臺灣南投地方法院民事判決 104年度訴字第547號原 告 歐鴻杉訴訟代理人 楊志航律師被 告 南投縣名間鄉農會法定代理人 陳俊隆訴訟代理人 李昌憲
陳光龍律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國105年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造間就本院八十九年度執孝字第六六七號債權憑證所載，有關利息請求部分自民國八十七年二月九日起至民國九十七年二月六日止，其債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬壹仟陸佰玖拾貳元由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條定有明文。所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，（最高法院52年台上字第1240號判例參照），本件原告請求確認本院89年度執孝字第667號債權憑證所載被告之新臺幣（下同）108萬元本金、利息及違約金債權請求權均不存在，暨本院104年度司執愛字第18717號執行事件之執行名義即本院88年度訴字第428號判決及確定證明書，不得執行，為被告所否認。原告其在法律上之地位有不安之狀態存在，非提起確認之訴，無法排除此不安之狀態，其提起本件確認之訴，應認為有確認之法律上利益。原告提起本件確認之訴，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠被告持本院89年執孝字第667號債權憑證（下稱系爭債權憑
證）為執行名義對原告聲請強制執行，經本院以104年度司執字第18717號清償借款強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）受理在案。系爭債權憑證所依據之原始執行名義係本院88年度訴字第428號判決暨確定證明書（下稱系爭確定判決），而關於原告所負保證責任之執行名義，又係基於本院88年度促字第6170號支付命令暨確定證明書，系爭確定判決之確定日期為民國88年12月1日，本院88年度促字第6170號支付命令之確定日期則為88年8月9日。因原告所負者係無償之獨立保證債務，依民法第125條之規定為15年之消滅時效，故原告所負保證債務至遲應已於103年8月9日因時效屆滿而消滅。被告於前開15年之請求權有效期限內，當可查知原告名下已有足夠財產可供執行，卻於歷次聲請強制執行時均未曾對原告有所請求，縱有執行無實益之情形存在，亦屬撤銷執行處分之範疇，並不中斷請求權時效之進行。詎被告遲至104年9月8日才向本院聲請對原告之連帶保證債務為強制執行，因已罹於請求權時效，原告即得主張時效抗辯，拒絕給付。
㈡被告歷年聲請強制執行時，原告名下既均有財產，當不符合
強制執行法第27條換發債權憑證之要件，因此縱有債權憑證之重新核發，仍不中斷請求權時效之進行。且被告既持有對原告之執行名義，當可隨時向國稅局查得原告名下之財產狀況，竟故意不查，而以違反誠信原則之方式，延宕多年致生高額利息及違約金，亦不符衡平之理。再者，被告前對訴外人即主債務人吳文筆為強制執行時，本可就同屬抵押權擔保範圍，即吳文筆所有坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○○○號、879之3地號土地及門牌號碼南投縣○○鄉○○路○○○號之建物等3筆不動產（下分別稱879之2、879之3地號土地、151號建物）併予執行，前開3筆不動產業經本院囑託「國家不動產鑑定顧問有限公司」鑑定其價格分別為53萬2,320元、53萬2,240元、25萬9,530元。然當時被告竟表示因建物部分明顯毀損，價值性不高，僅聲請就土地部分予以執行，是以，被告拋棄為其債權擔保之物權，原告就被告所拋棄權利之限度內免除保證責任，原告免除之比例約為4：1。而前開879之2、879之3地號土地，業經本院於105年1月27日以130萬元拍定在案，關於分配表應予重新計算，藉以釐清原告尚負連帶債務之範圍。
㈢末者，吳文筆以上開三筆不動產為被告設定最高限額156萬
