臺灣南投地方法院民事判決 104年度醫字第1號原 告 陳慶隆訴訟代理人 李國源律師被 告 衛生福利部南投醫院法定代理人 洪弘昌被 告 梁文雄共 同訴訟代理人 林聖鈞律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國105年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠伊因下背痛及右腳麻痺感多年，於民國102年5月20日至被告
衛生福利部南投醫院（下稱被告南投醫院）就診，經磁振造影MRI檢查結果為腰椎椎間盤突出HIVD併坐骨神經痛，即俗稱之骨刺問題。伊因而接受醫師建議，於102年5月21日由被告梁文雄為伊進行腰椎減壓及脊柱融合固定手術（下稱系爭第一次腰椎手術），然102年5月26日辦理出院後，伊雖在家休養多日，身體卻無任何康復之跡象，甚且進行手術之腰椎部位疼痛感更甚從前，完全無法勝任原本從事之廚師工作。伊遂於102年11月間再度前往被告南投醫院就診，經再次施以磁振造影MRI檢查，發現腰椎有異物壓迫神經，應是造成腰椎刺痛不斷之原因，伊便再次接受被告梁文雄之建議，以自費方式購買較好之器材，於102年12月5日進行第二次椎間盤切除及脊柱融合固定手術（下稱系爭第二次椎間盤手術，與系爭第一次腰椎手術合稱系爭醫療行為），術後經被告梁文雄告知，才知系爭第一次腰椎手術之所以失敗，乃是因為螺絲鬆脫所導致。
㈡依照本院囑託長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林
口長庚醫院）所為之鑑定意見認為，施以腰椎減壓及脊柱融合固定術，手術前需有X光片和核磁共振或電腦斷層或脊髓造影檢查，手術後需照X光片檢查骨釘的位置，而固定螺絲鬆脫的原因一般可能為骨質疏鬆或固定術後脊椎融合不全。則無論是被告梁文雄為伊進行系爭第一次腰椎手術前，未對伊進行骨質密度檢測，抑或伊本無骨質疏鬆之症狀，系爭第一次腰椎手術之所以失敗乃係固定術後脊椎融合不全，均足以證明被告梁文雄所為之系爭醫療行為，確有疏失。至於鑑定意見另認為終身不宜從事久站或需負重之工作，目的僅係為了保護病患，而非後遺症。但伊背部易痠痛無力無法負重工作，業經佑民醫療社團法人佑民醫院（下稱佑民醫院）診斷為「椎板切除後徵候群」，雖然引發脊椎術後症候群的原因很多，但無法負重工作應為術後之併發症狀，無關於保護病患。
㈢伊前往被告南投醫院就診，是以雙方間已成立委任性質之醫
療契約，被告南投醫院、梁文雄自應就醫療業務之施行，善盡醫療上必要之注意，並應就受委任事務，以善良管理人之注意為之。故而，當被告梁文雄為伊進行系爭第一次腰椎手術，因未盡醫療上之注意義務致生固定螺絲鬆脫之情，導致伊因手術失敗需再接受系爭第二次椎間盤手術，已構成嚴重醫療疏失之時，於進行系爭第二次椎間盤手術竟又發生縫線壓迫神經的情況，連帶影響伊背部迄仍經常痠痛無力、無法負重，需持續進行復健治療。顯然被告之醫療行為已嚴重侵害伊之身體健康，自應對伊負起損害賠償之責。
㈣伊得請求之損害賠償金額如下：
⒈減少勞動能力部分：伊於系爭醫療行為施行前，原任職於喆
園中日式料理店擔任廚師一職，月薪約新臺幣（下同）5萬元，如今不但需持續復健治療，而且無法久立，也不能負重，恐終身遺存脊柱之運動障害，依此評估喪失勞動能力之程度為69.21％。茲以行政院勞工委員會102年10月3日勞動2字第102132068號函公布之每月基本工資1萬9,273元為據，計算自102年5月21日起至伊年滿60歲申請退休之日即112年7月
31 日止，並依複式霍夫曼法扣除第2年以後5％之中間利息後，伊減少勞動能力部分之損害為142萬0,481元。⒉精神慰撫金部分：伊教育程度為國中畢業，目前離婚，於系
爭醫療行為施行前從事廚師工作，日常生活起居皆能活動自如。然現今行動不便，皆須仰賴手杖輔助，且需穿戴背架保護、長期接受復健治療，每月僅領有身心障礙給付4,700元。伊不僅身體健康遭受侵害，生活品質及尊嚴更被剝奪，所受肉體及精神上之痛苦難以言喻，爰請求精神慰撫金20萬元。
