臺灣南投地方法院民事判決 105年度簡上字第31號上 訴 人 吳元雅訴訟代理人 盧筆亞倫
許天智
參 加 人 蕭錫惠訴訟代理人 吳常銘律師被 上訴人 劉春英
許明欽共 同訴訟代理人 簡文修律師被 上訴人 羅基萬
王瑄凰上列當事人間確認通行權存在等事件，上訴人對於民國105 年2月1 日本院埔里簡易庭104 年度埔簡字第80號第一審民事簡易判決提起上訴，本院於106 年3 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認上訴人對被上訴人劉春英所有坐落南投縣○○鎮○○○段○○○○○號土地、被上訴人羅基萬所有坐落同段1911、1910地號土地、被上訴人許明欽所有坐落同段1912地號土地、被上訴人王瑄凰所有坐落同段1917、1918地號土地上如附圖一即南投縣埔里地政事務所鑑測日期民國105 年8 月5 日土地複丈成果圖所示：編號1910 ⑴ 面積243 平方公尺、編號1912⑴面積228 平方公尺、編號1917 ⑴ 面積116 平方公尺、編號1918⑴面積229 平方公尺、編號1911 ⑴ 面積86平方公尺、編號1907⑴面積143 平方公尺、編號1907⑵面積213 平方公尺之土地即通行道路甲部分之土地有通行權存在。
被上訴人應容忍上訴人於前項土地上通行，且不得設置地上物或為任何妨害上訴人通行之行為。
第一、二審訴訟費用由兩造按附表一所示比例負擔；參加訴訟費用，由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。經查：本件上訴人起訴主張其所有坐落南投縣○里鎮○○○段（下不引縣○鎮○段○○○○○○號，面積10,090平方公尺之土地為山坡地保育區農牧用地，且為袋地，須經由被上訴人劉春英所有坐落同段1907地號土地、被上訴人羅基萬所有坐落同段1911、1910地號土地、被上訴人許明欽所有坐落同段1912地號土地、被上訴人王瑄凰所有坐落同段1917、1918地號土地通行，始得抵達公路即同段1910之1 地號土地，主張對被上訴人所有之上開土地如附圖一即南投縣埔里地政事務所鑑測日期民國10
5 年8 月5 日複丈成果圖（下稱附圖一）所示：編號1910⑴面積243 平方公尺、編號1912⑴面積228 平方公尺、編號1917⑴面積116 平方公尺、編號1918⑴面積229 平方公尺、編號1911⑴面積86平方公尺、編號1907⑴面積143 平方公尺、編號1907⑵面積213 平方公尺之土地即通行道路甲部分之土地（下稱甲方案）有通行權存在，為被上訴人所否認，則上訴人所有1909地號土地就上開土地究有無通行權存在即屬不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去，故上訴人提起本件訴訟具有確認利益。
二、次按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加；訴訟之結果，於第三人有法律上利害關係者，法院得於第一審或第二審言詞辯論終結前相當時期，將訴訟事件及進行程度以書面通知該第三人。第1項受通知人得依第58條規定參加訴訟者，準用前條之規定。民事訴訟法第58條第1項、第67條之1第1項、第3項分別定有明文。又所稱有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化。至僅有道義、感情、經濟、名譽或其他事實上之利害關係者，則不與焉（最高法院97年度台抗字第414 號裁定要旨參照）。經查：本件上訴人主張其所有1909地號土地對被上訴人所有之上開土地有通行權存在，通行道路甲方案為對周圍地損害最少，而被上訴人劉春英、許明欽則抗辯上訴人應通行參加人蕭錫惠所有坐落同段1832、1832-3地號土地如原審判決附圖之通行道路乙（下稱乙方案）始為對周圍土地損害最小，是何通行方案為對周圍地損害最少，兩造間有所爭執，而蕭錫惠為乙方案通行地即1832、1832-3地號土地之所有人，如上訴人獲勝訴判決，蕭錫惠即可免受土地被通行之不利益，如上訴人獲敗訴判決，蕭錫惠之土地於他訴訟中仍有可能遭主張通行權存在，依上說明，自屬本件訴訟有法律上利害關係之第三人，經本院對蕭錫惠為訴訟告知（見本院卷第63頁），蕭錫惠於105 年11月14日提出參加書狀，並表明為輔助上訴人參加訴訟（見本院卷第126 頁），應認其有輔助參加訴訟之利益，俾可避免日後裁判歧異及擴大紛爭解決，是蕭錫惠所為訴訟參加，於法尚無不合，應予准許。被上訴人劉春英、許明欽固抗辯因參加人與上訴人主張之甲方案無關，應駁回其參加等語（本院卷第139 頁背面），並非可採。