元之抵押權後，被告僅於82年8月9日貸予吳文筆130萬元，本毋庸再另覓保證人，被告竟以違反誠信原則之不公平方式誘使原告出任保證人，原告之連帶保證契約當屬無效。縱認原告之連帶保證契約有效，但因被告對於吳文筆所提供以之擔保之不動產，僅設定最高限額156萬元之抵押權，存續期間自82年5月25日起至97年5月25日止，原告既屬保證身分，保證之債務自當應縮減至主債務之限度，保證之期限亦至97年5月25日為止，並以156萬元為保證上限，逾此期限及額度，原告之保證債務即不存。甚而被告知道吳文筆於86年11月間，私自將原先提供設定不動產即重測前坐落南投縣○○段000○00地號、669之17地號土地辦理分割登記，涉及抵押擔保物分割及抵押權拋棄等權利義務關係，卻故意不告知原告，進而影響原告原本信賴之保證基礎，原告亦可依法主張免除相關之保證責任。從而，本件執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生等語，爰依強制執行法第14條第1項規定提起本件債務人異議之訴，並聲明：⒈確認系爭債權憑證所載被告之108萬元本金、利息及違約金債權請求權均不存在。⒉系爭強制執行事件之執行名義即系爭確定判決及確定證明書，不得執行。
二、被告則以：被告於89年2月21日持本院88年度促字第6170號支付命令、系爭確定判決為執行名義，聲請對吳文筆、原告為強制執行，雖僅執行吳文筆之財產，但仍將原告並列執行債務人，經執行結果為拍賣無實益，經本院於90年3月15日核發系爭債權憑證程序終結。被告嗣於94年5月13日再持系爭債權憑證對吳文筆聲請強制執行，雖經二次減價拍賣及公告拍賣結果仍無法拍定，由本院發還債權憑證並附上繼續執行紀錄表。被告再於96年6月14日持系爭債權憑證，於債權人臺中商業銀行股份有限公司（下稱臺中商銀）對吳文筆聲請強制執行之執行程序中，聲明參與分配，終因經二次減價拍賣及公告拍賣結果仍無法拍定，仍由本院發還債權憑證並附上繼續執行紀錄表。被告最後於101年9月11日以上開債權憑證向本院聲請換發債權憑證，經本院准予換發債權憑證並附上繼續執行紀錄表。從上述時程觀之，原告之保證債務於本院以系爭確定判決認被告勝訴確定後，被告於89年2月21日就已對原告聲請強制執行，嗣經本院於90年3月15日核發系爭債權憑證。故被告對原告之15年請求權時效應自90年3月15日重行起算，至105年3月15日才屆至。況被告又曾於94年5月13日對吳文筆聲請強制執行、於96年間聲明參與分配、於101年間聲請換發債權憑證，對原告而言均有中斷時效之效力。故實際上被告對原告之請求權時效，應自被告最後一次換發債權憑證之時即101年9月17日起重新起算15年，原告對被告之保證債務請求權尚未罹於時效等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠被告前向本院對原告提起給付借款訴訟，經本院以88年度訴
字第428號民事判決本案原告敗訴，全案已於88年11月10日確定。
㈡被告先前向本院聲請對原告發支付命令，經本院於88年7月8
日發給88年度促字第6170號支付命令，並於88年8月9日確定。
㈢被告於89年2月21日執系爭確定判決、本院88年度促字第617
0號確定支付命令為執行名義向本院聲請強制執行，於90年3月15日發給系爭債權憑證，執行程序終結。
四、兩造爭執之事項：㈠原告主張被告對原告之請求權業已罹於時效，系爭執行名義
不得強制執行，有無理由？㈡原告主張對被告所負連帶保證債務有得免除或縮減之事由，
有無理由？㈢原告對被告所負連帶保證債務，是否因系爭強制執行事件之
分配而歸於消滅？㈣倘認原告仍應負連帶保證債務，就原告應負擔之本金、利息
、違約金之金額各為何？
五、法院得心証之理由：㈠原告主張被告持系爭債權憑證為執行名義對原告聲請強制執
行，經本院以系爭強制執行事件受理再案，系爭債權憑證所依據之原始執行名義為系爭確定判決、及本院88年度促字第6170號支付命令等情，核與本院依職權調閱前開卷宗審閱之結果相符，且為被告所不爭執，堪信為真實。至原告主張於系爭執行名義成立後，有消滅或妨害被告請求之事由發生，則為被告所否認，是以本件應審酌之爭點厥為：被告依系爭執行名義對原告之請求權是否罹於時效？原告所負連帶保證債務有無得免除或減縮之事由？是否因系爭強制執行事件之分配而消滅？原告請求確認系爭債權憑證所載之債權不存在，有無理由？茲分述如下：
㈡被告對原告之之本金、利息及違約金請求權尚未罹於時效。
⒈按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者
，依其規定；利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅；消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。
