臺灣南投地方法院民事判決 105年度簡上字第45號上 訴 人 永旭利工程有限公司法定代理人 張仁榮訴訟代理人 黃慈姣律師被上訴人 南投縣水里鄉公所法定代理人 陳癸佑訴訟代理人 蕭智元律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國105年4月12日本院南投簡易庭104年度投簡字第433號第一審判決提起上訴，本院於107年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用新臺幣參仟肆佰肆拾伍元，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人部分：㈠被上訴人於原審起訴主張：
⒈兩造就水里鄉新城村台16線水里隧道口之意象工程（下稱
系爭工程），於民國101年1月19日訂立「水里鄉入口意象工程」契約（下稱系爭工程契約），依系爭工程契約第7條規定，系爭工程應於101年5月23日開工後65日內竣工，惟上訴人自101年9月17日起即未再進場施工，迄今仍未完成工作，被上訴人乃依契約第21條於103年1月27日發函終止系爭工程契約。
⒉上訴人無故停工後，其施作之部分工作物並不牢固，有掉
落之疑慮，被上訴人或監造廠商光益工程技術顧問有限公司（下稱光益公司）已屢次發函要求上訴人儘速進場維護、拆除或固定工作物，但上訴人均置之不理。而被上訴人曾於102年7月11日會同光益公司至現場會勘，光益公司認為現場之工作物有影響安全之虞，原應拆除，但適逢蘇力颱風於同日發布陸上颱風警報，必須先採取緊急處理措施，故被上訴人於102年7月12日發函上訴人表示將採取緊急處理措施並向上訴人追償，再委託第三人永昌土木包工業進行固定工程支出新臺幣（下同）21,000元。蘇力颱風過境後，被上訴人於102年7月16日前往工地現場會勘，發現工作物影響安全情形加劇，經光益公司及臺灣省土木技師公會鑑定後建議拆除或固定補強。後因潭美颱風即將登陸，被上訴人乃於102年9月委託第三人富順景觀工程行拆除工作物，支出63,882元。而被上訴人於102年10月28日通知上訴人將先前拆除之工作物移除，但上訴人置之不理，因此於102年12月5日委由第三人富順景觀工程行將拆除之工作物移至被上訴人清潔隊放置，支出23,594元。綜上，因上訴人無故停工後，其所遺留於施工現場之工作物有致生危險之虞，被上訴人因而支出固定費用21,000元、拆除費用63,882元、移置費用23,594元，共計108,476元。
⒊上訴人依系爭工程契約有維護施工期間材料、機具、設備
及工地安全之義務，上訴人抗辯前開固定費用、拆除費用及移置費用等，依內政部營建署係被上訴人預算應編列之項目，依損益同歸之法理，縱有支出應由被上訴人承擔等語，並無理由。
⒋上訴人主張民法第514條第1項之規定，定作人之瑕疵修補
請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權之時效逾一年者，不得主張。但因上訴人無故停工，導致工作物生危害之虞，依系爭工程契約第9條第1項第2款、第9條第3項第1款、同條第20項之規定，可知上訴人有維護施工期間材料、機具、設備及工地安全之義務。而此義務不限於設備自始有瑕疵之情形，嗣後各種原因（包括但不限於颱風、豪雨）導致工地、設備有發生危險時，上訴人亦有維護工地設施安全之義務。是被上訴人基於公益上之考量，代上訴人處理工地安全設施安全事務，符合民法上無因管理之要件，又系爭工程契約第18條第8項約定，因可歸責於廠商之事由致機關受損害者，廠商應負賠償責任。因此被上訴人於本件訴訟所主張之請求權基礎為無因管理或系爭工程契約法律關係，並非定作人之工作物瑕疵損害賠償請求權。
⒌又系爭工程契約並無預付款、估驗款等約定，系爭工程之
