臺灣南投地方法院民事判決 105年度簡上字第1號上訴人即附帶被上訴人 鄧麗君紀念文物有限公司法定代理人 鄧長安被上訴人即附帶上訴人 晶喜育樂事業有限公司法定代理人 黃世昌訴訟代理人 吳莉鴦律師上列上列當事人間請求返還租賃物等事件，上訴人對於民國104年10月21日本院埔里簡易庭104 年度埔簡字第66號第一審簡易判決提起上訴，被上訴人亦提起附帶上訴，本院於民國105 年8 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴及訴訟費用之裁判廢棄。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣伍萬元，及自民國一０四年五月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用由上訴人負擔百分之三十八，餘由被上訴人負擔。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔百分之九十一，餘由附帶被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按簡易訴訟之第二審程序，被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第460條第1 項前段定有明文。本件原審判決上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）560,896 元，及自民國104年5月14日起至清償日止按年息5％ 計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。
上訴人於法定期間內提起上訴，被上訴人於本院言詞辯論終結前之105年4月19日就其於原審被駁回部分提起附帶上訴，合於上開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、被上訴人方面：
(一)被上訴人於原審起訴主張：⑴兩造於103年5月30日簽訂「晶喜城設店契約書」（下稱系爭
契約），約定被上訴人應將坐落南投縣○○鄉○○路○○○ 號建物之3樓室內及戶外景觀區共280坪（下稱系爭建物）提供予上訴人營業使用，設店期限第一期自103年6月1日起至107年4 月30日止，上訴人每月應給付被上訴人租金25萬元。因系爭契約簽訂時上訴人尚未完成公司設立登記，故約定暫以上訴人設店櫃名「鄧麗君紀念文物館」作為承租人即乙方名稱，於103 年6月9日上訴人辦理公司登記完成後再行換約，除乙方名稱變更為上訴人外，其他條件不變。
⑵嗣因上訴人業績不佳，被上訴人前任負責人莊理暉同意上訴
人自103 年10月起至同年12月止，暫時將每月租金調降為15萬元，並自104年1月起回復每月租金為25萬元。而上訴人之法定代理人鄧長安持有之系爭契約書上雖有莊理暉親筆書寫「自2014.10.1日起階段性租金暫調為150,000元整，待營業額提升後再行恢復原租金」等文字，惟合約上並無莊理暉或被上訴人之落款，可見莊理暉並未同意上開文字內容，也不同意於103 年12月之後仍維持調降每月租金為15萬元。
⑶上訴人於104 年2月3日出具「退櫃同意書」予被上訴人，表
示願於同年2 月28日無條件終止系爭契約並完成搬遷。惟上訴人並未於上開期日完成搬遷，而係於同年5 月底方搬離並返還系爭建物，且上訴人於同年5 月底返還系爭建物時，尚積欠被上訴人如附表所示之104 年1、2月份之租金35萬元、104年2、3月份之水電費10,896元及105年3月至5月相當於租金之不當得利75萬元，合計1,110,896 元。
⑷上訴人於契約終止前積欠104年1月、2月份之租金及同年2月
份之水電費，以及於系爭契約終止後未返還系爭建物，被上訴人自得依系爭契約第16條第1項及第2項約定，請求上訴人給付違約金50萬元。