二、承認。三、起訴。左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令。二、聲請調解或提付仲裁。
三、申報和解債權或破產債權。四、告知訴訟。五、開始執行行為或聲請強制執行；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算；因起訴而中斷之時效，自受確定判決，或因其他方法訴訟終結時，重行起算；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第125條、第126條、第129條、第137條第1項、第2項、第144條第1項分別定有明文。復按，強制執行法第27條所稱之債權憑證，係指執行法院發給債權人收執，俟債務人如有財產再行執行之憑證而言，債權人於取得債權憑證後，雖可無庸繳納執行費用再行聲請強制執行，但該債權憑證之可以再行強制執行，乃溯源於執行法院核發債權憑證前債權人依強制執行法第4條第1項所列各款取得之原執行名義。又按聲請強制執行雖可發生中斷時效之效力，惟於該強制執行事件終結時，中斷之時效應重行起算，而該執行法院依強制執行法第27條規定，於債務人無財產可供執行，或雖有財產經強制執行後，所得數額仍不足清償債務時，發給債權人債權憑證，亦為執行程序終結之原因之一，其因開始執行而中斷之時效，即應由此重行起算。
⒉經查，被告前對原告提起給付借款訴訟事件，經本院以系爭
確定判決，判決原告應給付被告108萬元及利息、違約金，被告於89年2月21日執前開確定民事判決為執行名義向本院聲請對吳文筆及原告強制執行，經本院於90年3月15日發給系爭債權憑證執行程序終結等情，經本院依職權調閱本院89年度執字第667號給付借款執行卷宗，審認無訛，且為兩造所不爭執。嗣被告復於94年5月13日持系爭債權憑證向本院聲請對吳文筆及原告強制執行，經本院以94年度執字第3839號清償借款強制執行事件受理在案，因無人應買而視為撤回，經本院發還債權憑證並附上繼續執行紀錄表；嗣於96 年間吳文筆、鄭鳳嬌遭債權人臺中商銀聲請強制執行，被告於96年6月14日持系爭債權憑證聲明參與分配，因未能拍定，經本院發還債權憑證，附繼續執行紀錄表；被告復於101年9月11日聲請本院換發債權憑證等情，經本院依職權調閱本院94年度執字第3839號、96年度執字第754號清償借款強制執行事件卷宗核閱無訛。是被告於89年、94年、96年、101年持系爭確定判決聲請強制執行或參與分配並換發債權憑證，自有中斷時效之效力，自應於10 1年9月17日換發債權憑證之日，重行起算系爭債權之時效。從而，被告於104年9月8日向本院聲請強制執行，並未逾越15年請求權時效之規定，原告主張被告之請求已罹於15年請求權時效，自不足採。⒊被告雖辯稱：被告歷次聲請強制執行，原告名下既均有財產
，不符合換發債權憑證之要件，自不能以債權憑證重新核發，為中斷保證債務之請求權消滅時效，且前開強制執行事件均未執行連帶保證人即原告之財產，亦未通知原告，對原告不生中斷時效之效力等語。惟按，向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於保證人亦生效力。民法第747條定有明文。又債務人無財產可供強制執行，或雖有財產經強制執行後所得之數額仍不足清償債務時，執行法院應命債權人於一個月內查報債務人財產。債權人到期不為報告或查報無財產者，應發給憑證，交債權人收執，載明俟發見有財產時，再予強制執行。債權人聲請執行，而陳明債務人現無財產可供執行者，執行法院得逕行發給憑證。強制執行法第27條定有明文。職是之故，債權人對於主債務人之請求權，因債權人向主債務人為請求、起訴或與起訴有同一效力之行為而時效中斷者，債權人就保證債務對於保證人之請求權，其時效亦因之而中斷。而強制執行事件因債務人無財產可供強制執行，發給債權憑證亦為強制執行事件終結之原因之一。本件被告於89年度執字第667號強制執行事件，聲請對原告及主債務人吳文筆強制執行，執行標的為吳文筆名下879之2、879之3地號土地及訴外人吳添旭所有坐落同段879之1地號土地；復於94年度執字第3839號強制執行事件，聲請對吳文筆及原告強制執行，執行標的為吳文筆名下879之2、879之3地號土地；嗣於96年度執字第754號清償借款強制執行程序聲明參與分配；最終於101年9月11日向本院聲請換發債權憑證，均有中斷時效之效力，如前所述。而揆諸上開規定，其對主債務人強制執行而中斷時效之效力，自及於保證債務人即原告，而前開強制執行事件就執行債務人之財產強制執行之結果拍賣無實益，發給債權憑證，合於上開規定，原告就此換發債權憑證如有異議，屬於對強制執行命令及方法聲明異議之事由，尚非有消滅或妨礙債權人請求之事由，原告據此提起債務人異議之訴，洵非有據。
