臺灣南投地方法院民事判決 104年度訴字第320號原 告 魏聰賢即東成土木包工業訴訟代理人 張崇哲律師複 代理人 黃瑋俐律師被 告 南投縣仁愛鄉公所法定代理人 柯浩然訴訟代理人 周春霖律師上列當事人間返還履約保證金事件，本院於民國105年8月3日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒拾叁萬陸仟肆佰柒拾貳元及自民國一百零四年八月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾伍萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣柒拾叁萬陸仟肆佰柒拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：㈠兩造於民國97年9月5日簽訂「仁愛鄉新生村眉原橋下游有價
土石方標售案」（下稱系爭工程）南投縣仁愛鄉公所財物契約書（下稱系爭契約），並約定以押標金新臺幣（下同）1,211,000元留充為履約保證金。詎被告先於101年11月28日以原告未依規定期限內繳款及完竣工，處以原告罰鍰5,270,378元，經原告於101年12月17日函覆以系爭工程皆依被告要求之程序申報開工、竣工、辦理決算及驗收完畢，嗣被告發現錯誤，乃於102年11月21日自行撤銷前揭罰鍰之裁罰，惟仍以原告第3次繳款逾期36天，每日裁處26,353.69元共計948,733元，並逕自本案履約保證金1,211,000元扣抵，僅退還原告餘額262,267元。然系爭工程因颱風災害流失土石方7,683立方公尺，故系爭工程第3期繳納款須先扣除流失土石方價金，始為原告應繳納第3期款數額，此須經被告核算具體數額後通知原告繳款。嗣被告於98年5月8日函知原告系爭工程第3期價金繳納事宜，並請原告於文到1週內繳納完畢，原告於98年5月13日收受通知即於同月20日繳納完畢，確無逾期之責。況被告既於98年5月8日函知原告於文到1週內繳納第3期土方價金，應足認定係以該函同意原告延長至98年5月20日之期限內繳納完畢，且被告於98年7月11日開立之驗收證明單亦載明原告並無履約逾期或逾期違約金等事實，益徵原告絕無被告所指第3期繳款逾期36天之情事。
㈡本件被告核准系爭工程之開工日為97年12月17日，因週五下
午1時起至週一上午7時不得動工，故每週以4.5日計算，自97年12月17日起至同月31日止共10工作天；98月1月2日起至同月16日止加計同月29日、30日共11工作天（其中98年1月1日元旦為國定假日，98年1月19日起至同年月23日止經被告與仁愛鄉新生村、互助村及國姓鄉協調春節前，原告須停工配合地方鄉鎮打掃環境及清洗道路）；98年2月2日起至同月27日止共18工作天；98年3月2日起至同月31日止共20工作天；98年4月1日起至同月30日止共20工作天；98年5月4日起至同月27日加計同月29日共17工作天（其中98年5月1日勞動節為國定假日，同年月28日端午節為民俗節日；98年6月1日起至同月30日竣工日止共20工作天，施工總天數累計為116 工作天。因系爭契約第2次繳款日約定為第50工作天，第3次繳款日為第80工作天，故第2次繳款日期限應為98年3月17日，第3次繳款日期限應為98年5月4日。原告於98年20日繳納完畢，亦無被告所稱原告第3次繳款逾期36天之情形。況系爭工程確實有因颱風、春節等事由停工，惟時間間隔已久，被告本應負有保管履約資料之責任，被告卻於事隔4、5年後才說原告繳款逾期，應該要由被告舉證。爰依系爭契約提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告948,733元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯略以：㈠本件系爭工程之開工日為97年12月17日，原告依系爭契約之