⑸上訴人雖曾繳交50萬元設店保證金（下稱保證金）予被上訴
人，惟上訴人於104年2月28日提前撤櫃，被上訴人自得依系爭契約第14條約定沒收保證金。上訴人所持有之契約書第14條旁固載有「經雙方同意，提前三個月提出則不在此限」之文字，惟上開文字為鄧長安自書，兩造並未有如上開文字所示之約定。且縱然有如上文字之約定，鄧長安於104 年2月3日簽署同意書，並約定於104年2月28日前完成搬遷，並未提前3 個月告知被上訴人退櫃，仍不符上開不沒收保證金之例外規定。又保證金係用以擔保上訴人履行合約，非作為預繳之租金使用，上訴人欠租並無權以保證金作為抵償。
⑹爰依系爭契約之約定及不當得利之法律關係提起本件訴訟，
並聲明：①上訴人應給付被上訴人1,610,896元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。②願供擔保請准宣告假執行。
(二)被上訴人於本院補稱：⑴本件於原審審理時，被上訴人之法定代理人原為白嘉進，係
於104年8月10日以後始變更為周繼昌，而被上訴人之原法定代理人白嘉進於變更前，即委任律師為訴訟代理人提起本件訴訟，訴訟程序自不因事後法定代理人變更而當然停止，亦不生被上訴人於訴訟未經合法代理之問題，無損上訴人之審級利益。
⑵上訴人之法定代理人鄧長安於103年5月20日與被上訴人簽訂
系爭契約時，尚未完成公司設立登記，惟當時上訴人已預定日後成立之公司名稱為「鄧麗君紀念文物有限公司」，故於簽約，被上訴人係以設店櫃名「鄧麗君紀念文物館」繕打乙方名稱，但契約之承租人即乙方應為「鄧麗君紀念文物有限公司」，此由契約書初始即載明「本契約於103年5月20日由下列雙方當事人共同簽訂，雙方當事人本於誠信原則共同遵守。為了保障甲乙雙方合約履行及權益，本約乙方先以鄧麗君紀念文物館簽訂，待乙方新公司設立程序辦理完成後，雙方再以同樣契約內容換約，除乙方公司名稱變更外，其餘條件不變」即明。又被上訴人負責人於簽約時，亦是蓋用「鄧麗君紀念文物有限公司」之大小章，並由負責人親自簽名，被上訴人於契約存續期間收取之電費，統一發票抬頭亦是開立給上訴人，參以經濟部公司登記資料網站，可查詢到「鄧麗君紀念文物有限公司」有三個營業處所，一是總公司，二是河西營業所，營業登記地址即為系爭契約乙方地址所在地，三是日月潭營業處即本件系爭櫃位所在地，已無營業，並無「鄧麗君紀念文物館」營業登記單位，可證「鄧麗君紀念文物館」僅是上訴人承租系爭櫃位的櫃位名稱，本件契約當事人為上訴人「鄧麗君紀念文物有限公司」。且上訴人於原審104年5月25日提出之民事答辯狀，被告欄載明「被告鄧麗君紀念文物有限公司（即鄧麗君紀念文物館）」，於事實及理由內亦自認「兩造於103年5月20日簽訂『晶喜城設店契約書』」，可證兩造間確有成立系爭契約。
⑶系爭契約雖有「換約」之約定，惟「換約」係以相同契約內
容之新約替代舊約，僅變更系爭契約之乙方公司名稱，足見所謂「換約」僅係形式上將系爭契約之當事人更正，並不改變締約對象。因此，縱然兩造嗣後未換約，仍不影響系爭契約成立於兩造之間之事實。又系爭契約締結時上訴人固尚未完成設立登記程序，惟系爭契約已載明待上訴人設立程序辦理完成後變更系爭契約之形式當事人為兩造後繼續履行合約，故兩造已經有預見上訴人不能締約之情形除去後系爭契約於兩造之間繼續存續，難認因系爭契約締結時上訴人告尚未取得法人格而導致系爭契約無效，或有系爭契約效力不及於本件上訴人情事。
⑷上訴人提出上訴理由否認退櫃同意書之形式及實質真正。然
上訴人於原審104年5月25日民事答辯狀已自認其於103年2月
3 日簽立退櫃同意書，同意於104年2月28日終止租賃契約，現又否認該同意書之真正，顯屬卸責之詞。
(三)附帶上訴部分：⑴本件兩造原訂租金為每月25萬元，故附帶上訴人向附帶被上