工程款係於完工驗收、上訴人繳納保固保證金後一次給付，而上訴人無故停工迄今尚未完工驗收，故被上訴人並無給付承攬報酬與上訴人之義務，上訴人主張抵銷並無理由。
⒍爰依民法第176條無因管理、系爭工程契約第9條第21項、
第22項、第18條第8項之規定，提起本件訴訟，請求擇一為被上訴人勝訴之判決。
⒎並聲明：上訴人應給付被上訴人108,476元，及自支付命
令狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈡被上訴人於本院補充陳述：
⒈上訴人施設於系爭工地現場之FRP及SFRP等工作物，均係
以鐵架焊接並固定於隧道上方，並非不能與隧道上之土地分離，上訴人施設於現場之工作物尚未成為不動產之成分，並無因結合而當然歸屬為不動產所有權人。況不論被上訴人施作於現場之工作物所有權歸屬何人，兩造間既訂有系爭工程契約，依系爭工程契約書第9條第1項第2款、第3項第1款、第20項約定，上訴人有維護施工期間材料、機具、設備及工地安全之義務甚明。而上訴人所負前揭義務，並不限於設備自始有瑕疵之情形，嗣後各種原因（包括但不限於颱風、豪雨）導致工地、設備有發生危險時，上訴人亦有維護工地設施安全之義務。
⒉本件請求的打除運棄費並不是拆除舊有地上物的部分，而
是上訴人已經在現場施作系爭工作物部分有掉落的危險，在工地安全的維護是廠商的責任，但是上訴人沒有盡到該責任，所以才委請其它廠商拆除，該危險除了有鑑定報告可以參酌，另外交通部公路總○○○區○○段也有相關函文請求被上訴人要注意系爭工程工作物的安全維護，所以被上訴人才再屢次要求上訴人維護未獲處理之後自行委託廠商來處理，另外上訴人在現場施作的工作物主要是在隧道的上方，如果往來車輛有撞到的話，應該也會撞到隧道，此部分上訴人並未提出相關證據。
⒊被上訴人主張上訴人所承攬設置於現場之部分工作物有瑕
疵，致有掉落、影響人車安全之虞，而有拆除之必要，有卷附交通部公路總局第二區養護工程處信義工務段（下稱信義工務段）102年5月14日二工信字第1021000984號函文（見原審卷第50頁），及臺灣省土木技師公會102年7月17日(102)省土技字第中0666號「水里鄉入口意象工程已完成數量暨安全鑑定報告書」（下稱臺灣省土木技師公會102年數量暨安全鑑定報告書）在卷可稽（見原審卷第71頁至95頁）可證，被上訴人空言否認，辯稱施工並無瑕疵並無發生任何危險云云，不足酌採。
⒋被上訴人主張關於系爭工程之缺失，被上訴人及監造人光
益公司分別以下列函文數度通知要求上訴人改善：被上訴人102年1月31日里鄉觀字第1020001783號函、光益公司102年2月4日光益水里（工）字第000000000號、102年2月5日光益水里（工）字第102020502號函、被上訴人102年2月6日里鄉觀字第1020002164號函、光益公司102年4月18日光益水里（工）字第102041801號函、被上訴人102年5月17日里鄉觀字第1020007413號函、被上訴人102年7月5日里鄉觀字第1020010295號函、光益公司102年7月10日光益水里（工）字第102071003號函（見原審卷第30頁至56頁），但上訴人並未進場改善，被上訴人因此委託第三人永昌土木包工業進行固定工程而支出21,000元，及委託第三人富順景觀工程行拆除工作物而支出63,882元，以及委託第三人富順景觀工程行將拆除之工作物移至被上訴人清潔隊放置而支出23,594元，合計108,476元等情，亦有被上訴人提出附卷之水里鄉入口意象拆除工程工程竣工驗收表、工程決算書、工程決算表、照片、102年10月28日里鄉觀字第1020016429號函、被上訴人支票、富順景觀工程行統一發票、估價單、驗收記錄、工程決算表、照片等件為證。
⒌依民法第172條、第173條、第176條規定及系爭工程契約
