臺灣南投地方法院民事判決 104年度訴字第88號原 告 張文字兼訴訟代理人 張寶樹被 告 姚蘭萍上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國105 年3 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院103 年度司執字第4117號強制執行事件於民國103 年12 月1
5 日製作如附表所示之分配表，其中次序8 第二順位抵押權應予剔除。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段、第3 項前段分別定有明文。
查本院103 年度司執字第4117號拍賣抵押物執行事件（下稱系爭執行事件）之執行債權人為被告、執行債務人為原告，經執行法院作成分配表（下稱系爭分配表）後，原定於民國
104 年1 月19日實行分配。原告則於分配期日一日前之同年
1 月16日向執行法院對系爭分配表聲明異議，主張被告對原告第一順位抵押債權新臺幣（下同）250 萬元不存在，嗣於同年1 月22日具狀更正為主張第二順位抵押債權250 萬元不存在，應不得分配，並於同日提起本件分配表異議之訴及向原執行法院為起訴之證明等情，業經本院依職權調取系爭執行事件卷宗核閱無訛，揆諸上開規定，原告提起本件分配表異議訴訟自屬合法。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠原告係於101 年4 月間向被告借款250 萬元，簽發未載受款
人，面額均為250 萬元之本票2 紙及金額為空白之借據，並以坐落南投縣南投市○○段○○○○○號及其上371 建號建物（門牌號碼成功路三段175 號，下稱系爭房地）設定抵押權為擔保，即第一順位抵押權。至於同年11月18日設定與被告之
250 萬元第二順位抵押權，原告完全無所悉。嗣被告行使第二順位抵押權拍賣抵押物，因金額與債權額均與101 年4 月12日之第一順位抵押權完全相同，原告未曾質疑，然原告事後獲訴外人賴淑玲所發將第一順位抵押權讓與被告之債權讓與通知存證信函，始知悉101 年4 月12日借款係以賴淑玲為債權人辦理設定，而非以被告為債權人辦理設定，被告係以第二順位抵押權聲請強制執行，並於拍定後，執第一順位抵押權參與分配，執行法院遂將被告第一、二順位抵押權分別列入分配表第7 、8 順序予以分配。
㈡原告不曾於101 年11月間再向被告借款250 萬元並辦理第二
順位抵押權，故系爭分配表第8 次序之第二順位抵押權自始不存在，為此對系爭分配表提出異議，請求將系爭分配表第
8 次序之第二順位抵押債權更正為0 元，並聲明：如主文第
1 項所示。
二、被告辯以：㈠原告張文字之子即訴外人張繽（原名張今銓）於101 年間
，因資金吃緊，乃於101 年4 月6 日向被告借款1,262,309元，由被告向中租迪和有限公司（下稱中租迪和）直接為清償，並塗銷中租迪和所設定之抵押權，嗣張繽於101 年4月18日再度向被告借款96萬元、700,500 元、922,500 元、40萬元、80萬元，由被告匯款至張繽帳戶及張繽債權人即訴外人楊秀蓮帳戶，用以清償對楊秀蓮之債務，並塗銷楊秀蓮之抵押權，被告為保障債權，遂於楊秀蓮之抵押權塗銷後，於101 年4 月17日借用賴淑玲名義，於系爭房地上設定第一順位抵押權，被告為實際債權人，為求名實相符，賴淑玲於103 年11月19日寄發存證信函將債權及第一順位抵押權均讓與被告。另因第一順位抵押權擔保不足，故雙方同意再於101 年10月19日增加設定第二順位抵押權予被告。
㈡原告之前將系爭房地設定抵押權予中租迪和，設定金額為30
0 萬元，101 年3 、4 月左右，被告幫原告清償126 萬餘元，又原告積欠楊秀蓮150 多萬元，被告分別匯了2 筆款項即92萬多元、70餘萬元，連利息部分一併幫原告清償，故當時原告已向被告借款近300 萬元，被告清償完原告積欠中租迪和及楊秀蓮之債務後才設定第一順位抵押權（嗣改稱塗銷中租迪和所設定的抵押權後就設定第一順位抵押權，代償楊秀蓮之債務後連同之前欠款設定不足部分才設定第二順位抵押權），張繽在101 年間亟需用錢，被告匯了96萬元給張繽後，才設定第二順位抵押權，第二次設定是張繽拿印鑑證明及印鑑章給被告設定，因為張繽借了96萬元後，還有借2 筆款項分別為80萬元、40萬元，當時張繽有開票，但都跳票未兌現，所以才設定第二順位250 萬元抵押權予被告。
㈢原告於101 年8 月間承諾將於102 年3 月25日前償還500 萬
元，故前後設定各250 萬元之第一、二順位抵押權合計500萬元，於法並無不合。
㈣綜上，聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠坐落南投縣南投市○○段○○○○○號及其上371 建號建物（門