訴人收取2 個月租金額度即50萬元之保證金，並無違反土地法第99條之規定，豈能以事後兩造曾約定租金暫時調降為每月15萬元，即謂附帶上訴人有超收保證金情事。更何況依最高法院94年台簡字第8 號判決意旨，本件附帶被上訴人承租系爭建物係作為營業之用，兩造間之保證金數額，並無土地法第99條規定之適用。原審認為附帶上訴人有超收保證金云云，顯非確論。
⑵附帶被上訴人承諾於104年2月28日返還櫃位，因此於104年2
月份，兩造間之租賃契約尚未屆期，附帶上訴人從未同意附帶被上訴人以原繳付之保證金抵繳租金，故附帶被上訴人仍應依契約約定給付租金，而不得主張以原繳付之保證金抵繳104年2月份租金。附帶被上訴人既未按期繳納104年2月份租金，顯有違反契約之約定，附帶上訴人自得依契約第6條第1項約定，請求附帶被上訴人賠償按月租金2 倍計算之違約金50萬元。
⑶附帶被上訴人於原審已自認有簽署退櫃同意書，則依該同意
書之記載，附帶被上訴人申請退櫃，無條件終止租賃契約，並應於104年2月28日前完成搬遷事宜。然附帶被上訴人卻遲至104年5月30日始搬遷，顯已違反該同意書之內容。且附帶被上訴人迄今仍未清償所積欠之水電費，附帶上訴人自得依契約第6條第2項請求附帶被上訴人賠償按月租金6 倍計算之違約金，並依原訂租金數額給付違約金。
⑷由證人即附帶上訴人公司經理張秝蓁之證述內容，可知張秝
蓁於104年1月份到高雄拜訪附帶被上訴人負責人時，原只是想詢問其繼續承租之意願，係附帶被上訴人公司負責人主動表示要退櫃，張秝蓁才與附帶被上訴人討論返還櫃位的時間，及回公司找退櫃同書的範例給附帶被上訴人的負責人簽署，並非附帶上訴人要求附帶被上訴人退櫃或有施用詐術令其簽署退櫃同意書，亦非兩造合意終止系爭契約。況附帶被上訴人負責人之社會經驗，較之於張秝蓁更為豐富，亦非無見識之人，豈會輕易遭張秝蓁誘騙即簽署退櫃同意書！且迄今附帶被上訴人並未提出其遭詐欺簽署同意書之證據，或撤銷意思表示，應認附帶上訴人提出之退櫃同意書為真正。
⑸從而，附帶上訴人因附帶被上訴人提前終止契約，附帶上訴
人自得沒收保證金，並請求附帶被上訴人給付104年2月份之欠租15萬元、104 年3月至5月按月給付附帶上訴人相當於租金之不當得利45萬元、違約金50萬元，扣除原審已判決給付之金額，爰提起附帶上訴請求附帶被上訴人再給付539,104元。
二、上訴人方面：
(一)上訴人於原審辯稱：⑴上訴人與鄧麗君紀念文物館應具有不同人格，且依系爭契約
所示，立契約書人乙方為鄧麗君文物館，簽立系爭契約時為103年5月20日，當時上訴人尚未設立，因此上訴人並非系爭契約之承租人。
⑵上訴人之負責人鄧長安要求被上訴人調降租金，被上訴人當
時之負責人莊理暉於103 年10月同意之後每月租金均調降為15萬元，並答應待上訴人業績提升後再回復為每月25萬元，此觀之莊理暉於上訴人負責人所執有之系爭契約上親筆記載「自2014.10.1起階段性租金暫調為150,000元整，待營業額提升後再行恢復原租金」等文字，並未記載調降租金之期間僅為3 個月。且莊理暉嗣後交給鄧長安之廠商租金明細上記載「自民國103年10月1日起同意暫時調整月租金新臺幣十五萬元」，亦未記載恢復月租金為25萬元之日期。被上訴人如欲恢復月租金為25萬元，應通知上訴人，然被上訴人並未告知恢復租金之事，故被上訴人104年1月份給付上訴人租金15萬元，並無短交。
⑶被上訴人公司經理張秝蓁於104年1月下旬詢問上訴人之負責
人鄧長安是否要提前解除系爭契約，當時鄧長安認為可以，張秝蓁即於104年2月間持同意書表示解除系爭契約需填此單據，是本件係張秝蓁主動提出提前解除系爭契約。
⑷上訴人因104年5月要舉辦鄧麗君逝世20週年紀念，因人力不
足，於同年5月底方搬離系爭建物。而同年2月份之租金及同年3、4月相當於租金之不當得利45萬元，上訴人有向被上訴人表示從50萬元押金中扣除。同年5 月相當於租金之不當得利15萬元，自上開押租金扣除5 萬元後，不足10萬元部分及上訴人所積欠之水電費，上訴人已備妥金錢欲給付被上訴人，然經被上訴人拒絕受領。
