臺灣南投地方法院民事判決 104年度訴字第43號原 告 南投縣信義鄉公所法定代理人 史強訴訟代理人 陳國華律師被 告 伍早登訴訟代理人 蘇哲科律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國104年10月7日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文被告應將坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○號土地，面積八九零平方公尺，權利範圍為全部，於民國八十二年十月二十四日所為之所有權登記塗銷，並返還中華民國。
訴訟費用新臺幣壹萬玖仟伍佰壹拾叁元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故本院對於是類財產，向准由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利，被上訴人持有所有權狀及駐用房屋保管卡，原審認其得為起訴行使所有人之權利尚非無據（最高法院51年台上字第2680號判例參照）。本件原告訴請塗銷土地所有權移轉登記，其標的物為原住民保留地，是依原住民保留地開發管理辦法開發管理辦法之規定，其中央主管機關為行政院原住民族委員會，在直轄市為直轄市政府，其執行機關則為鄉、鎮、市、區公所。參諸前揭判例意旨，原告本於執行機關之地位，對被告提起本件塗銷所有權移轉登記訴訟，應屬適法，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○號、面積890平方公尺之土
地（下稱系爭土地）為原住民保留地，前於民國56年11月10日登記耕作權人為訴外人即被告之父親伍子翼，嗣於耕作權期間屆滿後，由伍子翼依山坡地保育利用條例第37條之規定取得所有權，並於82年10月24日以被告為登記名義人，辦理所有權移轉登記（下稱系爭所有權移轉登記）。然伍子翼曾於58年6月4日與訴外人張惟助簽定水田讓渡證書（下稱系爭讓渡證書），將系爭土地之使用收益權利全數售予張惟助，可知伍子翼於耕作權利存續期間，將系爭土地交予張惟助使用收益。惟依規定，取得耕作權之原住民須自任耕作，違反相關規定時，主管機關並得依法將耕作權、地上權等權限予以撤銷，或將土地收回。故伍子翼於耕作權存續期間，擅將系爭土地之耕作權讓予他人，違反原住民保留地開發管理辦法第17條第1項等相關規定，依民法第71條前段規定，系爭所有權移轉登記應屬無效，系爭所有權移轉登記已妨害所有權人對系爭土地所有權之圓滿行使，原告即得本於系爭土地執行機關之身分，請求被告將系爭土地之所有權登記予以塗銷，並將系爭土地返還中華民國。
㈡於准予被告辦理系爭所有權移轉登記之授益行政處分尚未撤
銷前，本於伍子翼於耕作權存續期間擅將耕作權讓予他人之事實，被告已欠缺依法取得系爭土地所有權之依據，原告已得請求被告將系爭所有權移轉登記予以塗銷。況原告業已於104年7月27日以信鄉農字第1040015869號函將被告申辦系爭所有權移轉登記之行政程序予以撤銷，則原告請求被告將系爭所有權移轉登記予以塗銷，更屬有據。爰依原住民保留地開發管理辦法第15條、第16條、民法第767條之法律關係，提起本件訴訟。並聲明：被告應將系爭土地，於82年10月24日所為之所有權登記塗銷，並將前開土地返還中華民國。