三、末按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。民事訴訟法第254 條第1項 定有明文。經查：被上訴人黃文政於訴訟繫屬中已將1917、1918地號土地出賣予王瑄凰，業據其提出1917、1918地號土地登記第一類謄本可稽（見本院卷第234 至235 頁），則本件訴訟判決結果對王瑄凰顯有法律上之利害關係，本院依法對王瑄凰為本件訴訟之告知，有送達證書及函文在卷可憑（見本院卷第216 頁、第
229 至230 頁），而王瑄凰於106 年3 月8 日言詞辯論期日當場聲請承當訴訟，業經對造及黃文政之同意，依法已生承當訴訟之效力，黃文政應脫離本件訴訟，即非本件訴訟之當事人，然其前所為訴訟行為對王瑄凰仍然有效，附此敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張略以：㈠上訴人所有1909地號土地為袋地，經由被上訴人劉春英所有
1907地號土地、被上訴人羅基萬所有1911、1910地號土地、被上訴人許明欽所有1912地號土地、被上訴人王瑄凰所有19
17、1918地號土地如附圖一通行道路甲（即甲方案）通行抵達公路即1910之1 地號土地，為對周圍地之損害最少之通行方案；若經由參加人所有之1832、1832-3地號土地通行即附圖二即南投縣埔里地政事務所複丈日期104 年6 月4 日土地複丈成果圖（下稱附圖二）所示：編號1832-3⑴、1832⑵、1832-3⑶之通行道路乙（下稱乙方案），因該土地地勢相當陡峭且原無道路，十分危險，故採甲方案對周圍地之損害為最少。況被上訴人劉春英所有1907地號土地、被上訴人王瑄凰所有1918、1917地號土地均為袋地，長期以來均通行甲方案，目前該處為水泥道路供通行使用，僅1907⑵部分為泥土道路，但其上並無種植作物，無須刨除農作物，而被上訴人等若須利用其等土地種植作物，仍須通行甲方案之現有道路。至於乙方案俱未鋪設道路，全長共計624 平方公尺，蜿蜒陡峭不能行車，顯然乙方案並非損害最少。又丙方案即通行同段1907、1906、1908、1836、1845-2、1845-1地號土地上如附圖三即南投縣埔里地政事務所鑑測日期105 年8 月5日土地複丈成果圖（下稱附圖三）所示：編號A1面積288 平方公尺、編號B 面積131 平方公尺、編號C 面積240 平方公尺、編號D 面積109 平方公尺、編號E 面積2 平方公尺、編號
F 面積554 平方公尺、編號G 面積111 平方公尺、編號H面積12平方公尺之土地（下稱丙方案），雖有水泥鋪設，但山勢甚為陡峭，多有U 形彎道，如此急轉，即便小型車也難以轉彎通過，與甲方案相較，危險性較高，是應認甲方案為損害最少之方案。
㈡另依29年前的空照圖所示，甲方案接連聯外道路清晰可見，
乙、丙方案則是綠林一片，無法透過該路到達外接公路。惟甲方案通行至1910之1 地號土地處設有地上物阻攔，車輛無法通行，爰依民法第787 條規定，提起本件確認通行權存在等訴訟，並於原審聲明：確認上訴人就被上訴人劉春英所有1907地號土地、被上訴人羅基萬所有1911、1910地號土地、被上訴人許明欽所有1912地號土地；被上訴人王瑄凰所有19
17、1918地號土地上如附圖一即通行道路甲部分土地有通行權存在。被上訴人等應容忍上訴人於前項土地上通行，且不得設置地上物或為任何妨害上訴人通行之行為。
㈢若能獲得甲方案道路通行權，願給與被上訴人合理的賠償，並據不同情況，提案如下：
⒈方案一：甲方案通行道路（2 公尺寬）總面積為1,258 平方
公尺，該處通行土地之公告現值均為每平方公尺220 元，願依土地法第110 條規定，地租以地價最高8%計算，每年支付租金總額新臺幣（下同）22,140元給鄰地地主。