⑸並聲明：①被上訴人於原審之訴駁回。②如受不利之判決，上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。
(二)上訴人於本院補稱：⑴被上訴人之法定代理人於簽訂系爭契約時為莊理暉，104 年
5月4日起訴時變更為白嘉進，於同年10月21日原審判決時又變更為周繼昌，且周繼昌於原審宣判前之同年10月19日具狀聲明承受訴訟，原審法官於收受承受訴訟狀後，僅批示附卷，未依規定送達於對造即上訴人，顯然違反民事訴訟法第170條、第175條第1項及第176條之規定。又被上訴人法定代理人黃世昌於105年4月21日二審審理時聲明承受訴訟，然據上訴人上網查知，其法定代理人復於105年5月23日變更為郭永華，被上訴人迄今仍未具狀聲明承受訴訟。
⑵系爭契約之設店人為鄧麗君紀念文物館，上訴人於簽立系爭
契約時之103年5月20日尚未辦妥設立登記，如何可能於設立登記前即與他人簽立契約？而鄧長安非上訴人公司之發起人，其於嗣後設立之上訴人公司所持股權僅35％，稱不上主要大股東，即便鄧長安係上訴人公司之發起人或主要大股東，在上訴人公司設立前，鄧長安與上訴人公司係兩個不同的人格，鄧長安絕對無法代表上訴人公司，鄧麗君紀念文物館即鄧長安與被上訴人簽立之系爭契約，應不能拘束契約以外第三人即上訴人，原審豈能以探求當事人之真意為由，認定兩造間成立系爭契約。再者，系爭契約雖蓋有上訴人之公司印章，然當時鄧長安尚非上訴人之公司負責人，自無權代表上訴人為任何法律行為；又被上訴人並未與上訴人換約，兩造自始至終均未成立系爭契約。
⑶如認上訴人為系爭契約之承租人，則上訴人係自何時成為系
爭契約之承租人？原承租人鄧麗君紀念文物館即鄧長安是否仍為承租人？系爭契約之承租人究有幾人？原審均未敘明，且被上訴人提出之退櫃同意書及存證信函，均係記載「鄧麗君紀念文物館鄧長安」而非上訴人，被上訴人聲請調解之相對人亦載明為鄧長安即鄧麗君文物館，是否得以由探求鄧長安退櫃之真意而據以認定上訴人之真意？上訴人如係承租人，其從未出具退櫃同意書，又有何違約情事？⑷被上訴人提出之退櫃同意書，上訴人否認其形式與實質之真
正，該同意書之簽名雖為鄧長安所為，然同意書其餘文字與簽名時記載之內容並不相同，鄧長安當時所簽名之文書並非系爭退櫃同意書，被上訴人復未提出退櫃同意書原本供法院及上訴人審查，顯然有人已涉嫌偽造文書進而行使，使原審採信該偽造之同意書而作出對上訴人不利之判決。
⑸兩造並未合意終止系爭契約，被上訴人於104年1月間寄存證
信函，要求上訴人之經理收受，並未提及此事，經上訴人之法定代理人與被上訴人協商，被上訴人要求填寫退櫃同意書，然如要退櫃，被上訴人應將保證金退還，然被上訴人均未將保證金退還。再者，上訴人確實已支付104年1月之租金，且被上訴人僅表示依業績調整租金，並未約定3個月或5個月，且租金係約定每月15萬元，係被上訴人片面主張要漲至25萬元。況本件係被上訴人派員前來要求上訴人提前解約，然並未辦理相關手續即調漲租金，並偽造僅有上訴人法定代理人簽名之退櫃同意書。
(三)附帶上訴部分：答辯理由援用前揭上訴理由。假設附帶上訴人所主張之事實為可採，原審判准附帶被上訴人應給付附帶上訴人違約金45萬元，然另一方面，附帶上訴人又主張沒收鄧長安或附帶被上訴人之保證金50萬元，系爭租賃物不論是一位難求或乏人問津，其違約金額均屬過高，應酌減至最低金額，以期公平。
三、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，認兩造間成立系爭契約，且自103 年10月起租金即調降為每月15萬元，上訴人積欠