第1次繳款金額為總價金之30%及所有土石採取景觀維護特別稅；第2次繳款日為第50工作天，即98年3月3日，累計金額需繳至總金額之70%，亦即在此時應再繳總金額之40%；第3次繳款日為第80工作天，即98年4月14日，累計金額需繳至總金額之100%，亦即之前第2次確實繳足40%之後，應於此時再繳30%，以達繳足約定之100%價金。原告於98年3月2日遵期繳交第2次款，第3次繳納日期應自98年3月4日起算30天，扣除期間之週休例假日，至同年4月14日就是第80工作天，也是原告繳交第3期款之期限。縱於原告繳交第3次款項後，被告未能使原告採取約定數量之砂石，仍得於驗收結算時再行找補，非得由原告單方變更第3次應繳價款之日期，被告更無於發函提醒原告需遵期繳款之義務。系爭工程期間並無颱風問題，亦未曾申請停工及復工，本件被告乃因原告於應繳交第3次款之98年4月14日之後多日仍未繳款，方於98年5月8函催原告1週內繳納，以斟酌是否逕行解約，並無修改第3期繳款日之意思。即便原告依函催期限繳交第3次款，仍不能改變其已逾繳款期限之事實，被告雖未逕行解約，仍得以保證金扣抵逾期違約金。因原告遲至同年5月20日，逾期36天，每日依契約總額1/1000計算逾期違約金，以系爭契約總價26,353,690元計算，每日之違約罰款即為26,353.69元，合計948,733元，被告所計算原告違約遲繳第3期價金並無違誤。且依系爭契約約定，被告乃自保證金扣抵該筆逾期違約金。
㈡且原告履行系爭契約之義務有兩部分，一為繳交土石價金，
一為載運受領沙石，兩者固同為其義務，但前者只要公務機關或金融業有上班，其即無不能履行之情事，後者可能會受天候或周邊道路使用情形之影響，性質並不相同，應該分開認定。前者以第幾工作天為期，只要當天有工作，即計入第幾天，不問當天係工作1天或半天；後者則以若干工作天為期，做1整天算1天，做半天只算半天，計算履約是否逾期亦非相同，驗收程序亦不相同。且系爭工程關於被告出售砂石部分，非政府對外採購之性質，驗收證明書是以一般政府採購法之驗收證明書，應僅針對原告載運受領砂石之義務進行驗收，此部分原告履行義務並無逾期，然與逾期繳交價款之事無關。況兩造於系爭工程期間如有相關來往文書，雙方必然各執1份，非僅被告單方留存，本件若有原告所稱之停工情事，原告應負舉證之責。並聲明：原告之訴駁回；若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於97年9月5日簽訂仁愛鄉新生村眉原橋下游有價土石方
標售案財物契約書（即系爭契約），約定施工期限為120工作天。原告報請於97年12月15日開工，被告核准開工日期為同月17日，施工起迄日期為97年12月17日起至98年7月3日止（每週以4.5日計算，週五下午1時起至週一上午7時不得動工）。原告於98年6月30日竣工，被告於98年7月31日驗收合格。
㈡系爭契約第3條契約價金之給付、第5條契約價金之給付條件
約定：契約價金之給付，得為下列方式（由機關擇一於招標時載明）：…⒊本案契約價金繳交方式：A.第一次須依契約數量將所有「土石採取景觀維護特別稅」（每立方公尺×新臺幣30元）繳給機關。B.第一次繳費時依「土石方總數量×30%×得標檟格」+「本案所有土石採取景觀維護特別稅」。
C.第二次繳款日為第50工作天累計金額需繳至總金額之70%，未繳者第51工作天起不得動工，但工期仍計算在內，至第55工作天仍未繳納者，機關視為自動放棄，除沒收保證金外，得逕行解約。D.第三次繳款日為第80工作天累計金額需繳至總金額之100%，未繳者第81工作起不得動工，但工期仍計算在內，至第85工作天仍未繳納者，機關視為自動放棄，除沒收保證金外，得逕行解約。第11條保證金約定：㈢廠商所繳納之履約保證金及其孳息不予發還之情形：…⒍未依契約規定期限或機關同意延長期限履行契約之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。第14條遲延履約約定：㈠逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限履約，應按逾期日數，每日依契約價金總額1/1000（由機關於招標文件載明）計算逾期違約金。系爭契約末附投標須知第6條約定：押標金：新臺幣1,211,000元整。
得標者其押標金留充為履約保證金，俟履約完成後，再向本所申請退還；未得標者於開標後當場無息退還等語。
㈢原告於98年3月間繳交第2次價款，累計金額已繳至總金額之70%。
㈣被告於98年5月8日以仁鄉建字第0980008393號函函知原告：
「主旨：有關貴公司承攬本所「仁愛鄉新生村眉原橋下游有價土方標售案」第3期價金繳納事宜請依說明辦理，請查照。說明：依據契約書辦理。本案因於颱風災害時流失7,683立方公尺故第3期土方價金貴公司原須繳納7,087,005元整，扣除先行繳納之特別稅及本期應繳之7,683立方公尺部分價金，尚須繳納5,896,140元整，請於文到1週內繳納完畢。請貴公司派員來所領取繳納單或電匯至本所公庫帳戶（銀行名稱：南投縣仁愛鄉農會；戶名：仁愛鄉公所公庫保管專戶；帳號：000-0000000000-0）。原告於收受前揭函文後，業於同年月20日繳納5,665,650元完畢。
