臺灣南投地方法院民事判決 104年度重訴字第16號原 告 粘聰敏訴訟代理人 林心印律師複 代理人 廖國竣律師被 告 江青子上列當事人間履行契約等事件，本院於民國105年3月2日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣捌拾叁萬零陸佰捌拾叁元及自民國一百零四年九月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（減縮後）由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾捌萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣捌拾叁萬零陸佰捌拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。此觀民事訴訟法第255條第1項第
2、3、4、7款之規定自明。經查：本件原告原依民法第873條、第873條之1及兩造於民國102年10月21日就如附表所示不動產設定之抵押權中之流抵約定提起本件訴訟，先位聲明：被告應協同辦理移轉如附表所示不動產（下稱系爭不動產）之所有權予原告；願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）1,000,000元及自103年4月20日起自清償日止，每逾1日每10,000元以20元加計之違約金；願供擔保，請准宣告假執行。嗣因訴訟於本院繫屬中，系爭不動產在104年9月30日經本院民事執行處以103年度司執字第28639號案件拍賣並分配完畢，不足額部分尚餘7,597,258元，原告遂於104年10月29日以民事縮減應受判決事項之聲明狀，於104年10月29日準備期日為訴之變更，撤回先位之訴，並將備位之訴聲明第1項變更為被告應給付原告7,597,258元及自104年9月30日起至清償日止，每逾1日每10,000元以20元加計之違約金。核原告所為均係基於系爭抵押權設定所為之請求，堪認請求之基礎事實同一，且因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，亦不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結，且係減縮應受判決事項之聲明，並有助於紛爭解決一次性，揆諸首揭法文之規定，應予准許。
二、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張略以：㈠原告於102年10月21日與被告簽訂借貸契約，約定被告向原
告借貸10,000,000元（下稱系爭借款），清償日為103年4月20日（下稱系爭借貸契約）。被告為擔保與原告之借貸債務，除以自己名義開立之借據及面額為10,000,000元之本票1紙交予原告外，同時以被告名下之系爭不動產設定擔保總金額為12,000,000元之最高限額抵押權，並約定債權已屆清償期而未受清償時，抵押物所有權移屬抵押權人所有之流抵約定（下稱系爭抵押權）。經被告指示，系爭借款中之8,550,000元已由原告代被告清償被告對訴外人潘如榮之債務，其餘1,450,000元則由原告以現金交付被告，系爭借貸契約業已成立。
㈡詎103年4月20日清償日屆至時，原告多次請求被告返還系爭
借款，被告均藉詞拖延，原告遂委請律師發函通知被告返還借款或履行流抵約定，被告仍置之不理。嗣後系爭不動產經本院民事執行處於104年9月30日以103年度司執字第28639號強制執行程序拍定，並分配完畢，原告之債權分配不足額為7,597,258元，爰依民法第873條、第873條之1、系爭抵押權之流抵約定、民法226條，以及消費借貸法律關係提起本訴，請求擇一為原告有利之判決。並聲明：如前所述。
二、被告未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠本件原告主張兩造於102年10月21日簽訂系爭訂借貸契約，被告向原告借貸系爭借款，清償日期約定為103年4月20日。
被告為擔保系爭借款，以自己名義開立借據及面額10,000,000元之本票交予原告，並設定有流抵約定之系爭抵押權；及系爭借款中之8,550,000元業依被告指示給付潘如榮，其餘1,450,000元則由原告以現金交付被告；系爭借貸契約清償日屆至時，被告未依約返還系爭借款，原告遂委請律師發函通知被告返還借款或履行流抵約定；嗣系爭不動產經本院民事執行處於104年9月30日以103年度司執字第28639號強制執行程序拍賣並分配完畢，原告之債權分配不足額為7,597,258元等情，業據原告提出借據、本票、土地、建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地登記第二類謄本、合作金庫商業銀行本行支票、律師函附卷可參（見本院卷第9頁至第42頁），並有南投縣埔里地政事務所104年4月7日埔地一字第0000000000號函附土地申請書、抵押權設定契約書、預告登記同意書及相關證件在卷可佐（見本院卷第66頁至第82頁），復經本院職權調取本院103年度司執字第28639號拍賣抵押物卷核閱無訛，且被告既未於準備程序期日及言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀陳述或爭執，自堪信原告上開主張為真實。
㈡按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；又借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%；按約定利率，超過週年20%者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。民法第474條第1項、第478條前段、第250條第1項、第252條、第203條、第205條分別定有明文。而約定之違約金苟有過高情事，法院即得依民法第252條核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之；至於是否過高，固應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量標準。然是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準至於法院得減之數額（最高法院79年度台上字第1612號判例及102年台上字第1512號判決意旨參照）。另按民法第873條第1項規定，抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。抵押權人依此項規定聲請拍賣抵押物，屬非訟事件，法院所為准駁之裁定，對於債權、抵押權存否及抵押權標的物範圍等均無實體確定效力。故祗須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院自應依登記內容為准許拍賣抵押物之裁定（最高法院93年度台抗字第8號裁定意旨參照）。因民法第881條之1準用同法第873條之規定，上開司法院解釋自得準用於最高限額抵押權。亦即，最高限額抵押權之拍賣裁定，僅因抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，而依最高限額抵押權登記內容准許拍賣抵押物，未就債權、抵押權存否及抵押權標的物範圍生實體確定效力，苟抵押債權全部或部分不存在，縱系爭抵押物業經拍定、拍定價金已交債權人受償，債務人仍得請求或訴請債權人重行計算債權額。又清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，固為民法第323條前段所明定。然違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。從而除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償（最高法院80年度台上字第390號判決意旨參照）。