104 年2月份之租金15萬元，及自104年3月起至5月止應給付被上訴人相當於租金之不當得利45萬元，合計60萬元；另被上訴人得依系爭契約第16條第2 項約定，請求上訴人給付違約金45萬元；又被上訴人不得依系爭契約第14條沒收保證金，經以保證金扣抵積欠之租金、水電費及違約金後，上訴人應給付被上訴人之金額為560,896 元，並判決：上訴人應給付被上訴人560,896 元，及自104年5月14日起至清償日止按年息5％ 計算之利息，並依職權為假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服原審判決，提起上訴，並聲明：(一)原判決全部或不利於上訴人之部分廢棄。(二)上廢棄部分，發回原法院更為審理或被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。被上訴人就原審敗訴部分提起附帶上訴，並聲明：(一)原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。(二)上廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人539,104 元，及自104年5月14日起至清償日止按週年利率5％ 計算之利息。附帶被上訴人則答辯聲明：
附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
(一)鄧麗君紀念文物館（法定代理人鄧長安）與被上訴人於103年5 月20日簽訂系爭契約，約定被上訴人應將系爭建物提供予鄧麗君紀念文物館營業使用，設店期限第一期自103年6月
1 日起至107年4月30日止，每月租金為25萬元，鄧麗君紀念文物館並已給付保證金50萬元予被上訴人。
(二)被上訴人公司前任負責人莊理暉同意自103 年10月起暫時調降租金為每月15萬元，其於鄧長安所持有之系爭契約書上書寫「自2014.10.1起階段性租金暫調為150,000元整，待營業額提升後再行恢復原租金」等字樣；鄧長安於104年1月間給付被上訴人該月份之租金15萬元。
(三)承租人未於104 年2月28日前搬遷，至同年5月底始遷讓返還系爭建物，並積欠被上訴人104年2、3月份之水電費各6,432元、4,464元。
五、兩造爭執事項：
(一)兩造間是否成立系爭契約？
(二)被上訴人提出之退櫃同意書是否為真正？兩造有無約定上訴人應於104年2月28日前完成搬遷事宜？
(三)被上訴人以上訴人積欠104年2月份租金，主張依系爭契約第16條第1項約定，請求上訴人給付違約金，有無理由？
(四)兩造是否合意終止系爭契約？被上訴人主張依系爭契約第14條沒收保證金50萬元，是否有理由？上訴人得否以50萬元保證金扣抵積欠之租金、水電費、相當於租金之不當得利及違約金？扣抵後上訴人應給付被上訴人之金額為何？
六、本院之判斷：
(一)按當事人有訴訟代理人者，訴訟程序並不因其法定代理人之代理權消滅，而當然停止，民事訴訟法第173 條定有明文。
又民事訴訟法第176 條雖規定法院應將當事人聲明承受訴訟之書狀送達於他造，但送達之目的，僅為使他造當事人知悉其事而已，乃屬一種訓示規定。原法院雖漏未將相對人聲明承受訴訟之書狀對抗告人為送達，尚難以此遽指原裁定違法（最高法院71年度台抗字第219 號裁判要旨參照）。上訴人主張被上訴人之法定代理人變更為周繼昌後，於原審宣判前之104 年10月19日具狀聲明承受訴訟，原審未依規定送達於上訴人，違反民事訴訟法第170條、第175條第1項及第176條之規定，且被上訴人之法定代理人復於105年5月23日變更為郭永華，被上訴人迄未具狀聲明承受訴訟等語。經查，本件被上訴人於原審委任有訴訟代理人，訴訟程序自不因原法定代理人之代理權消滅而當然停止，嗣被上訴人之法定代理人變更為周繼昌，其於原審辯論終結後之104 年10月19日聲明承受訴訟，原審雖未將該聲明承受訴訟之書狀送達上訴人，然送達之目的，僅為使上訴人知悉此事，對本件訴訟程序之進行並無影響；又上訴人稱被上訴人之法定代理人復於105年5 月23日變更為郭永華，迄未具狀聲明承受訴訟等語，縱屬實在，然被上訴人於本院業已委任訴訟代理人，訴訟程序亦不當然停止，應由被上訴人之法定代理人具狀聲明承受訴訟後，再由本院送達上訴人。