第18條第8項、第9條第21項、第22項約定，上訴人有維護施工期間工地設施安全之義務，被上訴人並無義務為上訴人固定、拆除、移置有掉落危險工作物之契約義務，經被上訴人及監造人通知上訴人改善，上訴人置之不理，被上訴人因此委請第三人代為固定、拆除、移置，而支出必要費用，被上訴人自得依民法第176條無因管理或系爭工程契約第9條第21項、第22項、第18條第8項約定請求上訴人返還及賠償前揭費用108,476元及法定遲延利息。
⒍上訴人主張對於被上訴人有工程承攬報酬之債權存在，並據以主張抵銷，應由上訴人就其債權存在，負舉證責任：
⑴上訴人無故停工，且未向被上訴人表示欠缺基礎圖說無法施工：
①系爭工程僅係景觀藝術造景工程，並非建築物，龍頭
、龍珠及龍珠柱等造型均係FRP材質（玻璃纖維強化塑膠），並無上訴人所稱建築技術規則中高層建築物相關規範之適用，上訴人以此稱原設計圖面欠缺地基圖說無法施工，亦屬無據。
②上訴人固自行委請臺灣省土木技師工會鑑定，惟其鑑
定結論並未認定基礎詳圖之欠缺，係可歸責於被上訴人。而系爭工程圖號1（見本院卷二第39頁），係系爭工程契約之一部分，依該圖號一般說明4，上訴人有提出圖說的義務，系爭工程之細部施工圖及內部支撐鐵件之配置圖，應由上訴人提出予監造單位審查，此有監造單位102年3月13日光益水里（工）字第102031304號函請上訴人提出細部施工圖可參。上訴人於101年1月19日與被上訴人簽訂系爭工程契約後，曾於101年3月間檢送施工計畫書，經被上訴人同意備查，然該施工計畫書內，完全未質疑有欠缺設計圖面以致無法安裝龍珠柱之情形，而兩造間歷次的函文亦未提到沒有提供圖說就不能施工。
③上訴人前因就系爭工程展延工期一事，與被上訴人及
監造單位產生爭議，擅自於101年9月17日後即未至現場施作系爭工程，被上訴人於101年10月8日函請監造單位命上訴人提送趕工計畫，儘速進場施工，副本寄送上訴人，並於101年10月16日召開履約爭議會議，達成請上訴人於101年10月17日電話告知何時再度進場施工等結論，嗣再分別於101年11月15日、102年1月18日、102年1月31日、102年2月6日函請上訴人儘速進場施工。上訴人於102年2月9日始以永旭利函字第0000000之01號函覆被上訴人略稱：「…本案於101年10月16日會議後，於工期及缺編項目認定，本公司靜待四個月之遙，遲未見解釋，又於電話中多次詢問結果，屢屢閃爍其詞，未見細節回答…」。嗣被上訴人於102年3月4日、102年3月13日召開履約爭議協調會，觀諸上訴人於原審所提被證6，其中102年3月4日履約爭議協調會會議紀錄表及上訴人102年3月7日永旭利函字第0000000之03號函，可見102年3月4日履約爭議協調會議中，上訴人、被上訴人及光益公司已達成於102年3月11日前各自條列式討論重點及各自主張之結論，上訴人並同意於102年3月7日先行發文給被上訴人，但上訴人102年3月7日永旭利函字第0000000之03號函僅稱：「敝公司依討論分項序列…3.缺漏項目：敝公司主張應由設計單位擬定。」，並未提及因欠缺基礎圖說無法施作龍珠柱或將發生公共危險之情形，亦未說明所謂缺漏項目為何，而102年3月13日履約爭議協調會中，亦未具體說明所謂缺漏項目為何，當日會議結論僅作成：「請監造單位與永旭利公司儘速檢討，由監造於會後七日內（會議隔日起算），將工期計算報所憑辦。」且依證人黃天健於本院證述，可見上訴人於先前與被上訴人及光益公司間之往來函文，及相關履約爭議會議中，僅抽象泛稱有設計缺項，但均未提及因欠缺基礎圖說無法施作龍珠柱之情形。
④至證人黃天健雖證稱有向光益公司現場監造人員稱怎