⒋再按，遲延利息亦為利息，縱將遲延利息解為賠償因債務人
給付遲延所生相當利息之損害，亦應有民法第126條所定5年短期消滅時效之適用（最高法院73年度台上字第2383號判決參照）。查本件被告於104年9月8日聲請系爭執行事件，尚未罹於15年請求權時效，業如前述。自系爭確定判決確定之日即88年11月10日起算，被告於89年2月21日聲請強制執行因而中斷時效，其請求權時效自換發債權憑證之日即90年3月15日起算，被告復於94年5月13日聲請強制執行、於96年間聲明參與分配並於101年換發債權憑證，均未罹於5年之短期時效期間。從而，系爭債權憑證所示本金、利息及違約金債權均未罹於時效，堪予認定。
㈢原告主張兩造間保證契約無效之抗辯屬系爭執行名義成立前之事由。
⒈按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴；如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第14條第1項定有明文。所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形，始足當之。至所稱妨礙債權人請求之事由，則係指使依執行名義所命之給付，罹於不能行使之障礙而言，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等（最高法院94年度台上字第671號、98年度台上字第1899號判決意旨參照）。又債務人所主張消滅或妨害債權人請求之事由，須係發生在執行名義成立之後者始得為之。若主張之事由在執行名義成立之前即已存在，則為執行名義之裁判，縱有未當，亦非異議之訴所能救濟，亦即如係以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結前者，縱該為執行名義之裁判有何不當，與異議之訴之要件不符，即不得提起（最高法院97年度台上字第2653號判決意旨參照）。次按，主張權利存在之當事人（除消極確認之訴外，為原告），就權利發生事實（權利發生之特別要件事實，權利根據規定之要件事實），及權利消滅或權利排除之一般要件欠缺之事實，負舉證責任。主張權利不存在之當事人（除消極確認之訴外，為被告），應就權利障礙，及權利消滅、權利排除事實負舉證責任，此為實務及學說共認之舉證責任分配原則。本件原告主張其有否定系爭確定判決執行力之異議權存在，依前述說明，自應就其異議權存在之原因事實，亦即就系爭執行名義成立後，有消滅或妨礙被告請求之事由發生之原因事實，負舉證之責。
⒉經查，原告主張吳文筆與被告間消費借貸屬銀行法第12條之
1消費性放款之性質，被告不得要求提供連帶保證人，被告以違反誠信原則之不公平方式誘使原告出任保證人，兩造間之連帶保證契約當屬無效。況被告故意不告知原告吳文筆於86年11月間，原先提供設定不動產即重測前坐落南投縣○○段000○00地號、669之17地號土地辦理分割登記，涉及抵押擔保物分割及抵押權拋棄等權利義務關係，影響原告原本信賴之保證基礎，原告亦可依法主張免除相關之保證責任等情，核其主張之內容，係就兩造間保證債務有無效之事由而為抗辯，惟依前開所述，其均係屬執行名義成立前之已存在之事由，顯與強制執行法第14條第1項規定有間，自非適法。
是原告此部分主張，洵屬無據。又原告雖主張被告以違反誠信原則之方法故意增生利息、違約金等情，惟此未據原告提出證據以實其說，況原告為本件借款債務之連帶保證人，保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，債權人本得同時或先後對主債務人及連帶保證人請求，是被告先行對主債務人吳文筆請求、聲請強制執行，而未對原告之財產聲請強制執行，於法無違，尚難任有何故意違反誠信原則之情，是原告之主張難認可採。
㈣再按，債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人固就債權
人所拋棄權利之限度內免其責任。但債權人於其債權已屆清償期後，未即行使擔保物權，嗣後該擔保物價格低落者，不得即謂為拋棄擔保物權（最高法院21年上字第1015號判例意旨參照）。又債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任，固為民法第751條所明定，惟所謂債權人拋棄為其債權擔保之物權者，應指債權人在債權尚未獲償之前，為放棄債權擔保之物權之意思表示之謂（最高法院94年度台上字第1615號判決要旨參照）。