(二)次按公司於籌備設立或變更組織期間，與成立或變更組織後之公司屬於同一體，該籌備設立或變更組織期間公司之法律關係即係成立或變更組織後公司之法律關係。是於設立或變更組織登記前，由發起人或主要股東或其授權之人，為籌備設立或變更組織中公司所為之行為，因而發生之權利義務，於公司設立或變更組織登記以後，自應均歸由公司行使及負擔，此乃基於「法人同一體說」之當然解釋（最高法院97年度台上字第2432號、2240號裁判要旨參照）。上訴人主張系爭契約之設店人為鄧麗君紀念文物館，非上訴人，兩造間並未成立系爭契約等語。經查，系爭契約係由鄧長安以鄧麗君紀念文物館名義與被上訴人簽訂，簽約日期為103年5月20日；而上訴人公司則係於103 年6月9日設立登記，資本總額為
200 萬元，置董事一人即鄧長安（出資額70萬元）執行業務並代表公司，其餘股東有6 人（出資額10萬元至60萬元不等），此有上訴人公司設立登記表及公司章程可稽（本院卷第40-43 頁）。且依系爭契約第22條特約條款約定：「為了保障甲乙雙方合約履行及權益之時效性，待乙方新公司設立程序辦理完成後，雙方再以同樣契約內容換約，除乙方公司名稱變更外其餘條件不變。」並於立契約書人欄乙方鄧麗君紀念文物館鄧長安後方蓋用上訴人公司及鄧長安之大小章（原審卷第10頁反面），而契約第22條所載之乙方新公司即上訴人公司，此經上訴人法定代理人鄧長安陳明在卷（本院卷第33頁反面）。足見系爭契約簽立時，因上訴人公司尚未完成設立登記，故由公司主要股東鄧長安為設立中之上訴人公司以鄧麗君紀念文物館之名義與被上訴人簽約，待上訴人公司完成設立登記後再以相同內容換約，除名稱變更為上訴人公司外，其餘條件不變，因此鄧長安以鄧麗君紀念文物館名義為設立中之上訴人公司所為之行為，因而發生之權利義務，於上訴人公司設立登記後，自應歸由上訴人公司行使及負擔，此乃基於法人同一體說之當然解釋，亦不因有無換約受有影響，上訴人主張兩造間未成立系爭契約云云，並無可採。
(三)上訴人雖否認被上訴人所提104 年2月3日退櫃同意書之真正。然查，上訴人於其104年5月25日答辯狀記載「三、…故10
4 年2月3日簽立『退櫃同意書』，同意於104年2月28日終止租賃契約」等語（原審卷第21頁），已自認簽立系爭退櫃同意書，並同意於104年2月28日終止系爭契約。且依證人即被上訴人公司經理張秝蓁具結證稱：因為我們聽說鄧先生營運狀況比較差，公司有請我們去詢問他是否要再繼續租賃，那時候是我們主動去詢問，上訴人還未提出要撤櫃，我們是到高雄拜訪，他清楚我們的來意是要詢問他未來租賃的意向，他說他其實也有退櫃的打算，所以那時候我們當下討論的日期定在104年2月28日；1 月份我跟上訴人談好之後，我就回去找退櫃同意書的範例，上訴人法代來發薪水時，我就順便請他簽署退櫃同意書，就是上面載明的日期104 年2月3日等語（原審卷第46-47 頁）。上訴人於自認後復否認系爭退櫃同意書之真正，惟未證明其自認反於事實，其所為自認自不因此失其效力。況依證人張秝蓁證述其與上訴人法定代理人鄧長安商定之退櫃日期為104年2月28日，上訴人亦於前開答辯狀載明同意於104年2月28日終止租賃契約，則不論其當初簽立之同意書是否即為被上訴人提出於法院之退櫃同意書，兩造既已達成於104年2月28日終止系爭契約之合意，上訴人於契約終止時即負有返還租賃物之義務。則上訴人於104年2月28日契約終止後，即無使用系爭建物之正當權源，其於104年5月31日始將系爭建物返還被上訴人，則原審判決上訴人應給付被上訴人104 年3月至5月相當於租金之不當得利共45萬元（被上訴人於原審請求上訴人給付75萬元，原審判決上訴人應給付被上訴人45萬元，被上訴人就此敗訴部分未提起附帶上訴而確定），即無不合。