⒊綜上，原告得請求之賠償金額合計162萬0,481元。
㈤爰依侵權行為、委任契約、不完全給付之法律關係提起本件
訴訟，請求擇一為有利原告之判決等語。並聲明：⒈被告應連帶給付原告162萬0,481元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒉原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠主張權利發生者，應就不完全給付責任之成立要件如契約訂
立、違反契約義務、可歸責性、損害、因果關係等，以及侵權行為責任之成立要件如法益侵害、侵害行為、可歸責性、違法性、損害、因果關係等，負舉證責任，故原告提起本件訴訟，自應由原告就被告具有醫療過失、損害結果、因果關係等要件，先負舉證之責。原告固稱被告梁文雄於進行系爭第一次腰椎手術時發生少見螺絲鬆脫之疏失，於進行系爭第二次椎間盤手術時又發生縫線壓迫神經的情況。惟被告梁文雄所為之系爭醫療行為均係遵照醫療常規，於術前均曾施以X光及核磁造影檢查，於術後再作數次X光檢查，在處置上並無任何不當，復以系爭第一次腰椎手術後雖出現螺絲鬆脫之情形，仍不能據以論斷該次手術即有過失。倘原告無法提出具體客觀之證據，證明被告確有醫療過失暨與損害結果具有相當因果關係，則原告之主張自無理由，應予駁回。
㈡縱認原告請求被告負連帶損害賠償責任為有理由，惟原告主
張其喪失勞動能力之程度為69.21％，但並未舉證以實其說，亦未經公正專業單位進行勞動力減損之評估，原告之主張亦乏其所據。準此，原告既未能證明被告梁文雄所為之系爭醫療行為有何疏失，亦未就原告之損害程度及因果關係等要件負舉證之責，自應由原告負擔未能舉證之不利益等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告因下背痛及右腳麻痺，於102年5月20日至被告南投醫院
就診，經檢查為腰椎椎間盤突出併坐骨神經痛，於102年5月21日，由被告梁文雄為其實施系爭第一次腰椎手術。
㈡原告於102年11月間再度因疼痛至被告南投醫院就診，復於
102年12月5日由被告梁文雄為其實施系爭第二次椎間盤手術。
㈢原告於施行系爭第一次腰椎手術後，由被告梁文雄於系爭第
二次椎間盤手術中，發現系爭第一次腰椎手術之6根固定螺絲全部鬆脫。
㈣原告與被告南投醫院間締結醫療契約，而被告梁文雄受僱於被告南投醫院，為被告南投醫院之履行輔助人。
㈤原告於102年1月至4月間在喆園中日式料理店從事廚師工作。
㈥原告主張減少勞動能力之計算方式，以月薪1萬9,273元為基準，依霍夫曼計算方法計算之。
㈦原告於接受系爭第一次腰椎手術前，於102年5月9日接受核
磁造影檢查；於接受系爭第二次椎間盤手術前，於102年11月14日接受核磁造影檢查。
四、本件爭點：㈠原告請求被告依侵權行為、債務不履行或委任關係，就系爭
醫療行為對原告負連帶損害賠償責任，有無理由？⒈被告梁文雄於102年5月21日對原告進行系爭第一次腰椎手術
之過程，有無違反醫療常規或可歸責之處？⒉被告梁文雄於102年12月5日對原告進行系爭第二次椎間盤手
術之過程，有無違反醫療常規或過失？⒊原告是否因系爭醫療行為受有損害？有無勞動能力之減損？⒋原告如喪失勞動能力與被告梁文雄所為系爭醫療行為間，是
否具備相當因果關係?㈡原告請求被告依侵權行為、債務不履行或委任關係，就系爭
醫療行為對原告負連帶損害賠償責任如有理由，原告所得請求損害賠償之金額為若干？原告減少勞動能力之比例為何？