麼會沒有基礎圖說一節，但證人黃天健既稱為保全設計監造公司面子而未於會議或書面中指出，則是否會向光益公司監造人員為口頭表示，顯有可疑，難以採信；又證人黃天健證稱：「本件工程上訴人曾申請停工兩次，被上訴人只核准一次，第一次是在FRP龍珠柱立體造型及FRP造型龍頭、FRP雲體造型牆及SFRP造行管完成製作及上色後…」等語。惟上訴人僅曾於101年7月16日以永旭利字第0000000之01號函主張色彩變更申請停工1次，惟當時上訴人尚未進行著色，被上訴人認為變更色彩不符合停工要件，但同意變更色彩計畫屬不可歸責於上訴人之事由，因此同意展延工期28日曆天，此有被上訴人101年9月14日里鄉觀字第0000000000號、101年10月11日里鄉觀字第1010014209號函可參，證人黃天健前揭證詞，與事實不符，不足採信；況依營造法第37條規定，營造業者如發現工程圖樣及施工說明書在施工上顯有困難或有公共危險之虞時，應告知定作人，不得逕行停工，證人黃天健證稱其營造公司沒有權利責任或義務要告知所謂設計單位那裡犯錯等語，顯然誤解法令，縱上訴人私底下有向光益公司人員口頭反應無基礎圖說，但未獲置理後，未進一步向定作人即被上訴人反應，即遽行停工，亦有違營造業法第37條規定、工程慣例，難認停工有理由。
⑤依上訴人所提出的光碟以及附件2、附件4之會議書面
譯本內容，上訴人並沒有明確提出無基礎圖說無法施工，該次會議重點在討論工期的問題，會議主席最後也僅裁示說會後要就工期檢討；而工地主任黃天健固然在會議中提到沒有明確的說明基礎圖說欠缺無法施工，但其於本院亦證稱係要顧及監造人光益公司的面子，也沒有任何公文給被上訴人。因為上訴人怕傷害設計監造廠商所以一直沒有明講，以致被上訴人也不清楚上訴人真正停工的原因，該次會議才會以為上訴人是因為工期的問題有爭議。既然上訴人沒有明確的反應施工的問題點所在，仍應負相關責任，停工的原因仍係歸責予上訴人，而上訴人在施工期間沒有維護工程的安全性，在工作物還沒有交付前，仍應該由上訴人負責。
⑵又南投縣政府106年3月13日府建管字第1060032444號函
固稱：系爭工程於隧道入口上方設置之FRP雲朵立體造型、FRP造型龍首、SFRP表面方管造型等設施，倘道路主管機關認定屬道路設施者，免申請雜項執照，而FRP龍珠柱位高度14.45公尺，已超過6公尺，依其規模應屬雜項工作物之樹立廣告，其設置申請應依建築法規定，經主管機關審核同意，另其設置地點倘為道路用地範圍，並應經該管道路主管機關審查有無妨礙交通安全之虞及予以同意設置等語（見本院卷二第103頁至第103頁背面）。惟系爭工程進行前，隧道上方原即設有水里入口意象之相關設施，而本件龍珠柱設計位置附近原亦有設計意涵景觀石，因原有設施老舊破損，始進行系爭工程予以整修更新，被上訴人因此認為無需申請雜項建築執照。然縱認系爭工程之龍珠柱部分應申請雜項執照而未申請，惟建築執照申請僅係建築行政管制規定，倘應經申請取得建築執照始得興建之建物，起造人未經取得建築執照即委託承造人興建，縱有違反建築法規，亦不得據此即認定起造人與承造人間之私法契約為無效。是上訴人與被上訴人間之系爭工程契約仍為有效，上訴人應依約履行。
⑶上訴人於系爭工地安裝龍首、方管、雲的造型工作物後
，於101年9月17日後即擅自停工未進場施工。依照上訴人製作的監工日誌，上訴人停工前的施工進度大約只有79%左右，落後進度超過20%，被上訴人依照系爭工程契約約定，以103年1月27日里鄉觀字第1030001448號函、104年3月17日里鄉觀字第1040003234號函通知上訴人終止契約，嗣並以可歸責上訴人而終止契約為由，刊登於政府採購拒絕往來廠商。契約終止後依照承攬契約要工作物完成才給付承攬報酬，系爭工程亦須整個工作物都完工才可以請領，故依約上訴人不能請求給付承攬報酬，上訴人對於被上訴人並無工程款請求權存在。
⑷依兩造間系爭工程契約約定，系爭工程並無預付款、估