(四)被上訴人主張依系爭契約第14條之約定沒收系爭保證金50萬元。經查，依系爭契約第14條約定，上訴人若於設店期間內提前終止契約，被上訴人即不退還上訴人所繳存之保證金。上開約定所謂「提前終止契約」，應係指在原定租賃期間屆滿前，上訴人未經被上訴人同意片面終止契約，導致被上訴人於找尋新承租人之期間內，因系爭建物閒置無法收取租金，而以上訴人預先繳納之保證金賠償因上訴人單方終止契約所生之損害。若係兩造合意終止租約，因被上訴人就系爭契約終止之時間有所預見並與上訴人有所合意，而能預先於系爭契約終止前尋覓新承租人，不生於尋找新承租人期間因系爭建物閒置未能收取租金損失。則依證人張秝蓁前揭證詞，可知本件係被上訴人認上訴人營運狀況不佳，乃於租期屆滿前，即主動徵詢上訴人是否有意繼續承租系爭建物，並非上訴人提出撤櫃要求，經兩造討論後，乃合意於104年2月28日終止系爭契約，此與系爭契約第14條約定上訴人片面終止契約之情形不同，被上訴人主張依系爭契約第14條之約定沒收保證金，並非可取。
(五)按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第250條、第252條定有明文。當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院96年度台上字第107 號裁判意旨參照)。被上訴人主張上訴人未於104 年2月28日前搬遷，遲至104年5月30日始返還系爭建物，且積欠水電費，其自得依契約第16條第2項請求上訴人賠償按月租金6倍計算之違約金，爰請求上訴人給付違約金50萬元。查上訴人未於104年2月28日前將系爭建物返還被上訴人，而持續無權占用系爭建物至同年5月底，被上訴人依系爭契約第16條第2項之規定，請求上訴人給付違約金，固無不合。然審酌現今社會經濟狀況、上訴人尚需給付自104 年3月至5月無權使用系爭建物之不當得利共45萬元、被上訴人因上訴人未能如期返還系爭建物可能損失將系爭建物以更高價格出租他人之機會及上開違約金條款係為確保履約之懲罰性質等一切情況，前揭違約金之約定，實屬過高，原審予以酌減至45萬元即相當於
3 個月之租金，應屬適當。
(六)按土地法第97條之規定，不包括供營業用使用之房屋，為本院現持之見解，土地法第99條擔保金之規定，亦應為相同之解釋。尤以供營業使用房屋租賃之擔保金，重在擔保租賃契約之履行，其擔保金之多寡，常因租賃房屋之價值及承租人營業之風險而有不同，更應回歸契約自由之原則，不應以特別法加以限制，故「土地法第99條就擔保金之規定，亦應解為不包括供營業使用之房屋租賃」，以兼顧租賃雙方之利益（最高法院94年度台簡上字第八號裁判要旨參照）。被上訴人提起附帶上訴主張上訴人未按期繳納104年2月份租金，其得依契約第16條第1項約定，請求上訴人賠償按月租金2倍計算之違約金，爰請求上訴人給付違約金50萬元。經查，依系爭契約第3條第2項約定，上訴人應將設店期限租金於設店期限內每月一日，年度一次12張支票或按月自動扣款匯入指定帳戶，即上訴人應按月於每月1 日給付租金。又依契約第16條第1 項約定，上訴人如有違反契約條款，應賠償被上訴人按月租金2 倍計算之違約金。本件上訴人未給付104年2月份之租金15萬元，原審援引土地法第99條之規定，認上訴人繳納之50萬元保證金中超過2 個月租金30萬元之20萬元部分，得以扣抵104年2月份之15萬元租金，故上訴人就104年2月份之租金並無欠繳情況，被上訴人不得依系爭契約第16條第1項請求上訴人給付違約金。然本件上訴人承租系爭建物係供營業使用，依前揭說明，並無土地法第99條規定之適用，是上訴人積欠被上訴人104年2月份之租金15萬元，自不得以保證金抵繳租金。則附帶上訴人依契約第16條第1 項請求附帶被上訴人給付違約金，尚無不合。茲審酌現今社會經濟狀況、上訴人僅遲付1 期之租金且仍需給付該月之租金15萬元、上開違約金條款係為確保履約之懲罰性質及被上訴人所受損害應屬有限等一切情狀，認該約定之違約金仍屬過高，應予酌減為按租金之1/3計算即5萬元為適當。