經查，吳文筆於82年5月25日、82年5月31日先後將坐落南投縣○○鄉○○段00000000段000○00地號土地及879之2、879之3地號土地設定156萬元之抵押權與被告，擔保債權總金額為最高限額156萬元，此有上開土地登記謄本、異動索引及南投縣土地登記簿在卷可稽（見本院卷第53頁至第79頁）。依吳文筆與被告間抵押權設定契約書所載，吳文筆係將前開669之16、669之17地號土地連同地上建物一併設定抵押權與被告。被告前於89前間聲請強制執行，一併聲請將坐落879之2、879之3地號土地上之151號建物，一併查封測量、合併拍賣，經本院民事執行處調閱上開房屋之稅籍證明書後，以151號建物非債務人吳文筆所有塗銷查封等情，此有抵押權設定契約書、89年度執字第667號查封筆錄、被告併案執行查封聲請狀、塗銷查封登記函可憑（見本院卷第42頁、第43頁、89年度執字第667號強制執行卷宗第23頁至第27頁、第69頁至第70頁）。其次，上開151號建物為一層磚造住宅，於89年5月19日經前開強制執行事件送請鑑定，其鑑定結果認其總價僅有25萬9,530元，此有鑑估報告書附於前開強制執行案卷可參（見89年度執孝字第667耗強制執行事件卷宗第41頁至第59頁）。由上可知，上開151號建物，本即價值不高，且於前開強制執行事件中，經認非債務人吳文筆所有而撤銷查封，是上開建物是否為債務人所有並提供作為擔保，即有疑義，況如前開所述，不能僅以被告慮及151號建物價值低落，恐無執行實益，因而未執行該擔保物權，即認為被告有拋棄該擔保物權之意思表示，從而，原告主張被告拋棄為本件債權之擔保物權，原告應於此部分同免責任，並非可採。
㈤末按，清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次
充原本；其依前2條之規定抵充債務者亦同，民法第323條定有明文。又違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後，從而除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償（最高法院80年度台上字第390號判決參照）。經查，系爭強制執行事件於105年4月7日製作分配表，依分配表所示，被告對主債務人吳文筆之債權原本108萬元，自87年2月9日計算至105年2月2日之利息為206萬0,013元、87年8月10日至88年2月9日之違約金為5,771元、88年2月10日至105年2月2日之違約金為38萬9,044元，被告就系爭債權受分配金額為116萬6,800元，扣除執行費2萬2,862元經如數分配受償外，分配受償114萬3,938元，並經本院於105年5月6日以電匯方式核發案款之事實，業經調閱本院104年度司執字第18717號強制執行事件卷宗查明無訛。前開案款，應先抵充自87年2月9日起至97年2月6日，按週年利率10.6％計算之利息，總計114萬3,938元後，依此計算尚有利息91萬6,075元、原本108萬元及違約金39萬4,815元，合計239萬0,890元未獲清償。本件原告為吳文筆之連帶保證人，其所負債務從屬於主債務人，就債權人即被告於系爭強制執行事件已受償之部分，自得對被告主張清償之抗辯，是被告就系爭債權實已受償部分，其與原告間之債權業因清償消滅而不存在。
六、綜上所述，被告對原告保證債務之請求權時效尚未消滅，惟原告對被告所負保證債務，於被告經系爭強制執行事件，已獲清償之部分，其債權不存在。原告請求確認系爭債權憑證所載之債權，逾如附表所示部分不存在為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。至原告主張其餘在執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由存在，均無所據。被告對原告之債權，僅獲部分清償，則原告請求命被告不得執系爭確定判決為執行名義，對其強制執行亦非有理，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 105 年 6 月 13 日
民事第二庭審判長法 官 林永祥
法 官 鍾淑慧法 官 李怡貞以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 13 日
書記官