㈢經查：
⒈本件系爭借款為金錢債權，原告因被告遲延清償所受之損失
，依常情為該金錢所生之利息，而兩造固未約定利息，然約定之違約金為每逾1日每10,000元以20元計算，有上開土地登記第二類謄本在卷可稽（見本院卷第16頁至第27頁），核算違約金之利率為73%【計算式：20÷10,000×365＝73%】，超過民法第205條所定之週年利率20%，該違約金約定明顯過高，考量兩造未就系爭借款約定利息、縱被告未依約還款仍可就系爭不動產實行抵押權或逕取得系爭不動產之所有權等情，本院乃職權酌減兩造約定之違約金至年息20%計算，始為相當。
⒉本件系爭不動產因被告未依約返還系爭借款而遭本院拍賣，
賣得之價金11,937,778元，經繳納土地增值稅72,413元、地價稅4,470元、房屋稅28,673元、執行費109,480元，剩餘之11,722,742元【計算式：11,937,778-72,413-4,470-28,673-109,480＝11,722,742】，依上開說明，應先清償被告積欠原告之本金10,000,000元後，尚餘之1,722,742元方清償被告積欠之違約金【計算式：11,722,742-10,000,000＝1,722,742】。而系爭借款之違約金應以年息20%計算始為相當，已如上述，則自兩造約定之清償日即103年4月20日起至原告於104年7月29日因拍定系爭不動產而受償系爭借款之日止，總計被告違約日數為466天，有本院103年度司執字第28639號卷附不動產拍賣筆錄（拍定）、強制執行金額分配表足參，則被告因未依約返還系爭借款應給付之違約金為2,553,425元【計算式：10,000,000×20%÷365×466＝2,553,425，小數點以下四捨五入】。
⒊本件原告雖就系爭不動產聲請本院做成103年度司拍字第67
號准許拍賣抵押物裁定，並於裁定後聲請本院強制執行系爭不動產，有本院103年度司執字第28639號卷附本院103年度司拍字第67號裁定及民事聲請強制執行狀足稽，然依上開說明，該准許拍賣抵押物裁定就債權、抵押權存否及抵押權標的物範圍等不生實體確定力，本院仍得認定系爭抵押權之債權範圍。而本件被告應給付原告之違約金應為2,553,425元，則系爭不動產拍得價金於清償土地增值稅、地價稅、房屋稅、執行費及被告積欠原告之本金後，剩餘1,722,742元，被告仍應給付原告違約金830,683元【2,553,425-1,722,742＝830,683】。此外，本件被告於104年7月29日因拍定系爭不動產原告受償系爭借款時，縱仍積欠原告違約金830,683元，然系爭借款之本金業已全數清償完畢而再無違約情事，原告即不得再以系爭借款之本金乃至違約金未獲清償為由，請求被告給付依未清償之違約金830,683計算之違約金，縱被告有遲延給付，亦僅能請求依法定利率即年息5%計算之利息。
㈣按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害；當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民法第226條第1項及民事訴訟法第277條本文分別定有明文。故債權人主張因可歸責於債務人之事由致給付不能，請求債務人損害賠償，債權人應就可歸責債務人而致給付不能之事實、債權人因給付不能所受損害之存在及數額舉證證明之。
㈤又查：本件原告雖主張系爭不動產因債務人即被告未依約清
償之原因遭拍賣，而致被告無法依系爭抵押權之流抵約定履行等等。然系爭抵押權係因原告聲請抵押權拍賣裁定，並於取得拍賣裁定後聲請本院強制執行而拍定系爭不動產，業如上述，則本件系爭抵押權之流抵約定是否因可歸責被告之事由而無法履行，已非無疑。況原告亦未提出證據證明其確因被告未能履行系爭抵押權之流抵約定而受有何損害及其數額，則本件原告主張因可歸責於被告之事由而未能履行系爭抵押權之流抵約定，請求被告賠償其損害，自不足採。
四、綜上所述，本件被告未依約返還系爭借款，經本院103年度司執字第28639號強制執行程序清償原告11,722,742元後，尚積欠原告違約金830,683元。從而，原告依消費借貸法律關係請求被告給付830,683元及自本院103年度司執字第2863
9 號強制執行程序做成分配表之日即104年9月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件原告陳明願供擔保請准宣告假執行，就原告勝訴部份，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之，並依職權准被告供相當擔保後亦得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本案之判斷不生影響，爰毋庸一一審酌論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 105 年 3 月 16 日
民事第三庭 審判長法 官 徐奇川
法 官 鄭順福法 官 林奕宏以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 16 日
書記官附表：
┌───────────────────────────────┐│土地部分 │├─┬─────────────────────────────┤│編│ 地 號 ││號│ │├─┼─────────────────────────────┤│1 │南投縣埔里鎮○○段0000地號（應有部分348/10000） │├─┼─────────────────────────────┤│2 │南投縣埔里鎮○○段0000地號 │├─┼─────────────────────────────┤│3 │南投縣埔里鎮○○○段000地號 │├─┼─────────────────────────────┤│4 │南投縣埔里鎮○○○段000地號 │├─┴─────────────────────────────┤│建物部分 │├─┬──────────────┬──────────────┤│編│ 建 號 │ 門 牌 號 碼 ││號│ │ │├─┼──────────────┼──────────────┤│1 │南投縣埔里鎮○○段000○號 │南投縣埔里鎮○○街00巷00號 │├─┼──────────────┼──────────────┤│2 │南投縣埔里鎮○○○段○000號 │南投縣埔里鎮○○○街000號 │└─┴──────────────┴──────────────┘