二、被告則以：系爭讓渡證書就土地坐落地點、面積範圍、地號等均無明確記載，且伍子翼過世已久，已無從確認系爭讓渡證書上之簽名、用印、指印是否為真，而從形式上觀之，賣渡人及立會人之署名應屬同一人所為。故被告否認系爭讓渡證書之真實性，應由原告負舉證之責。況伍子翼當初係因符合耕作權登記後繼續經營或自用滿5年之規定，經原告查明屬實後才准予辦理系爭所有權移轉登記，過程洵屬合法。且依法規得向法院訴請塗銷登記之標的應僅限於耕作權、地上權、承租權或無償使用權等範圍，其中並不包含所有權。益明原告援引前開規定訴請被告應將系爭所有權移轉登記予以塗銷，顯無理由，應予駁回。再者，被告取得系爭土地後，其使用地類別為乙種建築用地，並非農業用地，被告取得所有權後，為私有之原住民保留地，應依一般法令規定為之，已無山坡地保育利用條例、原住民保留地開發管理辦法等相關法規適用，不一定仍須於該地上為種植。其次，得將准予被告辦理系爭所有權移轉登記之行政處分予以撤銷之機關，究為原告或南投縣政府或原住民委員會，仍有疑義，且在確定之行政訴訟判決，或經真正有權之機關予以撤銷或宣告無效之前，民事法院尚不得逕予認定該授益之行政處分為無效。故原告若對於系爭所有權移轉登記有所不服，理應遵循行政爭訟程序為是，並非提起本件民事訴訟以為救濟。而原告雖已就系爭所有權移轉登記之申辦程序作出撤銷處分，但並未指出原告於申辦當時有何違法情事，且未給予被告陳述意見之機會，該處分顯係臨訟製作，並不足採等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為原住民保留地，於56年11月10日登記被告之父親
伍子翼為耕作權人，嗣於78年9月1日，由被告因繼承登記取得耕作權。
㈡被告於82年10月24日，因耕作權期間屆滿，登記為系爭土地之所有權人。
㈢系爭土地於本院102年度原簡上字第1號判決確定前，係由訴外人張惟助之繼承人所使用。
㈣原告於82年間所為系爭土地所為所有權移轉登記，經原告於104年7月27日以信鄉農字第1040015869號函撤銷。
四、兩造爭執事項：㈠系爭讓渡證書，是否為真正？㈡原告請求被告將系爭所有權移轉登記予以塗銷，並將土地返
還予中華民國，有無理由？
五、法院得心証之理由：㈠原告主張系爭土地為原住民保留地，於56年11月10日登記耕
作權人為被告之父親伍子翼，嗣於78年9月1日，由被告因繼承登記取得耕作權，復於82年10月24日，因耕作權期間屆滿，以被告為登記名義人，辦理系爭所有權移轉登記等情，業據原告提出系爭土地登記類謄本、系爭讓渡證書等件為證（見本院卷第8至12頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。
㈡原告另主張伍子翼於58年6月4日將系爭土地之使用收益權利
讓渡予張惟助，於耕作權利存續期間，未自任耕作，違反原住民保留地開發管理辦法第17條第1項等相關規定，依民法第71條規定，系爭所有權移轉登記應屬無效，依民法第767條之規定請求被告將系爭土地之所有權登記予以塗銷，並將系爭土地返還中華民國等語，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本件之爭點厥為：系爭讓渡證書是否真正？原告以伍子翼於耕作期間未自任耕作滿5年，其系爭所有權移轉登記為無效，有無理由？茲分述如下：
⒈系爭讓渡證書為真正。
⑴被告固辯稱：系爭讓渡證書並非真正，就土地坐落地點、面
積均無明確記載，且伍子翼過世已久，無從確認其上為伍子翼之簽名等語。惟按，私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357條本文固定有明文，惟私文書如其內容記載連續不輟，外觀上又無可疑為臨訟製作者，仍應認有相當之證據力。私文書通常如經他造否認，雖應由舉證人證其真正，但如係遠年舊物，另行舉證實有困難者，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽（最高法院82年度台上字第69號、83年度台上字第2247號判決意旨參照）。查被告前以訴外人張守信、張黃親、張旭儀、張孟哲、張界飾、張界華、張孟雅、張可欣為被告（下稱張守信等8人），提起拆屋還地訴訟（下稱前案拆屋還地事件），於一審準備程序中，經張守信等8人之共同複代理人提出系爭讓渡證書正本。由該系爭讓渡證書正本觀之，其簽署日期為58年6月4日，正面貼有印花發票，蓋用之印章印文及手印均有部分模糊，屬於年代久遠之文書，且系爭讓渡證書記載之內容就價款、地點、特約條件以至買賣雙方及立會人均簽名其上並最後簽約之日期，其記載均連續不輟，亦無塗改竄寫之處，顯見系爭讓渡證書確係年代久遠之文書，就契約標的物之特定、買賣條件等契約內容均有明文約定，並非張守信等8人臨訟杜撰所為。