五、本院之判斷：原告主張其於上揭日期至被告南投醫院就診，由被告梁文雄為其進行系爭醫療行為，並由被告梁文雄於系爭第二次椎間盤手術中，發現系爭第一次腰椎手術之6根固定螺絲全部鬆脫；原告與被告南投醫院間締結醫療契約，而被告梁文雄受僱於被告南投醫院，為被告南投醫院之履行輔助人等情，業據其提出出院病歷摘要、手術紀錄、診斷證明書等件影本為證（見本院卷第7頁至第19頁反面），且為被告所不爭執，自堪信為真實。至原告主張被告梁文雄為原告施行系爭醫療行為，未於系爭第一次腰椎手術前對原告進行骨質密度檢測，系爭第一次腰椎手術失敗係因術後脊椎融合不全，系爭第二次椎間盤手術亦有壓迫神經之情，被告梁文雄顯有疏失，系爭醫療行為致原告易痠痛無力，無法負重工作，因而受有勞動能力之減損及精神慰撫金之損害等情，則為被告所否認，並以上開情詞置辯，是本件兩造爭執之重點厥為：被告梁文雄系爭醫療行為有無違反醫療常規或有可歸責之處？原告是否因系爭醫療行為受有損害？原告如喪失勞動能力與被告梁文雄所為系爭醫療行為間，是否具有相當因果關係？茲分述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條規定甚明。又醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意，醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，醫療法第82條定有明文。醫師於臨床治療上有自由裁量之餘地，惟於裁量時仍應於醫療業務施行時善盡醫療上必要之注意，如醫師已施予必要注意，即難認有未盡善良管理人之注意義務而生過失之情形；又侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號、100年度台上字第1189號判決意旨參照）。次按，民事訴訟法第277條但書有關舉證責任倒置之規定，係於89年2月9日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，即應認其盡到舉證責任（最高法院103年度台上字第1311號判決意旨參照）。是本件原告主張被告梁文雄及被告南投醫院涉有侵權行為，仍應由原告就發生侵權行為等有利於己之事實，負舉證責任，僅因醫療行為之高度專業性，而將舉證責任減輕而已，非謂因此即可將舉證責任倒置於被告梁文雄及被告南投醫院，以符合訴訟法規精神及醫療事件之特質。
㈡原告主張：被告梁文雄為原告進行系爭第一次腰椎手術前，
未對伊進行骨質密度檢測，且伊本無骨質疏鬆之症狀，系爭第一次腰椎手術失敗乃係固定術後脊椎融合不全，均足以證明被告梁文雄所為之系爭醫療行為確有疏失等語。經查，原告因長期下背部疼痛及右腳麻痺，於102年5月20日至被告南投醫院就診，經檢查為腰椎椎間盤突出併坐骨神經痛，於102年5月21日，由被告梁文雄為其實施系爭第一次腰椎手術。
原告於接受系爭第一次腰椎手術前，於102年1月9日接受X光檢查，於102年5月9日接受核磁造影（MRI）檢查，術後並分別於102年5月28日、同年6月19日、7月17日、8月1日進行X光檢查；原告於接受系爭第二次手術前，於102年9月9日接受X光檢查，於102年11月14日接受核磁造影檢查（MRI）；於102年12月5日由被告梁文雄為其實施系爭第二次手術，於同年月11日出院，術後並於同年12月18日、103年1月13日、同年2月12日、3月14日、6月23日、7月3日實施X光檢查乙節，有原告於被告南投醫院之出院病歷摘要、門診處方明細、手術紀錄、護理紀錄、磁振造影檢查MRI檢查（處置）同意書、X光及磁振造影檢查紀錄等件為證（見本院卷第106頁、第187頁至第188頁、第190頁）。由上可知，被告梁文雄為原告施行系爭醫療行為，於術前已先為原告進行核磁造影檢及X光檢查，於系爭醫療行為後並為原告施以X光檢查，以確保骨釘、螺絲等之穩固，已盡其依一般醫療常規之注意義務。原告雖主張被告未先為其進行骨質密度檢查是否有骨質疏鬆之情形，惟原告亦自陳並未有骨質疏鬆之情形，顯見是否為其進行骨質密度檢查與原告主張之醫療疏失並無因果關係。
㈢本件醫療糾紛經本院將本件醫療過程送林口長庚醫院鑑定，
經林口長庚醫院於105年2月16日以(104 )長庚院法字第1385號函提出鑑定意見為：「一般進行腰椎減壓及脊椎融合手術前需有X光片和核磁共振或電腦斷層或脊髓造影檢查，於手術中需準備適當的器械並由合格之醫師執行。手術後需要照
X 光片檢查骨釘的位置；植入骨釘等內固定裝置後，應進行