⒉方案二：如認甲方案水泥道路部分非私人出資鋪建而係公用
事業單位鋪設，則上訴人應與公眾一般通行，對甲方案道路之水泥路段即1910⑴、1912⑴、1917⑴、1918⑴、1911⑴、1907⑴部分不予給付，僅就1907⑵泥土路，面積為213 平方公尺部分，上訴人願每年支付租金3,748 元賠償該地地主即被上訴人劉春英。
二、被上訴人方面：㈠被上訴人劉春英、許明欽則以：
⒈通行乙方案屬對於周圍鄰地損害最小之方式：
⑴參加人為有效、便利使用土地，已自行在其所有1832、1832
-3地號土地鋪設碎石道路，供通行之用，部分路面呈現平坦，少部分路面坡度藉著山勢地形緩慢延伸，行走難度早已克服，沿路更有疊立岩石、肖楠、柏樟等人工造景，顯非以人力墾荒或搬運，而係使用一般動力交通工具或大型機具運載，可知乙方案土質堅硬，並非呈現軟土質，可以承受及負載一般動力交通工具或大型機具自由通行無礙，故人、車正常使用情形之下可出入通行，更無疑義。乙方案與1832-1地號土地相連接，與公路有適宜之聯絡，業經參加人於原審陳明。又乙方案既然已由參加人鋪設碎石道路完成，本即可讓一般人車自由進出通行而連絡至對外公路，已達「通常使用」之狀態，上訴人藉由已經鋪設好之通行道路乙方案路線聯絡至對外公路，無庸另行重新鋪設道路，則上訴人稱通行道路乙方案地形崎嶇、陡峭嚴峻，坡度過大，一般自用小客車無法任意通行，需按土地『之』字形或S 形重新鋪設道路安全通行等語，與客觀事實不符。
⑵乙方案末端處位於上訴人所有1909地號土地與參加人所有18
32-3地號土地交界處，二地互相連接，且從現場地形觀之，路面平坦、路面無低窪落差或積水，可供人、車通行無礙，此情除有被上訴人於原審提出現場照片及本院105 年8 月5日現場勘驗照片可稽外，亦有南投縣埔里地政事務所105 年10月25日函文所檢附複丈成果圖顯示「方案乙末端平坦處（位於1832-3地號部分）、（位於1909地號部分）」等語可佐，則上訴人主張方案乙沒有連接到1909地號土地等語，亦與事實不符。
⒉附圖一甲方案所示編號1907⑵之路段，係坐落被上訴人劉春
英所有1907地號土地上，該路段土地面積約213 平方公尺，距離非短，目前現況並無任何水泥或碎石通路，有本院105年8 月5 日現場勘驗照片可憑，倘若要選擇通行此路線，不僅要刨除地上農作物，且要重新鋪設通道才能避免雨天造成泥濘不堪通行之窘境，已顯可預期需耗費相當勞力、時間、經濟成本等。且甲方案依序通行被上訴人劉春英所有1907地號土地、被上訴人羅基萬所有1911地號土地、被上訴人王瑄凰所有1918、1917地號土地、被上訴人許明欽所有1912地號土地、被上訴人羅基萬所有1910地號土地，總共6 筆土地分屬不同所有人所有，牽連甚廣，使用關係複雜，且通行距離長度約629 公尺，而通行路寬更僅約2 公尺，只適合一台車輛通行，其路線有部分路段旁邊並無任何護欄或防護措施，緊鄰深不見底之山谷，已可預期無法會車或迴轉。反觀，乙方案僅需通行鄰旁同段1832-3、1832地號土地，均屬於參加人所有，使用關係單純不複雜，且通行距離短，其通行路線左、右兩側又無山谷，於駕駛車輛需與其他車輛會車或迴轉時，相較於通行甲方案而言，較為輕鬆、簡便。又無論甲方案是否在80年就已存在，應以現通行方案何者對土地損害的多寡來衡量。
⒊被上訴人劉春英為丙方案通過土地之1907、1908、1845-2地
號土地所有權人，不同意通行丙方案，通行的面積比乙方案大，且要經過多筆第三人的土地。
⒋不同意通行償金計算標準，價額偏低，沒有要提出計算標準。
㈡被上訴人羅基萬則以：
⒈不同意甲方案：甲方案係自現有道路之1910之1 地號土地，
依序連接伊所有之1910地號土地、被上訴人許明欽所有1912地號土地、以及被上訴人王瑄凰所有1917、1918地號土地、伊所有之同段1911地號土地，及被上訴人劉春英所有1907地號土地，共通過6 筆土地，牽涉數人，且通行距離遙遠蜿蜒，而且甲方案所經過上開各筆土地之位置，多數並非位於邊陲，無異將各該土地一分為二，勢將嚴重影響各該土地之利用，顯非於通行必要範圍內就周圍地損害最少之處所及方法，有違民法第787 條第2 項規定。且甲方案行經伊所有1910地號土地之路段，坡度較陡，較不適於通行，伊於1910地號土地上擬搭蓋建物，通行甲方案，將造成伊所有之土地無法建築使用。