㈤被告於98年7月31日填發「仁愛鄉新生村眉原橋下游有價土
石方標售案」驗收證明單，其上載有：「履約逾期總天數：無；不計違約金天數：無；應計違約金天數：無；逾期違約金：新台幣：無；其他違約金：新台幣：無」。
㈥被告於102年11月21日以仁鄉建字第1020022744號函自行撤
銷前揭101年11月28日仁鄉建字第1010021689號函函知原告：「主旨：貴公司承作本所97年度『仁愛鄉新生村眉原橋下游有價土石方標售案』撤銷裁處罰鍰退還履約保證金、風災土石流失數量一案，詳如說明，請查照。說明：依據本所建設課102年11月1日000000000號簽暨102年11月19日簽核辦理。本所撤銷101年11月28日仁鄉建字第1010021689號函裁處罰鍰一案。本案繳款應依契約第3及5條3.D款第3次繳納土石價金為准予開工97年12月17日起80工作天為第3次繳納土石價日期為98年4月14日，98年調整放假日98年1月10日及98年1月17日補上班日，貴公司第3次繳款為98年5月20日，第3次繳款逾期36天裁處每日26,353.69元共計948,733元整。本案履約保證金1,211,000元扣除裁罰948,733元，可退還貴公司餘額262,267元整。另請貴公司憑決算書（圖）及繳款收據自行向南投縣退還流失土石採取景觀維護特別稅，因風災流失7,683立方公尺乘以每立方公尺30元約230,490元整。」等語。
㈦依系爭契約第5條⒈約定契約價金之給付，契約價金總額結
算，因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。又同條⒊D款約定，第3次繳款，逾期至第85工作天仍未繳納者，機關視為自動放棄，除沒收保證金外，得逕行解約。
㈧依系爭契約第14條遲延履約之約定：逾期違約金，以日為單
位，廠商如未依照契約規定期限履約，應按逾期日數，每日依契約價金總額1/1000，計算逾期違約金。本件契約總價為26,353,690元，故單日之違約金為26,353.69元。
㈨依系爭契約第7條㈣契約如需辦理變更，其履約的項目或數量有增減時，履約期限得由雙方視實際需要議定增減之。
四、兩造爭執事項：㈠被告於98年5月8日以仁建字第0980008393號致函原告，是否
發生合意修改系爭契約繳款期限之效果？㈡原告是否有逾期繳交第3期價款？㈢原告如逾期繳交第3期價款，其逾期之日數若干？㈣被告以原告逾期繳交第3期款，對原告處違約罰款948,733元
是否正當？
五、本院之判斷：㈠本件兩造於97年9月5日簽訂系爭契約，約定施工期限為120
工作天。原告報請於97年12月15日開工，被告核准開工日期為同月17日，施工起迄日期為97年12月17日起至98年7月3日止（每週以4.5日計算，週五下午1時起至週一上午7時不得動工）。原告於98年6月30日竣工，被告於98年7月31日驗收合格；系爭契約第3條契約價金之給付約定：契約價金之給付方式：⒊本案契約價金繳交方式：A.第一次須依契約數量將所有「土石採取景觀維護特別稅」（每立方公尺×新臺幣30元）繳給機關。B.第一次繳費時依「土石方總數量×30%×得標檟格」+「本案所有土石採取景觀維護特別稅」。C.第二次繳款日為第50工作天累計金額需繳至總金額之70%，未繳者第51工作天起不得動工，但工期仍計算在內，至第55工作天仍未繳納者，機關視為自動放棄，除沒收保證金外，得逕行解約。D.第三次繳款日為第80工作天累計金額需繳至總金額之100%，未繳者第81工作起不得動工，但工期仍計算在內，至第85工作天仍未繳納者，機關視為自動放棄，除沒收保證金外，得逕行解約。第11條保證金約定：㈢廠商所繳納之履約保證金及其孳息不予發還之情形：⒍未依契約規定期限或機關同意延長期限履行契約之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。第14條遲延履約約定：㈠逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限履約，應按逾期日數，每日依契約價金總額1/1000計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其1/1000計算逾期違約金；系爭工程投標須知第6條約定：押標金：新臺幣1,211,000元整。