X 光檢查；一般施行腰椎減壓及脊椎融合固定術之後，發生骨釘、螺絲鬆脫之機率從小於1％至15％均有可能，一般鬆脫的原因可能為骨質疏鬆或固定術後脊椎融合不全；原告接受系爭第二次手術後並無下肢無力之症狀，故應無明顯壓迫神經之情形。」於105年7月15日以(105)長庚院法字第0721號函提出鑑定意見為：「即使病患沒有骨質疏鬆之情形，施力過當、保護不周或骨癒合緩慢等情形均有導致出現骨釘鬆脫情況之可能性。接受脊椎手術之後，通常建議不宜負重的目的僅係為了保護病患，難為係後遺症。」（見本院卷第93頁至第96頁、第178頁至第179頁）。由上可知，一般而言施行腰椎減壓及脊椎融合固定術需於術前為病患施以核磁造影及X光檢查，於術後則需進行X光檢查以卻確保骨釘之位置，而本件被告梁文雄為原告施行系爭醫療行為之前後均已進行前述之檢查，是堪認被告梁文雄已盡其醫療上應盡之注意義務。而發生骨釘、螺絲鬆脫尚非醫學上所罕見之情況，因病患體質如骨質疏鬆、施力施力過當、保護不周或骨癒合緩慢等情形均有可能發生鬆脫。尚不能僅以骨釘、螺絲鬆脫之結果即認被告之系爭醫療行為有所疏失。又原告雖主張系爭第二次手術有壓迫原告神經，惟原告並無下肢無力之狀況，足見並無壓迫神經之情形，是原告主張，尚難採信。
㈣原告主張被告南投醫院為被告梁文雄之僱用人，就受僱人即
被告梁文雄因執行醫療職務不法侵害原告之損害，應與被告梁文雄連帶負損害賠償責任等語。惟被告梁文雄，對原告執行系爭醫療行為之過程，並無不法侵權行為，已如上述。被告南投醫院自無庸對原告負侵權行為之僱用人連帶賠償責任。是原告主張被告南投醫院應依民法第188條第1項規定，對原告負連帶賠償之責，應非可採。
㈤原告依委任契約及不完全給付之規定，請求被告連帶給付之部分：
⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。民法第227條第1項定有明文。而該條所稱之不完全給付，係指債務人已為給付，惟因可歸責於債務人之事由，致未依債務本旨而為給付而言。故債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償時，應由債權人先舉證證明債務人所提供之給付與債之本旨不合，而屬不完全給付，且致其遭受損害之事實後，債務人始須就給付不完全乃非可歸責於己之免責事由，負舉證責任。
⒉本件原告主張其於被告南投醫院就診治療，被告南投醫院所
提供之系爭醫療行為屬不完全給付，致其手術後無法負重影響其工作能力，請求被告連帶給付原告如聲明所述之損害賠償等情，此為被告所否認。惟原告主張被告應負擔不完全給付損害賠償責任，無非以原告於上述時間至被告南投醫院就診，系爭第一次手術結果發生螺絲、骨釘鬆脫之情形，足證被告梁文雄及南投醫院所提供之系爭醫療行為為可歸責。然揆諸前開所述，原告欲主張其與被告南投醫院間之醫療契約有不完全給付之情事，自應由原告具體敘明被告南投醫院由其雇用之被告梁文雄所進行之系爭醫療行為，有何未盡注意義務或違反醫療常規之疏失，非能僅以系爭醫療行為之結果未能達成治癒之目的，即謂有所疏失。況由前開林口長庚醫院之鑑定意見亦可知骨釘鬆脫之原因多端，不能僅以骨釘、螺絲鬆脫之結果遽認有違反醫療常規之過失存在，況原告並未舉證證明被告梁文雄之系爭第二次椎間盤手術確有壓迫神經之情，已如上述，則原告主張被告梁文雄及被告南投醫院於未善盡醫療照護責任及處理委任醫療事務之過失、可歸責之不完全給付責任等等，難認可採。
六、綜上所述，原告依據侵權行為、及不完全給付及委任關係請求被告連帶給付原告162萬0,481元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊、防禦方法，核與判決之結果，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 10 月 14 日
民事第二庭審判長法 官 林永祥
法 官 林奕宏法 官 李怡貞以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 14 日
書記官