⒉乙方案則自現有道路之1832-1地號土地，僅連接參加人所有
之1832、1832-3地號土地，僅通過2 筆土地，牽涉1 人，且通行距離較短，約甲方案距離一半。另被上訴人劉春英所有1908地號土地上亦有水泥道路，若上訴人通行如附圖三即丙方案，亦可通行至公路。
⒊至於參加人提出空照圖，指出甲方案有路徑，實為鄰地為運
送木材下山所留下的痕跡，路面為泥土路，如果因此即成為現有道路，使原地主就喪失所有權，則日後無人敢出借土地予別人。1910地號土地上水泥道路非鄉公所鋪設，而是遭私人偷偷鋪設，無理由令他人通行，且1910地號土地靠近公路處有設欄杆，表示該道路非供公共通行之用，上訴人有其他通行方案可以選擇，通行伊的土地不是損害最小的方案。反對上訴人之通行償金方案。
㈢被上訴人王瑄凰則以：我同意讓他人行走1917、1918有水泥
鋪設道路之部分，但覺得通行道路乙對上訴人較有利。如果法院判決通行道路甲方案，應給付償金。
㈣黃文政脫離訴訟前陳述則以：甲方案前面鋪設水泥部分已經
鋪設29年，我、羅基萬、許明欽、劉春英以及另一個住魚池的地主都會通行該道路，路已經很久了，應該要讓其他人通行。丙方案這個路線伊有走過，下雨天太濕滑了，彎度太大，不小心會掉到山谷，通行很危險。
三、參加人方面：㈠乙方案對參加人之損害甚鉅：
⒈參加人所有1832、1832-3地號土地其上皆為紅土礫石，地質
鬆軟，坡度約有60度，目前無道路。乙方案所行經之道路坡度極大，縱使依原判決所示採取「S 」或「之」字形之遷迴方式修路欲強行通過，亦將造成參加人所有之1832、1832-3地號土地從中割裂成數塊畸零地，嚴重影響土地完整性，且該土地將難以有效利用致經濟價值大幅貶損。再者，因參加人已於上開土地上種滿肖楠、牛樟等高經濟樹種，且與1909地號土地鄰接處因植栽較密，樹木間相距不到2 公尺，倘若採取乙方案強行闢設道路，屆時必將移除大量樹木，對參加人損害非輕。此外，參加人土地係山坡地保育條例之山坡地，且相較於同地段之其他土地，該土地本身坡度高地勢落差大，乙方案以「S 」或「之」字形方式舖設通道改變現況地貌，勢必將毀損水土保持，造成維護義務人即參加人之重大負擔。故乙方案對於參加人侵害甚鉅。
⒉乙方案土地為順向坡地形，部分土地緊鄰山凹處，遇雨恐因
水流匯集沖刷而崩塌。此外，乙方案所經路線蜿蜓曲折、隄峭嚴峻、彎度過大、滾石遍布，尤其於下坡時，即便煞車踩緊車輛仍會向下滑動，加上邊坡未設任何安全護欄，過彎稍有不慎將連人帶車直墜山崖，為不適宜車輛通行之地形。18
32、1832-3地號土地並未舖設任何道路，僅因方便栽種養護樹木而留有縫隙通行，又參加人構築駁坎整地種樹，亦非使用一般動力交通工具載運，而係透過專業人士駕駛履帶式挖土機方可勉強通行墾闢。故縱以參加人身為地主熟悉該處地形，平日養護樹木時，亦係先將車輛停放於入口鐵門處再以人力徒步上山，並無駕駛自小客車自由通行。且由該空拍套繪圖亦可得知，參加人所有之1832、1832-3地號土地上本無任何道路，被上訴人劉春英、許明欽稱乙方案通行路線無庸另行設置道路、一般百姓可駕駛一般車輛自由通行，顯然無稽。
㈡反觀甲方案本為周圍鄰地必要通行之既有道路，早已鋪設水
泥供不特定之公眾往來達20年以上，本件訴訟前亦未見任何地主有阻止之情，此有77年之空拍套繪圖可稽。故縱使再許上訴人於1907地號土地上鋪設一小段道路並通行，對於土地與道路使用現況幾無影響，對被上訴人等所生損害亦極其有限。基此，甲方案方為本件對周圍地損害最少之處所及方法。另衡諸常情，一般道路若經政府機關鋪設水泥或柏油，通常即為供不特定多數人通行之既成道路，從而，若可確認甲方案路面之水泥為政府機關鋪設或養護，則可更加確定甲方案所經路線為既成道路。另丙方案相較於乙方案鋪設水泥，而且屬既有道路，侵害比較小，跟方案甲比較的話，參加人沒有意見。