得標者其押標金留充為履約保證金，俟履約完成後，再向本所申請退還；未得標者於開標後當場無息退還；系爭契約第5條約定：⒈約定契約價金之給付，契約價金總額結算，因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。又同條⒊D款約定，第3次繳款，逾期至第85工作天仍未繳納者，機關視為自動放棄，除沒收保證金外，得逕行解約；系爭契約第7條約定：㈣契約如需辦理變更，其履約的項目或數量有增減時，履約期限得由雙方視實際需要議定增減之等情，為兩造所不爭執，並有系爭契約、系爭工程投標須知在卷可憑（見本院卷第7頁至第16頁、第20頁至第21頁背面），應堪認為真實。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條本文定有明文。本件原告主張系爭工程之工程期間曾因如颱風等事由停工，而為被告所否認，原告即應就系爭工程期間遇有颱風而停工之事實負舉證之責。經查：
⒈經手系爭工程之承辦人員即證人賴志明雖於104年11月10日
本院行準備程序時到場證稱：這個案子從頭到尾都由我負責，系爭工程由原告標得，後來載運期間有遇到颱風造成道路被沖毀，當時的砂石堆也有部分被沖毀，這些砂石堆就是契約的標的物，原告有要求因為被沖毀部分屬於天災，要扣除，希望依契約丈量後扣除那些數量，那段期間也是颱風造成道路中斷，無法載運，所以原告也有聲請停工；數量扣除部分我們是依契約的規定，因為是天災造成，依實際數量丈量後有扣除，當時有准原告停工，我們有請原告要自行修護道路後再復工，後來有復工，停工期間的日期都有扣除，沒有算在履約期間內，印象中系爭工程好像分二次或三階段繳款，至於是在哪個階段發生颱風的，我沒有印象了；被告95年5月8日仁鄉建字第0980008393號函（即本院卷第42頁）是我發的，工程的繳款期限應該跟本函無關，因為上述的停工是根據契約約定的履約期限，而繳款期限是另外依照契約約定，不知是主計還是財政單位有發現他們應該要繳納第三期，但還沒有繳，他們發現時期限已經過了，叫我催繳，我才發文，該函我有扣除掉因為被颱風衝毀的砂石堆部分的價金計算書來的；系爭工程工程決算書內的驗收證明書是工程顧問公司製作的；結案時是證人卓豈丞協辦，我是交給卓豈丞處理的，我沒有注意到，我自己也沒有通知原告繳納違約金；系爭工程有一段時間因為清洗道路而無法動工，我有發文請原告停工；正確來講像第二繳款期為第50工作天，就是代表是施工的第50工作天，如停工就不算工作天，所以繳款期限應該跟可以履約的期間是有關係的，不會因為上開函文而發生展延的情形，發函文時我沒有特別去計算是否曾經有停工而影響履約期限的問題；系爭契約簽訂後，沒有根據第7條履約期限㈣辦理變更或議定期限的增減；只要有停工一定會發文，正確停工天數及期間要看資料才能確定等語（見本院卷第98頁背面至第99頁背面）。
⒉另位曾經手系爭工程之承辦人員即證人卓豈丞固亦於同日到
場證述：被告102年11月21日仁鄉建字第1020022744號函（即本院卷第43頁，原始簽呈為102年11月1日0000000000號簽，即本院卷第118頁、第119頁）是我發的，因為我有計算過履約期限及繳款的逾期期限，計算的違約金，於扣除後在101年發還款項給原告，但原告對我罰款部分有異議，所以後來才會有該函；我是依照系爭契約契約及原告發文被告內容含開工、繳款等函文計算履約期限。但繳款期限歸繳款期限，跟履約期限無關；我在計算日期時有扣除週六、週日的時間，以及98年1月10日同月17日以工作日計算的部分，也有把停工的日期扣除；我是後來才接辦系爭工程，但我知道好像路有壞掉，有一段時間沒有辦法動工，所以有將繳款期限延後；我102年的函文有扣除無法動工的期間，因為當時原告有異議，我才另外再簽這個函文，相關資料在我歸檔的資料裡面都有等語（見本院卷第100頁至第101頁）。
⒊對照上開證人證詞，系爭工程期間雖曾經歷颱風，然南投縣