驗款，工程款係於完工驗收，上訴人繳納保固保證金後，一次給付。是不論被上訴人終止契約是否有理由，系爭工程既未完工驗收，被上訴人無給付工程款之義務。
上訴人主張抵銷，為無理由。
二、上訴人部分：㈠上訴人於原審抗辯：
⒈本件上訴人之施工進度已達90.03%，經被上訴人於102年9
月9日里觀字第1020013441號函回覆確認本件工程款為494,288元，然被上訴人尚未給付。又被上訴人一方面認為兩造間有契約關係，另一方面卻認為本件訴訟是無因管理，顯然是規避時效之規定，此部分就王澤鑑教授關於請求權基礎之理論，契約上請求權是放在第一位，原則有契約上請求權則無無因管理的請求權，被上訴人無視本件工程已經產生了494,288元的工程費用，此494,288元之工程款項並無爭議，然被上訴人不知為何主張上訴人於此部分之範圍內無請求權。
⒉102年7月7日距上訴人初步完成系爭工程之時間已逾1年，
初步完成時被上訴人應有義務進行驗收，驗收後會進入保固程序，進入保固程序廠商只就保固金的範圍內去負擔其責任，在實務上就是以保固金賠付。而且被上訴人就工程款、保固金及押標金迄今都沒有返還，如果被上訴人認為本件請求係無因管理，為何沒有返還這些金額。基於損益同歸之法理，被上訴人主張之固定費用、拆除費用及移置費用等，依內政部營建署規定係被上訴人預算應編列之項目，縱有支出應由被上訴人承擔。故被上訴人認為有損害也應該要自行吸收。且上開工程款項上訴人尚未取得，但上訴人員工之薪資、原料均已付出，上訴人主張因為定作人的過失也應該由定作人負擔，而非由施作人負擔。
⒊上訴人並非無故停工，係因被上訴人未能提供14.15公尺
高柱狀標的物之地基施工圖說，導致上訴人因恐懼發生倒塌意外而暫緩施工，此乃定作人即被上訴人違背協力義務，承攬人即上訴人不得不為之處置。又依建築技術規則第12章高層建築物第2節之法令，本件工程內含14.15公尺高之柱狀標的物應有地基之設計，上訴人亦多次向被上訴人請求提出施作圖說，但被上訴人連基底的圖說都沒有提供，卻一再要求上訴人進場施作。而後來上訴人邀請被上訴人至上訴人北部工廠觀看原本上訴人於地基完成後要安裝之部份，但被上訴人並未到場。
⒋本件工程經歷颱風和地震均無發生公共安全之意外。但被
上訴人竟於102年7月17日發文，提出同年月16日之會勘記錄，逕自認定本件因蘇力颱風於同年月13至15日來襲，平面造型之標的因強大之風力及雨水，始有小部分面積產生不穩固現象。但若依民法第508條第2項之規定，因不可抗力所造成的損害，承攬人並不必負責。又被上訴人向上訴人表示因颱風來襲，故欲拆除工作物之函文，文到日期為拆除當日，上訴人尚不及表示意見，後來被上訴人承辦人員請上訴人至現場觀看時，被上訴人已拆除工作物，並堆置一個廢棄物清理場，上訴人並無法做進一步的檢視工作物是否有瑕疵，上訴人亦請求被上訴人提供拆除前之照片照片，但被上訴人卻表示無法提供。
⒌本件系爭工程上訴人所有施工進度與方式，均悉照被上訴
人之指示為之，依民法第496條本文之規定，被上訴人不得向上訴人主張請求修補、解除契約、減少報酬或損害賠償等權利；又被上訴人早於101年9月17日已發現其所稱系爭工程之瑕疵，卻於104年6月12日依系爭工程契約向新北地方法院聲請核發支付命令，其請求權已罹於民法第514條第1項所規定之1年時效。
⒍被上訴人積欠上訴人本件工程款494,288元迄今尚未支付
，縱認上訴人應負擔本件之固定費用、拆除費用及移置費用等，上訴人主張依民法第334條第1項抵銷之。
⒎並聲明：
⑴被上訴人之訴駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡上訴人於本院補充抗辯：
⒈上訴人從未同意將原審判決中理由四㈠、㈡兩項內容列入
不爭執事項，原審判決違背民事訴訟法第296條之1第1項與同法第199條第1項及第2項之規定，自有判決違背法令之事由。