⑵又據訴外人吳世民於前案拆屋還地事件一審準備程序中具結
證稱：伊從國小時候，大約距離現在50年，伊知道張惟助、張其來居住○○○鄉○○段○○○○○號土地上面，上面有蓋水車碾米，當時是用竹筒蓋成的房子居住，住到竹筒屋大概在
20 、30年前壞掉，之後再蓋成現況的石綿屋等語（見前案一審卷㈠，第223頁）。核與訴外人吳慶源、游泰權於前案拆屋還地事件二審準備程序證述大致相符（見前案二審卷，第152頁至第153頁反面、第202頁）。由上開可知，張惟助等人確有於系爭土地上建屋居住，此與系爭讓渡證書所徵之伍子翼將系爭土地使用收益之權限讓與張惟助乙節，衡情相符。而系爭土地前由伍子翼設定耕作權，有南投縣信義鄉山地保留土地詮定等則清冊在卷可憑（見前案一審卷㈠，第228頁），依南投縣信義鄉公所土地標示詳細資訊表所示，84年度調查現況使用情形及現況使用情形中，系爭土地使用人欄位記載「張惟助」，開始使用日期為「58年6月4日」，權源類別「轉讓」（見本院卷第26頁至第27頁），核與系爭讓渡證書所示讓渡人名為伍子翼、買受人名為張惟助、交易日期、交易型態等內容大致相符。其次，系爭讓渡證書第2條所載之讓渡地點為：羅娜村五鄰東至張其來田為界、西以伍子翼菜園為界、南至大路為界、北張其來畑為界等語（見本院卷第12頁），契約標的並無標的不明確之情。查系爭土地東側即為同段1448地號土地、東北為同段1449地號土地，此有地籍圖謄本在卷可稽（見前案一審卷㈠，第36頁），被告則於前案拆屋還地二審程序中自承伍子翼有將同段1448地號土地借予張其來使用（見前案二審卷，第220頁），同段1448地號土地於南投縣信義鄉公所84年間調查時，其使用人為張惟助，開始使用日期亦為58年6月4日，而張惟助為張其來之子，有戶籍謄本可稽（見前案一審卷㈠，第63頁），復依南投縣信義鄉山地保留土地詮定等則清冊所載，系爭土地姓名原載伍子翼後劃去改為上訴人，同段1448地號土地姓名為伍子翼，同段1449地號土地姓名為被上訴人張守信「等7人」（見前案二審卷第169至169頁背面、前案一審卷㈠第228至229頁），可見系爭讓渡證書所描述「東至張其來田為界、北張其來畑為界」等語，與系爭土地地理位置大致相符。又系爭土地南臨馬路，西邊為被告所居住乙節，亦為游泰權證述：張惟助他們住在伊家對面、伊家對面還有被告的房子等語明確（見前案二審卷第202頁、第203頁背面），而依69年6月18日、74年5月11日、82年7月10日、82年7月12日、85年8月4日、90年9月14日、101年12月13日之空照圖所示，系爭建物與被告房屋間僅隔有一小片空地，且被告亦自承系爭土地上有被告之建物存在等語（見前案一審卷㈠第265頁），是堪認系爭讓渡證書所描述「西以伍子翼菜園為界、南至大路為界」亦與張守信等8人占有使用之位置大致相符。另張守信亦於前案拆屋還地一審準備程序中自承：系爭土地全部皆在系爭讓渡書之讓渡範圍等語（見前案一審卷，第51頁）。是系爭讓渡證書應堪認為真實。從而，被告雖辯稱系爭讓渡證書並非真正，然審酌其已年代久遠，非臨訟而作，其上記載之土地範圍亦與系爭土地範圍相當，且張惟助確有使用系爭土地，其利用系爭土地之時間亦與系爭讓渡證書所載內容大致相符，堪認系爭讓渡證書應為真正。
⒉原告請求被告將系爭所有權移轉登記予以塗銷，並將土地返還予所有權人中華民國，為有理由。
⑴蓋現行原住民保留地開發管理辦法（原名：山胞保留地開發
管理辦法）係於79年3月26日公布施行，依法律不溯及既往原則，本件系爭所有權移轉登記之爭議應適用80年4月10日廢止前之臺灣省山地保留地管理辦法，先予敘明。