牌號碼成功路三段175 號房屋，即系爭房地）為原告分別共有，應有部分各2 分之1。
㈡原告於101 年4 月12日簽發250 萬元本票各1 張（下稱系爭本票），未載受款人交付被告（見本院卷第9 至10頁）。
㈢被告於102 年7 月22日登記為系爭房地之最高限額抵押權人
，登記原因為讓與，抵押債務人為原告，設定權利範圍為一分之一，最高限額抵押權設定為250 萬元，擔保債權確定日期登記為103 年4 月12日（於登記簿上為第一順位，下稱系爭抵押權1 ）。
㈣被告於101 年10月19日登記為系爭房地之普通抵押權人，登
記原因為設定，抵押債務人為原告，設定權利範圍為一分之一，該普通抵押權設定250 萬元，擔保債權種類及範圍登記為101 年10月16日之金錢消費借貸。（於登記簿上為第二順位，下稱系爭抵押權2 ）。
㈤被告以系爭抵押權2 聲請拍賣抵押物裁定，經本院102 年度司拍字第64號准許（下稱系爭拍賣抵押物裁定）。
㈥被告持系爭拍賣抵押物裁定於103 年2 月24日聲請本院103
年度司執字第4117號強制執行，系爭房地於103 年10月15日由訴外人賴秋呈以3,400,001 元拍定買受。
㈦系爭抵押權1最早係於101年4月17日設定予賴淑玲。
㈧訴外人賴淑玲於103 年11月13日以板橋漢生郵局278 存證信
函通知原告張寶樹、於103 年11月19日以板橋漢生郵局284存證信函通知原告張文字，原告共同向賴淑玲借款之250 萬元，已債權讓與給被告。
㈨賴淑玲於102 年7 月22日將系爭抵押權1 讓與給被告。
㈩本院民事執行處於103 年12月15日做成系爭分配表，將系爭抵押權1 、2 編為次序7 、8 。
本院卷第23頁之借據，其上原告簽名為真正。
張繽（即張今銓）係原告張文字之子。
四、兩造就上開事實不爭執，即應受拘束，本院無庸就上開不爭執之事實，再為調查證據，並得以之為本件判決之基礎。本件原告主張：被告固為系爭房地之第二順位抵押權人，然系爭抵押權2 所擔保之債權不存在，系爭分配表次序8 被告之抵押債權暨違約金均應不得列入系爭分配表受分配等語；惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
㈠按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異
議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101 年度台上字第904 號判決意旨參照）。原告主張不曾與被告合意設定系爭抵押權2 ，系爭抵押權2 所擔保之債權不存在一節，既已為被告所否認，自應由被告就確有該借貸債權存在之事實，負舉證責任。
㈡經查：
⒈被告先抗辯張繽向被告借款1,262,309 元、96萬元、700,
50 0元、922,500 元，始設定系爭抵押權1 ，因系爭抵押權
1 擔保範圍不足額，始設定系爭抵押權2 （見本院卷第38至39頁），復稱因幫原告清償中租迪和和楊秀蓮的抵押貸款後設定系爭抵押權1 ，因原告未還錢，張繽又借了96萬元、40萬元、80萬元後，才設定系爭抵押權2 （見本院卷第48頁背面），又改稱張繽向被告借款1,262,309元清償中租迪和之抵押貸款時，同時設定系爭抵押權1，嗣後被告因原告要求代償原告對楊秀蓮債務700,500元，被告再借原告96萬元，已超過系爭抵押權1設定金額，因被告再幫原告償還欠楊秀蓮之922,500元，故設定系爭抵押權2等語（見本院卷第50至51頁），是被告所述系爭抵押權2設定之緣由及擔保範圍及債權額，已有前後不一致之情形，尚難盡信，系爭抵押權2之擔保債權範圍及種類既登記為「101年10月16日之金錢消費借貸」（見本院卷第92頁），則被告自應就101年10月16日兩造間有消費借貸之合意及被告確實有給付借款給原告等節負舉證責任。
⒉被告固於系爭執行事件中提出原告向被告借款250 萬元之借
據（下稱系爭借據），做為系爭抵押權2 借款債權存在之證明（見本院卷第23頁），然而，該借據之落款處原記載101年4 月12日，嗣遭劃去改為101 年10月16日，故系爭借據是否於101 年10月16日簽立已非無疑。原告固對系爭借據上簽名真正不爭執，然均稱：系爭借據係因101 年4 月12日向被告借款清償楊秀蓮之抵押債權而簽立，並同時簽發2 張250萬元本票，設定系爭抵押權1 ，並未於101 年10月16日再簽立系爭借據向被告借款250 萬元等語（見本院卷第147 至14
