第125 條規定，應予準用。是以，若判命被告將土地或建物交還原告，就放置於土地或建物上之動產，當然含有拆除、遷移其上動產之效力在內。本件被告邱献志於104 年8月20日履勘現場時陳稱附圖所示編號B 之門及編號C 之雜物（塑膠袋）為其所有，被告謝蘇則陳稱附圖所示編號之D 冰箱為其所有等語（見本院卷第49頁），復為原告所不爭（見本院卷第198 頁），足見附圖所示編號B 之門及編號C 之雜物之所有權人為被告邱献志，附圖所示編號D 之冰箱之所有權人為被告謝蘇。又系爭建物所占用系爭土地如附圖所示編號A 部分之土地亦包含如附圖所示編號B 、C 、D 部分等動產所占用之土地（見本院卷第240 頁），而系爭建物內雖置有被告邱献志所有如附圖所示編號B 之門及編號C 之雜物，與被告謝蘇所有如附圖所示編號C 之冰箱；惟原告得請求被告謝蘇自系爭建物遷出，及請求被告邱黃阿雪等7 人、邱献志、邱淑俞拆除系爭建物並返還該部分土地等情，業如上述，故於被告謝蘇自系爭建物遷出及被告邱黃阿雪等7 人、邱献志、邱淑俞拆除系爭建物時，當然含有清除、遷移系爭建物內如附圖所示編號B 、C 、D 等動產之效力。是原告訴請被告邱献志應將如附圖所示編號B 之門及編號C 之雜物清除，及被告謝蘇應應將附圖所示編號C 之冰箱清除，核無必要。
⒋基上，原告本於所有權之作用，依民法第767 條第1 項之規
定請求被告謝蘇自系爭建物遷出，及請求被告邱黃阿雪等7人、邱献志、邱淑俞拆除系爭建物並返還該部分土地，應屬有據。
㈤又按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。民法第179 條前段定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，而占有土地所得之利益，應以相當於法定最高限額租金之數額為限（最高法院61年台上字第1695號判例、94年度台上字第1094號判決意旨參照）；租金請求權，因5 年間不行使而消滅。民法第126 條亦定有明文。另請求給付相當於租金之不當得利，其請求之標的，雖非租金，而係不當得利，惟其性質與租金相近，仍應受前開請求權短期時效之限制。另按，城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築改良物申報總價年息百分之10﹪為限。土地法第97條第1 項定有明文。所謂土地總價額，係以法定地價為準，土地法施行法第25條亦有規定，而法定地價，依土地法第148 條規定，係土地所有權人依該法所申報之地價。又所謂年息百分之10為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之10計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。再者，無權占有他人土地建屋而獲不當利益者係該建屋之人，受害人為基地所有人，而無權占有上開房屋而獲不當利益者為房屋占有人，受害人則為房屋所有人，從而，無權占有上開房屋所受之不當利益，與基地所有人所受損害之間，並無直接因果關係，不能混為一談（最高法院102 年度台上字第232 號判決意旨參照）。經查：
⒈被告邱黃阿雪等7 人、邱献志、邱淑俞無權占用系爭土地上
如附圖所示編號A 部分之土地乙情，業如上述，足見被告被告邱黃阿雪等7 人、邱献志、邱淑俞獲有相當於租金之利益，使原告受有無法使用收益系爭土地如附圖所編號A 部分之土地。是原告請求被告邱黃阿雪等7 人、邱献志、邱淑俞給付無權占用系爭土地如附圖所示編號A 部分土地相當於租金之不當得利，應屬有據。
⒉又被告謝蘇雖無使用系爭土地上之合法權源，惟因占有系爭
土地之22.41 平方平方公尺之土地者，應為系爭建物之所有權人，被告謝蘇僅為占有系爭建物之人，則被告謝蘇所受之不當利益，與系爭土地所有人所受損害之間，並無因果關係。是以，原告就系爭土地之部分，即不得依不當得利之法律關係，請求被告謝蘇給付相當於租金之損害。
⒊再者，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，
經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229 條第2 項、第233 條第1項、第203 條分別定有明文。本件原告請求被告給付相當於租金之損害，係以支付金錢為標的，惟其給付無確定期限；又原告係請求自104 年5 月1 日即拍賣取得被告邱献志所有系爭土地應有部分2 分之1 之日起至返還系爭土地如附圖所示編號A 部分土地之日止之相當於租金之不當得利。是原告請求被告給付自104 年5 月1 日起至返還系爭土地如附圖所示編號A 部分土地之日相當於租金之不當得利，即屬有據。
⒋另原告主張系爭土地為建地，且位於南投縣埔里鎮內，周遭
有國光客運、全航客運及商店，生活及交通機能便利，商業繁榮，且系爭建物係供出租作為從事商業活動之攤販使用等情，為到場被告所不爭，堪信為真實。是本院斟酌系爭土地坐落位置、經濟繁榮程度、經濟用途，及系爭土地之申報地價自102 年1 月起為每平方公尺10,698.7元（見本院卷第5頁），暨系爭建物自81年間即搭建迄今等情，本院認原告主張以申報地價10% 計算，尚屬過高，應依土地申報地價8%計算原告之損害。是原告請求被告邱黃阿雪等7 人、邱献志、邱淑俞給付無權占有系爭土地如附圖所示編號A 部分土地自
104 年5 月1 日起至返還土地之日止，按月給付原告1,598元（計算式：10,698.7元×8%×22.41 平方公尺÷12=1,598，元以下四捨五入），核屬有據。
六、綜上所述，被告邱黃阿雪等7 人、邱献志、邱淑俞無權占用系爭土地，而被告謝蘇為系爭建物之直接占有人。從而，原告依民法第767 條第1 項及第179 條之規定，請求被告謝蘇自系爭建物遷出，及請求被告邱黃阿雪等7 人、邱献志、邱淑俞應將系爭土地上如附圖所示編號A 部分、面積22.41 平方公尺之系爭建物拆除並返還該部分土地，暨自104年5月1日起至交還上開土地日止，按月給付原告1,598元之不當得利部分，均為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即非有據，應予駁回。
七、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之，並依被告邱献志、邱淑俞、謝蘇之聲請及依職權准被告邱黃阿雪等7 人供相當擔保後，亦得免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2 項。中 華 民 國 106 年 1 月 24 日
民事第三庭 法 官 鄭順福以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 24 日
書記官 黃豔秋