⑵按山地人民對其所使用之山地保留地，應按左列規定取得土
地權利：一、農地登記耕作權，於登記後繼續耕作滿十年時，無償取得土地所有權。山地人民依前條規定取得或使用之土地及權利暨基地、林地之土地改良物，除合法繼承或贈與得為繼承人及原受配戶內山地人民及旁系三親等血親及旁系二親等姻親外，不得讓與轉租或設定負擔，並不得在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權。山地人民取得山地保留地所有權後，如有移轉，其承受人應以能自耕而其已取得之土地面積尚未超過規定限額之山地人民或供工業或供建築用者為限。違者，其土地所有權之移轉無效。山地人民申請登記耕作權，以自耕農戶為限。其自耕係指自任耕作而言。山地人民違反第8條第1項之規定將其取得及使用之土地及其權利暨基地、林地上之土地改良物非法讓與、轉租、交換或設定其他負擔或在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權者，終止其租賃或使用契約或訴請法院判決確定後撤銷其耕作權或地上權，並在可享受土地面積內計算不准申請不足之土地。臺灣省山地保留地管理辦法第7條第1項第1款、第8條第1項本文、第2項、第19條、第65條定有明文。次按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。為民法第767條第1項所明定。參諸上開規定，山地人民以自任耕作為條件得申請登記取得耕作權，其取得耕作權後，應於登記後繼續自任耕作滿十年，始能取得所有權，而依法取得耕作權或使用土地之權利，除符合一定條件外，不得讓與轉租或設定負擔。
⑶查系爭土地為原住民保留地，於65年1月5日編定為農業用地
，伍子翼於56年11月10日設定為系爭土地耕作權人，72年9月28日由被告因繼承而取得系爭土地之耕作權，78年9月1日登記為耕作權人，82年10月24日因耕作期間屆滿而登記為所有權人乙節，有系爭土地謄本在卷可佐（見本院卷第9頁至第11頁），堪予認定。又伍子翼於58年6月4日將系爭土地使用收益權利轉讓與張惟助等情，業如前述。是伍子翼於設定取得耕作權之期間，即將系爭土地讓與使用權於張惟助，又張惟助依其戶籍謄本，並非原住民，有張惟助戶籍謄本在卷可稽（見前案一審卷第63頁）。從而，伍子翼將原住民保留地之耕作使用權讓渡與非原住民之張惟助，有違前開規定，應堪認定。被告雖辯稱：依原住民保留地之相關辦法如山坡地保育利用條例第37條、原住民保留地開發管理辦法第15、16條等規定，得向法院訴請塗銷登記之標的僅限於耕作權、地上權、或承租權，並不包含所有權，非原告於本件訴訟所得請求塗銷之範圍等語。惟查，本件應適用之法規為臺灣省山地保留地管理辦法而非當時尚未制訂之山坡地保育利用條例及原住民保留地開發管理辦法業如前述。再者，依臺灣省山地保留第管理條例第1條規定：「臺灣省政府為保障山地人民土地使用，促進山地保留地合理利用，以安定山地人民生活，發展山地經濟起見，特訂定本辦法。」依該法之立法目的，旨在保障依法保護原住民之生活，並促進山地保留地之利用，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所，故該辦法第8條既已規範原住民保留地之權利移轉應以原住民為限，而原住民取得耕作權亦需於該土地上持續一段期間繼續耕作，始有受其保護之必要。條文雖規範違反第8條之規定將使用土地之權利予以移轉或讓與、轉租，得訴請法院撤銷其設定之「耕作權」或「地上權」，未及包含「所有權」在內。惟作為取得所有權前提要件之耕作權、地上權設定登記即須經法院撤銷，依舉輕以明重之解釋原則，所有權設定登記果有前揭耕作權期間違反前開法律規定，而致生無效之事由，亦為法院得以審酌，並參諸該法之立法意旨，違反前開規定而取得所有權亦應同此解釋。況本件原告係基於執行機關之地位，行使中華民國所有權人之物上請求權，就有礙其所有權行使之系爭所有權移轉登記請求塗銷，是上開法律是否將所有權登記規範於得以訴請法院撤銷之範圍內，則無關宏旨。