四、原審經斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，認上訴人之請求為無理由，因而判決駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就被上訴人劉春英所有1907地號土地、被上訴人羅基萬所有1911、1910地號土地、被上訴人許明欽所有1912地號土地；被上訴人王瑄凰所有1917、1918地號土地上如附圖一通行道路甲部分土地有通行權存在。㈡被上訴人等應容忍上訴人於前項土地上通行，且不得設置地上物或為任何妨害上訴人通行之行為。被上訴人則均聲明：上訴駁回。參加人則聲明：同上訴人所述。
五、兩造不爭執事項：㈠坐落南投縣○○鎮○○○段○○○○號土地，為山坡地保育區農
牧用地，面積10,090平方公尺，因買賣於101 年10月5 日登記為上訴人單獨所有。
㈡同段1907地號土地，面積16,600平方公尺、同段1908地號土
地，面積14,728平方公尺，均為山坡地保育區農牧用地，均因買賣，於96年6月27日登記為被上訴人劉春英所有。㈢同段1910地號土地，面積16,604平方公尺、同段1911地號土
地，面積4,880 平方公尺，均為山坡地保育區農牧用地，其中1910地號土地因買賣於80年5 月20日登記為被上訴人羅基萬所有，1911地號土地因贈與於101 年3 月20日登記為被上訴人羅基萬所有。
㈣同段1912地號土地，面積18,370平方公尺，為山坡地保育區
農牧用地，因買賣於96年6月27日登記為被上訴人許明欽所有。
㈤同段1917地號土地，面積6,180 平方公尺，及同段1918地號
土地，面積12,980平方公尺，均為山坡地保育區農牧用地，均因買賣，於101 年3 月6 日登記為黃文政所有。嗣於105年8 月16日因買賣登記為被上訴人王瑄凰所有。
㈥同段1832地號土地，面積7,876平方公尺、同段1832-3地號
土地，面積7,875平方公尺，均為山坡地保育區農牧用地，均因買賣，於99年1月20日登記為參加人所有。
㈦原告所有之1909地號土地之四周為他人土地所圍繞，與公路並無適宜之聯絡，為一袋地。
六、兩造就上開事實不爭執，即應受拘束，本院無庸就上開不爭執之事實，再為調查證據，並得以之為本件判決之基礎。上訴人所有1909地號土地為袋地，其請求通行附圖一甲方案，惟為周圍土地所有權人即被上訴人所反對，是上訴人對附圖一甲方案是否有通行權存在？即為本件之爭點。
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土
地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787 條第1 項、第2 項前段定有明文。前揭規定之規範意旨，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益（最高法院75年度台上字第947 號判例意旨參照）。又民法第
787 條第1 項所謂土地所有人得通行周圍地以至公路，其周圍地並非以與不通公路土地直接鄰接為限。如果不通公路之土地，與公路之間，有2 筆以上不同地主土地之隔，為達通行公路之目的，尚難謂此2 筆以上之土地，非為該條所謂之周圍地（最高法院69年度台上字第266 號判決意旨參照）。
所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。又通行道路之寬度如何，亦應按相關土地及四周環境之現況、目前社會繁榮之情形、交通運輸、現代生活之需要、通行必要地通常使用所必要及通行地所受損害之情形等定之。
㈡本件經原審及本院現場履勘結果：甲方案自位於1910-1 地