8 頁），核與證人張繽證述：系爭房地設定250 萬元，借款150 萬元至200 萬元之間，是要代償前一個債權人謝速的債權，我父親、叔叔各開250 萬元本票各1 張等語大致相符（見本院卷第202 頁背面），復有原告於101 年4 月12日簽發之系爭本票2 張、101 年4 月17日設定完成之系爭抵押權
1 土地登記申請書為證（見本院卷第8 至9 頁、第83至89頁），堪認原告所稱系爭借據係原告於101 年4 月間向被告借款用以清償謝速之抵押權時所簽立等語，應為可信，而被告未能再提出其他借據以實其說，亦未能證明原告於101 年10月16日確實有再向被告借款250 萬元，此外，被告復已自承交付金錢之日期為101 年8 月14日以前等語（見本院卷第15
9 頁背面），可見101 年10月16日兩造並無借貸合意及交付借款之事實，從而，系爭借據雖將落款處劃去改為101 年10月16日，但仍不能做為系爭抵押權2 借款關係存在之證明。
⒊被告雖抗辯係因系爭抵押權1 擔保不足額才設定系爭抵押權
2 等語，然而，被告所稱系爭抵押權1 係因被告代償原告積欠中租迪和之抵押借款而設定等語，核與系爭房地從未設定抵押權與中租迪和不符，此有南投縣南投地政事務所104 年
7 月1 日投地一字第0000000000號函所附系爭房地抵押權設定異動索引及登記申請書等件在卷可憑（見本院卷第65至11
4 頁），故被告自無可能替原告代償系爭房地設定予中租迪和之抵押借款，而證人張繽到庭證述略以：我跟中租迪和借錢的時候是用171 號房屋設定（系爭房地門牌為175 號房屋），被告有幫我先還中租迪和的錢，銀行撥款下來當天我就轉了140 幾萬元還款，我跟被告借錢還中租迪和時是拿門牌號碼171 號房地設定抵押權，銀行撥款後，我就把欠被告的錢還清，我後來又借了96萬元，所以171 號房屋的設定還在，後來171 號房屋被拍賣，被告也有受償等語（見本院卷第203 頁），核與張繽所有171 號房屋於100 年5 月4日設定240 萬元最高限額抵押權與中租迪和、於本院103 年度司執字第28438 號執行案件中遭拍定之情相符，亦有建物登記第二類謄本、本院民事執行處函文及分配表等件為證（見本院卷第191 頁、第153 至157 頁），及張繽所提出還款記錄可憑（見本院卷第105 頁），是被告縱有替張繽所有另筆房地清償設定予中租迪和之抵押借款，亦難認與原告所有系爭房地有關，被告所稱設定系爭抵押權1 係因擔保代償中租迪和之抵押貸款等語，並無證據可資佐證，難認為真。⒋本件原告已於101 年4 月12日簽發本票、系爭借據向被告借
款250 萬元用以清償謝速之抵押權，並於101 年4 月13日設定系爭抵押權1 即最高限額抵押權250 萬元（101 年4 月17日完成設定登記），擔保債權確定日期為103 年4 月12日，已如前述，而被告亦稱謝速即為楊秀蓮之堂姐，謝速為之前的抵押權人等語（見本院卷第61頁背面），是被告於101 年
4 月17日、101 年8 月15日匯入楊秀蓮帳戶之700,500 元、922,500 元（見本院卷第40至41頁），應係為替原告清償積欠謝速之抵押借款，堪可認定，此觀諸謝速於系爭房地上所設定之抵押權確實於101 年8 月22日因清償而塗銷可明（見本院卷第72頁），則被告所稱之上開700,500 元、922,500元借款即應於系爭抵押權1 擔保範圍內，被告以該等借款做為系爭抵押權2 債權存在之證明，難認可採。又中租迪和部分係以張繽所有另筆房地為擔保借款，業據證人張繽陳述在卷，且與系爭房地設定抵押權之異動情形相符，故被告稱系爭抵押權2 係擔保原告借款含中租迪和未還款不足額部分，亦不可採，此外，關於被告所稱借予張繽之96萬元、80萬元、40萬元部分，為原告與張繽間之債權債務關係，被告未能舉證原告有提供系爭房地為張繽擔保之意思，亦未能舉證系爭房地所設定系爭抵押權2所擔保之範圍包含96萬元、80萬元、40萬元，自難認該96萬元、80萬元、40萬元為系爭抵押權2所擔保之範圍。
⒌從而，被告所稱1,262,309元、96萬元、700,500元、922,50
0元、40萬元、80萬元等，均未能舉證係於系爭抵押權2所擔保範圍內，堪認被告就系爭抵押權2所擔保之債權存在一節，未能舉證證明之。
五、綜上，原告主張系爭抵押權2 所擔保之債權不存在，依強制執行法第41條第1 項前段提起本件分配表異議之訴，請求將系爭強制執行事件於103 年12月15日製作之103 年度司執字第4117號分配表，其中參與分配之次序8 第二順位抵押權予以剔除，為有理由，應予准許。
六、兩造其餘攻擊防禦方法與證據，經本院審酌後，認均與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
民事第一庭 法 官 洪儀芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 3 日
書記官 郭勝華