(七)按押租金係以擔保承租人之租金債務為目的，由承租人交付於出租人之金錢或其他代替物，學說上認押租金契約係從屬於租賃契約之從契約，故於租賃關係消滅時，除承租人有租賃債務不履行之情事外，即須返還（最高法院83年台上字第2108號判例意旨參照）。本件上訴人於簽訂系爭契約時，給付被上訴人保證金50萬元，被上訴人應於租賃關係消滅時返還之，上訴人並主張與被上訴人請求之金額抵銷，經抵銷104年2月份租金15萬元、3月至5月相當於租金之不當得利45萬元、違約金50萬元、104 年2、3月水電費各6,432元、4,464元後，上訴人尚應給付被上訴人610,896 元。
七、綜上所述，被上訴人依系爭契約之約定及不當得利之法律關係，請求上訴人給付610,896 元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年5 月14日起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，判命上訴人應給付被上訴人560,896 元及遲延利息，核無不當，上訴人之上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另被上訴人提起附帶上訴，請求上訴人應再給付被上訴人539,104元及遲延利息，於5萬元範圍內及該部分之遲延利息為有理由，應予准許，自應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第3 項所示，至逾此範圍之請求，則無理由，不應准許，其餘部分之附帶上訴應予駁回。至於原判決就上開附帶上訴有理由部分，駁回附帶上訴人假執行之聲請，理由雖有不當，但本判決所命附帶被上訴人應再給付部分，於本院判決後即告確定，無諭知假執行之必要，故結論並無不合，且附帶上訴人於本院並未就此部分附帶上訴，亦未聲請假執行，毋庸另行諭知併予廢棄，附此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論述。
九、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之附帶上訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如
主文。中 華 民 國 105 年 8 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 林永祥
法 官 李怡貞法 官 鍾淑慧以上正本係照原本作成不得上訴中 華 民 國 105 年 8 月 29 日
書記官 劉 綺附表：
┌─────────┬──────┬────────┐│ 款 項 明 細 │ 金 額 │ 備 註 │├─────────┼──────┼────────┤│104年1月份租金 │ 100,000元│上訴人於1 月僅給││ │ │付被上訴人15萬元││ │ │租金，尚欠10萬元│├─────────┼──────┼────────┤│104年2月份租金 │ 250,000元│ │├─────────┼──────┼────────┤│104年3月至5月相當 │ 750,000元│ ││於租金之不當得利 │ │ │├─────────┼──────┼────────┤│系爭建物104年2月份│ 6,432元│ ││水電費 │ │ │├─────────┼──────┼────────┤│系爭建物104年3月份│ 4,464元│ ││水電費 │ │ │├─────────┼──────┼────────┤│ 總 計 │ 1,110,896元│ │└─────────┴──────┴────────┘