政府於105年4月7日以府人考字第1050069654號105函覆本院：97及98年度南投縣各地因颱風停止上班及停止上課之確切日期，其中系爭工程期間，南投縣各地均無因颱風而宣布停止上班及上課之情形（見本院卷第145頁、第146頁）。另參酌原告於97年9月26日發函被告：原告97年9月承購仁愛鄉公所拍賣之仁愛鄉新生村眉原橋下游有價土石，因卡玫基、新樂克颱風侵襲，河道改道造成少許部份土地流失。因礙于契約法令，懇請建請被告盡速指示辦理，做好保護措施，避免日後之爭議等語（見本院卷第39頁）；而系爭工程係由兩造於97年9月5日簽訂，且自同年12月15日開工等情，足見證人所稱系爭工程期間有因颱風停工等證詞，應係指原告得標後、開工前之期間。換言之，系爭工程開工後，應無因颱風而發生停工之情事。
⒋此外，原告雖提出被告97年12月3日仁鄉建字第0970021061
號函同意原告97年12月2日至同月20日止僱用挖土機至北勢溪請准地段設施運輸便道，工作期間不計入工期（見本院卷第156頁）為由，主張被告曾同意於97年12月2日至同月20日期間不計入工期等等。惟原告卻又於97年12月7日發函被告表示已於97年12月14日完成開工前之準備工作，申請於同月
15 日開工（見本院卷第161頁）；被告方於97年12月16日以仁鄉建字第0970021412號准予系爭工程之開工日期為97年12月17日（見本院卷第162頁）。堪認被告雖曾同意97年12月2日至同月20日期間因原告雇用挖土機至北勢溪請准地段設施運輸便道不計入工期，然原告實際於同月14日即完成含設施運輸便道之開工前準備工作，而向被告申請開工，被告遂准以97年12月17日為系爭工程之開工日，故系爭工程之工程期間應自97年12月17日起算，且無須扣除97年12月2日至同月20日之期間。
⒌況依系爭契約第7條履約期限㈣約定：契約如需辦理變更，
其履約標的項目或數量有增減時，履約期限得由雙方視實際需要議定增減之（見本院卷第10頁）。然原告未能提出曾與被告磋商增減履約期限，乃至達成變更履約期限之合意等相關證據，則原告主張系爭工程之工程期間曾因如颱風等事由停工等等，自不足採。
㈢參酌系爭契約第3條契約價金之給付、第5條契約價金之給付
條件約定：契約價金之給付，得為下列方式（由機關擇一於招標時載明）：…⒊本案契約價金繳交方式：A.第一次須依契約數量將所有「土石採取景觀維護特別稅」（每立方公尺×新臺幣30元）繳給機關。B.第一次繳費時依「土石方總數量×30%×得標檟格」+「本案所有土石採取景觀維護特別稅」。C.第二次繳款日為第50工作天累計金額需繳至總金額之70%，未繳者第51工作天起不得動工，但工期仍計算在內，至第55工作天仍未繳納者，機關視為自動放棄，除沒收保證金外，得逕行解約。D.第三次繳款日為第80工作天累計金額需繳至總金額之100%，未繳者第81工作起不得動工，但工期仍計算在內，至第85工作天仍未繳納者，機關視為自動放棄，除沒收保證金外，得逕行解約等語（見本院卷第8頁）。足見兩造於約定系爭契約之契約價金給付日，係以工作天而非以工作期間計算。亦即，無論當日實際工作時間為半日或全日，均計入工作日。此從系爭工程之開工日即97年12月17日起算，扣除97年12月20日、同月21日、同月27日、同月28日；98年1月1日至同月4日、同月11日、同月18日、同月24日至同月31日（98年1月10日、同月17日補行上班）；98年2月1日（98年1月24日至同年2月1日為春節期間）、同月7日、同月8日、同月14日、同月15日、同月21日、同月22日、同月28日及98年3月1日，至98年3月3日為第50個工作日，且原告亦已於98年3月2日即遵期匯款繳納第二次款項（見本院卷第120頁），足見原告應瞭解系爭工程價金給付之工作日計算方式。再依上開計算方式，扣除98年3月7日、同月8日、同月14日、同月15日、同月21日、同月22日、同月28日、同月29日；98年4月月4日、同月5日、同月11日、同月12日，至98年4月14日為第80個工作日，亦為原告之第三次繳款日，故被告於同年5月20日方繳納第三次款項，即有逾越繳款期限之事實，總計逾期36天【計算式：16+20＝36】。
㈣再者，系爭契約第5條⒈約定契約價金之給付，契約價金總
額結算，因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算（見本院卷第8頁背面）。故系爭契約已明文約定，原告實際採取土石若與系爭契約約定之數量不符而有增減，應就變更部分予以加減價結算。換言之，原告依系爭契約應給付之價金，固以實際採取之土石數量計算，確實之價金仍須經過結算程序後方確定，惟並未改變系爭契約第3條所約定之價金繳納期限，原告仍須依系爭契約第3條所約定之價金繳納期限繳交價金，於結算後若實際採取之土石若與系爭契約約定之數量不符而有增減，再經結算程序為加減價之變更，故原告主張須經被告核算原告實際採取之土石並通知原告繳款後，原告方負繳款義務等等，自非可採。