⑷再按，我國司法體制，參酌行政訴訟法第2條及第4條第1項
分別規定：「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」、「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論」，即採司法二元論，人民就違法之行政處分應依行政救濟途徑，經訴願程序後向行政法院起訴。而有瑕疵而違法之行政處分可區別為無效之行政處分與得撤銷之行政處分，在得撤銷之行政處分，未經有權機關撤銷以前，任何人不得否認其效力，民事法院依上開說明並非有權撤銷行政處分之機關，自不得審查該行政處分有無撤銷之原因，亦即在該處分未經有權機關撤銷前，民事法院仍應受其拘束而以之為民事裁判之基礎。至無效之行政處分，因不具公定力，處分之內容即對任何人皆不生拘束力，民事法院方得逕予否定其拘束力，做成與處分內容相反之認定。然上開所稱無效之行政處分，需其做成之內容或程序上該當行政程序法第111條所規定之重大明顯瑕疵等無效事由，方可認定處分當然無效。且其中所謂重大明顯者，係指瑕疵之程度，不但重大，且無須進行任何調查，任何人皆可一望即知。原告於104年7月27日以信鄉農字第1040015869號函撤銷其於82年所為准予被告取得所有權並於82年10月24日所有權移轉登記之行政程序，被告雖於104年8月19日就原告前開處分提起訴願，惟該處分尚未經原處分機關撤銷，依上開說明，除前開處分該當行政程序法第111條規定之無效事由外，本院仍應受其拘束而以之為民事裁判之基礎。
⑸查系爭處分既以伍子翼於系爭土地耕作權設定期間，與張惟
助簽訂系爭讓渡證書，違反原住民保留地開發管理辦法第15條、第16條規定，進而做成撤銷系爭所有權移轉登記之行政處分後，訴請本院塗銷系爭所有權移轉登記。是被告於系爭土地之所有權業經撤銷，且前開處分並無任何該當行政程序法第111條之無效事由，依上開說明，本院即應受上開處分之拘束，並以之作為裁判基礎。而82年10月24日之系爭土地所有權移轉登記既經撤銷，系爭所有權移轉登記之繼續存在已妨害原告中華民國之所有權，從而原告本於系爭土地執行機關之地位，依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷於82年4月20日之系爭土地所有權移轉登記，即屬有據。
⑹末按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277條前段定有明文。以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，最高法院85年度臺上字第1120號判決意旨參照。系爭所有權移轉登記應予塗銷，業如前述，又系爭土地現為被告所占有使用乙節，為兩造於本院準備程序中所自承在卷（見本院卷第54頁反面）。則被告非所有權人，又無提出其他事證舉證證明其係有正當權源占有系爭土地，自難認被告為有權占有。
六、綜上所述，系爭讓渡證書為真正，伍子翼於設定耕作權期間將系爭土地使用收益權限讓與非原住民之張惟助，有違臺灣省山地保留地管理辦法，並經原告撤銷前開所有權移轉登記，原告依民法第767條第1項請求被告應塗銷系爭土地所有權移轉登記返還予中華民國，為有理由，應與准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本案之判斷不生影響，爰毋庸一一審酌論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 10 月 21 日
民事第一庭 審判長法 官 林永祥
法 官 鍾淑慧法 官 李怡貞以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 22 日
書記官