號土地上之道路進入，經過1910、1912、1917、1918、1911、1907地號土地上之產業道路至黑色水塔附近右轉通行一小段泥土道路始得到達1909地號土地。乙方案通行參加人所有位於鐵門內之1832、1832-3地號土地，除一小部分坡度較為平緩外，其餘坡度約有45至60度，兩側種滿肖楠、柏樟等樹木，中間為礫石遍佈之通道，蜿蜒連接至1909地號土地。丙方案自1845 -1 地號土地上之產業道路進入，經過1845-2、1908、1836、1906、1907地號土地之水泥道路至黑色水塔附近左轉通行一小段泥土道路始得到達1909地號土地（此部分泥土路與甲方案相同），有勘驗筆錄及現場照片在卷可憑（見原審卷第61至71頁、第183 至192 頁、本院卷第67至76頁背面），並經原審及本院囑託地政機關將各方案繪製成果圖如附圖一、二、三到院，依附圖一甲方案僅1907⑵部分未鋪設水泥柏油，其餘部分均為鋪設水泥柏油之產業道路，通行範圍全部約1,258 平方公尺（路寬2 公尺，長度約629 公尺），其中1907⑵未鋪設水泥柏油處約213 平方公尺（即寬度
2 公尺，長度約100 公尺）；附圖二乙方案通行面積624 平方公尺（路寬2 公尺，長度約312 公尺）；附圖三丙方案通行面積全部1,654 平方公尺（路寬2 公尺，長度827 公尺），其中通行1907⑵泥土路之位置與甲方案相同。
㈢本院衡酌以下事項，認甲方案確實為對周圍地損害最少之方案：
⒈就甲方案而言，甲方案自位於1910-1地號土地上之道路進入
，經過1910、1912、1917、1918、1911、1907地號土地至上訴人所有1909地號土地，其中僅1907⑵部分未鋪設水泥柏油，其餘部分均為鋪設水泥柏油之產業道路，上開水泥柏油雖經本院函詢埔里鎮公所、魚池鄉公所，經埔里鎮公所以105年12月22日埔鎮工字第1050030554號函稱：「1910地號土地之水泥道路應為產業道路，同段1910-1地號土地之水泥路是投64至投68線互通供公眾通行道路，二地號之水泥路面因年代久遠且歷經921大地震，本所舊辦公大樓倒塌文件損失，已無法查證為何單位鋪設」等語（見本院卷第167頁）、魚池鄉公所以106年1月4日魚鄉建字第1060000026號函稱：「1910、0000-○○○鄉○○○○道路施作非本所施設」等語（見本院卷第185頁），然縱埔里鎮公所因年代久遠、文件佚失而不能確認上開水泥柏油路面為何單位所鋪設，惟投64至68線為鄉道，顯非私人所鋪設，而連接投64至68縣鄉道之上開水泥道路據被上訴人均稱：上開水泥柏油並非其等所鋪設等語（見本院卷第178頁），又自77年起即有該水泥道路出現於空照圖中，有航照套疊地籍線圖在卷可憑（見本院卷第171頁），堪認該部分之水泥道路應屬公務單位所養護、鋪設，始有可能歷經多年之天災事變，在無任何地主養護之情形下，至今仍能保持得供通行使用之狀態。又上開水泥道路長期以來均供1907、1911、1918、1917、1912、1910之土地所有權人對外通行，已為被上訴人自承在卷（見本院卷第263頁、第265頁），如供上訴人通行使用，並無變更土地原來之使用狀態，而1907⑵雖未鋪設水泥，但係一平坦之土地，兩側栽種檳榔樹，中間通道寬度足供車輛駛入，有人車通行之痕跡，有現場照片在卷可憑（見原審卷第66至67頁、本院卷第72頁至背面），堪認如通行該處亦無損及農作物之情形。
⒉就乙方案而言：乙方案通行參加人所有1832、1832-3地號土
地，該處位於鐵門之內，並無供不特定人通行之外觀，且除鐵門處鋪設些許水泥外，其他均為碎石裸露之泥土路面，土質為鬆軟之紅土，除一小部分坡度較為平緩外，其餘坡度約有45至60度，兩側種滿肖楠、柏樟等樹木，中間為通道，蜿蜒連接至1909地號土地，其中1832-3地號土地末端平坦處雖與1909地號土地相接，有地政機關補充測繪之複丈成果圖在卷可憑（見本院卷第112 頁），然而，該處參加人所種松柏等樹木較為密集，有現場照片在卷可佐（見本院卷第74頁背面），如經由該處通行，勢必需剷除參加人所種植之樹木。且1832、1832-3地號土地為私人種植園區，坡度陡峭，其上於所種植之樹木間雖有空隙可作為通道使用，但究非道路，亦非供不特定公眾通行，雖鐵門外即為1832-1地號土地上之投64至投68線供公眾通行之道路，然乙方案於參加人買受18