㈤另系爭工程決算書所附驗收證明書雖為「履約逾期總天數：
無；不計違約金天數：無；應計違約金天數：無；逾期違約金：新台幣：無；其他違約金：新台幣：無」之記載（見本院卷第23頁）。然其下說明欄第3、4點均提及政府採購法之規定，顯係針對依政府採購法簽訂之工程契約而為驗收。而系爭工程為有價土石方標售案，除原告依系爭契約第4條有清運土石方之契約義務外，係由原告向被告價購土石方，不具政府機關採購性質，故原告向被告價購土石方是否依約履行給付價金之義務，並非驗收項目。況驗收記錄之驗收經過亦記載「有價土石方已全部清運完畢」等語（見本院卷第24頁），足見系爭工程決算書所附驗收證明書僅係針對原告是否依約履行有價土石方清運義務，未就原告是否依約履行給付價金之義務進行驗收。本件原告主張依系爭工程決算書所附驗收證明書記載，系爭工程業經驗收無履約逾期情事，與原告是否依約給付系爭工程之有價土石方價金無涉。
㈥系爭契約第14條遲延履約約定：㈠逾期違約金，以日為單位
，廠商如未依照契約規定期限履約，應按逾期日數，每日依契約價金總額1/1000計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其1/1000計算逾期違約金。亦即，系爭契約之逾期違約金雖本應依契約價金總額即26,353,690元之1/1000計算，然若未依約完成之部分不影響其他已完成部分者，僅按未完成履約部分之契約價金之1/1000計算逾期違約金。
經查：本件被告於95年5月8日仁鄉建字第0980008393號函通知原告依約應繳納之第3次款項為5,896,140元（見本院卷第42頁），此為原告確定應繳納之第3次款項，原告之價金給付金額已非原契約所定之數額。另原告依約本應於98年4 月14日繳納第三次款項，卻遲至同年5月20日方繳納第三次款項而逾期36天，惟該部分之逾期履行，並不影響其他已完成之第一次及第二次價金給付。且原告雖依系爭契約約定應繳納之第2次款項累計金額應繳至總金額70%，剩餘為第3次應繳納金額即契約總價30%【計算式：100%-70%＝30%】，然系爭工程經結算後，原告確定應繳納之第3次款項既為5,896,140元，則原告未依約履行而作為計算逾期違約金之金額，應確定為5,896,140元，是以，原告因逾期36天方給付第3次款項之逾期違約金每日以5,896,140元之1/1000計算，金額應為212,261元【計算式：5,896,140×1/1000×36＝212,261，小數點以下四捨五入】。然本件被告卻係以系爭契約之價金總額26,353,690元之1/1000計算原告逾期36日之違約金為948,73 3元，並逕自原告已繳納之履約保證金中扣除之（見本院卷第43頁），與系爭契約之約定不符，則就超過上開應繳納之違約金212,261元部分，自不得從保證金中扣除，依此計算，本件被告應返還原告736,472元【計算式：948,733-212,261＝736,472】。
六、綜上所述，本件原告未能舉證系爭工程有因颱風等事由延後給付有價土方石價金之期日，應認原告逾越第3次繳款期限共36日，惟該部分之逾期履行，並不影響其他已完成之第一次及第二次價金給付，應僅以第3次應繳款金額5,896,140元計算逾期違約金，被告卻以系爭契約價金總額為計算基準，從而，原告依系爭契約訴請被告返還736,472元及自起訴狀繕本送達翌日即104年8月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件兩造陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰酌定相當之擔保金額併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一審酌，附此說明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 105 年 8 月 17 日
民事第三庭 審判長法 官 徐奇川
法 官 鄭順福法 官 林奕宏以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費中 華 民 國 105 年 8 月 19 日
書記官