32、1832-3地號土地之前，從未有通道，亦無供人通行之事實，於參加人買受1832、1832-3地號土地種植肖楠、柏樟、杉木後，始出現樹木間之通道，但因樹木錯落種植，該通道之路寬並不一致，而於該等樹木間之通道，因坡度太大、土質鬆軟，本院於現場僅能以步行通過，經地政人員測量結果，該處通行面積約624 平方公尺，通行長度雖僅約300 餘公尺，但步行時屢有土石滑落，是如通行乙方案，因該處地形崎嶇、陡峭嚴峻，坡度過大，土質鬆軟，以車輛通行，恐有崩陷滑落之危險，除需砍除土地所有權人原已種植之高經濟價值樹種外，尚需重新整地、闢建道路、水土保持、邊坡維護等始足以維護通行安全，此舉將原非供通行使用、礫石遍布之陡坡土地強制為供通行使用，雖總通行長度較短，且涉及土地所有權人僅1 人，但與甲方相較，乙方案對參加人之損害較甲方案對被上訴人之損害較大，應可認定。
⒊就丙方案而言：附圖三丙方案為自1845-1地號土地上之投64
至投68線供公眾通行之道路進入，入口處坡度陡、路寬小，經過1845-2、1908、1836、1906、1907地號土地之水泥道路至黑色水塔處轉入1907⑵之泥土道路，其中附圖三編號C 至
E 處，有2 處彎度超過90度如髮夾一樣之彎道，附圖三編號A1 、A2 處亦有相同之情形，是如通行丙方案，其中超過90度之轉折處即有3 處，而原審法官曾與兩造及地政人員徒步行走該方案，該轉彎處雖有3 公尺之路寬，但其他地方路寬狹小僅約2 公尺，且彎道弧度過大，有原審勘驗筆錄及現場照片在卷可憑（見原審卷第183 至192 頁），1917、1918地號土地原所有權人黃文政亦於原審及本院陳稱：那條路很陡也很彎，一沒注意就容易跌入懸崖很危險。這個路線我走過，下雨天太濕滑，彎度太大，不小心會掉到山谷，通行很危險等語（見原審卷第179 頁、本院卷第141 頁），被上訴人劉春英、許明欽於原審稱：該丙方案坡度很陡，旁邊都是懸崖通行的危險性極高，然後此路線很少人在通行，且一般車輛也無法上去，其中還有路段是大於90度的迴轉，也沒有護欄，馬力不足上不去，馬力大太的話怕迴轉會失控，我們當事人根本就沒有走這條路等語（見原審卷第179 頁），堪認通行該處應有行車安全之虞。是丙方案所通過之土地所有權人雖僅有3 位、通行土地筆數5 筆，有土地登記第一類謄本在卷可憑（見本院卷第86至93頁），較甲方案涉及4 位土地所有權人、通行土地6 筆土地較少，然通行長度與通過土地筆數並非決定通行權存在與否之唯一考量因素，甲方案通行路線較為平緩，通行長度較短，而丙方案則有3 處超過90度之彎道，且通行長度較長，堪認通行丙方案並非對鄰地之損害最少。
⒋綜上，本院衡酌附圖一甲方案與附圖三丙方案雖均大部分有
鋪設水泥，但甲方案之通行路線坡度平緩，丙方案通行路線坡度陡峭且彎度較大，堪認附圖一甲方案與附圖三丙方案相較，應為對鄰地損害最少之方案。又附圖一甲方案大部分已為水泥道路，並未改變土地利用之現況，其中雖1907⑵部分為泥土路，但長度僅100 公尺，且位於平坦之土地上，其上並無種植作物，有人車通行之痕跡，不生破壞現有農作物之問題；而附圖二乙方案所通行之土地，實為對外封閉之私人林園，其上所謂通道，係樹木錯落種植所產生之空間，並非鋪設水泥柏油之道路，且該通道寬度雖可供車輛通過，但寬度並不一致，部分地方尚須剷除樹木始能通行，且為礫石遍佈之泥土路，長達300 多公尺，坡度大，通行危險，已如上述，是附圖一甲方案與附圖二乙方案相較，附圖一甲方案所通行之土地，現況大部分已為供人通行之水泥路面，亦供鄰地所有人通行，堪認附圖一甲方案較附圖二乙方案而言，應為損害最少之方案。
㈣至於被上訴人劉春英、許明欽抗辯1909及1832等地號土地曾
為同一人所有，故上訴人應通行1832地號土地等語（見本院卷第178 頁背面），然經本院函詢埔里地政事務所結果，18
32、1832-3係同一筆土地分割而來，與1909地號土地無關，且1909與1832等地號土地無所有權人曾為同一人之情形，有該所106 年1 月11日埔地一字第1060000036號函及所附土地登記第一類謄本及地籍異動索引在卷可憑（見本院卷第187至196 頁），是被上訴人劉春英、許明欽此部分之抗辯，容有誤會。
㈤末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其
所有權之虞者，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。又袋地通行權之目的乃使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之，所妨阻者，不限於周圍地上，即在公路上亦然，始能貫徹該條規定之目的（最高法院88年度台上字第2864號判決意旨參照）。本件上訴人為1909地號土地之所有人，為達其就該土地之通常使用，對於附圖一甲方案之通行土地有通行權，本院已認定如前述，則被上訴人就其等供通行之土地，自應負有容忍上訴人通行之義務，而不得設置障礙物或其他妨礙上訴人通行之行為。本件被上訴人羅基萬數度破壞路面、挖設壕溝阻擋通行，為其自承在卷，並有現場照片可憑（見本院卷第71頁至背面、第141頁至背面），則上訴人依前揭規定，請求被上訴人應容忍上訴人通行，並不得在上開土地通行權範圍內設置地上物，或為任何妨礙通行之行為，有其必要，均屬有據。
㈥末按民法第786 至788 條固均有償金之規範，惟償金之支付
與通行權間並無對價關係，被通行之土地所有人如未於通行權之訴提起反訴請求，亦非不得於通行權訴訟確定後另行訴求給付（最高法院86年度台上字第3265號判決意旨參照）。
上訴人雖稱願意支付合理補償金等語（見本院第204 至205頁），然兩造於本案中始終就償金無法達成合意，且被上訴人亦未於本件訴訟中提起反訴請求，兩造均同意償金部分視本院判決結果，當事人另行解決（見本院卷第264 頁背面），故就補償金部分，尚非本件得審理之範圍，併此敘明。
㈦綜上所述，上訴人所有1909地號土地因與公路無適宜之聯絡
，本於民法第787 條袋地通行權之法律關係，請求確認對被上訴人劉春英所有1907地號土地、被上訴人羅基萬所有1911、1910地號土地、被上訴人許明欽所有1912地號土地、被上訴人王瑄凰所有1917、1918地號土地上如附圖一甲方案所示：編號1910⑴面積243 平方公尺、編號1912⑴面積228 平方公尺、編號1917⑴面積116 平方公尺、編號1918⑴面積229平方公尺、編號1911⑴面積86平方公尺、編號1907⑴面積14
3 平方公尺、編號1907⑵面積213 平方公尺之土地有通行權存在，並請求被上訴人應容忍上訴人於前項所示土地上通行並不得設置地上物或為任何妨礙上訴人通行之行為，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以改判如主文第2 、3項所示。
七、末按敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，民事訴訟法第81條第2 款定有明文。上訴人欲通行被上訴人所有之土地，被上訴人為防衛其財產權而不同意上訴人之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，若令提供土地讓上訴人通行之被上訴人，負擔全部敗訴之訴訟費用，尚非公允，爰依上開規定，命上訴人負擔部分訴訟費用。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌均於判決之結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第450 條、第81條第2 款、第85條第1 項但書，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 22 日
民事第一庭 審判長法 官 張浴美
法 官 黃立昌法 官 洪儀芳以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 24 日
書記官 郭勝華附表一┌─┬───────┬─────────┐│編│當事人 │訴訟費用負擔之比例││號│ │ │├─┼───────┼─────────┤│1 │吳元雅 │100分之30 │├─┼───────┼─────────┤│2 │劉春英 │100分之16 │├─┼───────┼─────────┤│3 │許明欽 │100分之18 │├─┼───────┼─────────┤│4 │王瑄凰 │100分之18 │├─┼───────┼─────────┤│5 │羅基萬 │100分之18 │└─┴───────┴─────────┘