⒉原審判決有悖民事訴訟法第222條第1項、同條第3項、第2
77條、第280條第1項本文與第288條第1項之規定：⑴上訴人曾於原審105年3月29日言詞辯論期日當庭主張本
件已送臺灣省土木技師公會鑑定，足以證明係依被上訴人之指示而施工，且被上訴人提出圖說是造成無法繼續施工之可歸責事由，且主張若原審欲採用被上訴人所提臺灣省土木技師公會102年數量暨安全鑑定報告書之鑑定資料，則上訴人即請求傳喚該名鑑定人為詰問，而查原審法院卻謂其當日即要結案云云，致認事用法顯有違誤。
⑵又上訴人所提出之臺灣省土木技師公會105年4月1日(10
5)省土技字第1500號「水里鄉入口意象工程鑑定報告書」（下稱臺灣省土木技師公會105年鑑定報告書，見本院卷後）第3頁：「十、鑑定結果：1、構建僅有構造物立面配置圖，欠缺基礎之平面配置圖及必要之剖面圖與基礎和構造物連接細部圖說（詳圖3/8、4/8）。2、經比對圖說、估價單、單價分析表並無基礎之詳圖，造成申請人無從依據施工安裝，導致完成之物件無法順利完成」已明確表示上訴人絕非無故停工，實係由於被上訴人意圖阻礙上訴人繼續施工，自始至終均拒絕提供基礎之平面配置圖及必要之剖面圖與基礎和構造物連接細部圖說與相關之估價單、單價分析表等必要之文件，再藉口拆除本件工作物以遂行抑留剋扣之惡行，此觀系爭工程應於101年5月23日開工後65日內竣工並完成驗收，而被上訴人卻遲至102年7月17日在系爭工作物歷經多次颱風侵襲後，始委由臺灣省土木技師公會提出鑑定報告書，又經兩個月，於102年9月始委託第三人富順景觀工程行拆除工作物，依一般人之經驗法則即明顯可知，其考量重點絕非安全問題，而是假他人之手或上訴人之手將工作物拆除，藉以規避付款責任。上訴人提出的鑑定報告跟被上訴人方是委託相同的土木技師公會鑑定的，並沒有偏頗的問題。
⑶被上訴人從未否認上訴人已繳納保固保證金，且被上訴
人迄今猶佔有該筆款項，拖欠不還，原審判決即應依同法第280條第1項本文判決被上訴人敗訴，惟其竟認為上訴人主張抵銷並無理由云云，亦有違反民事訴訟法第280條第1項本文之事由。
⒊被上訴人雖主張上訴人所承攬系爭工程工作物因有掉落之
虞而予以拆除，故依民法無因管理及契約之規定，請求給付為上訴人支出之費用云云，惟其主張不實，分述如下：
⑴兩造於101年1月19日訂立系爭工程契約，上訴人承攬系
爭工程，依系爭工程契約第7條規定，工程係於101年5月23日開工後65日內竣工，訂約總價為2,180,000元等情，有被上訴人所提南投縣水里鄉公所工程契約書1份在卷可稽（見臺灣新北地方法院104年度司促字第00000號支付命令卷第5頁至36頁），兩造就系爭工程，已成立民法第490條第1項之承攬契約。
⑵兩造既已成立承攬契約，本應依契約之法律關係，行使權利及履行義務，被上訴人自不得再行主張無因管理。
依上開說明，兩造間已成立承攬契約，兩造間之權利義務關係，自應依兩造所訂立之承攬契約而為行使權利及履行義務。縱承攬之工作物有瑕疵，依該法第494條但書規定，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，係指承攬人所承攬之建築物其瑕疵程度已達建築物有倒塌之危險而言，此由原審所引用之最高法院83年台上字第3265號判例可知一二。又上訴人施工至101年9月14日，此為兩造不爭之事實，見本件106年10月26日準備程序筆錄第9頁，即本院卷二第290頁，第20行、第25行，因為自101年5月23日開工，上訴人初次履勘工地時，即知會現場監造，龍珠柱基礎設計圖說明顯有欠缺應立刻補正，此為兩造不爭之事實，見本件106年4月6日準備程序筆錄第2頁（按該頁並無此記載，此部分恐係上訴人誤載），合先敘明。
⑶系爭工程之工期僅有65天，業主與監造單位卻在知悉後
且逾開工後約4個月之久均不為設計圖說之補正，故上訴人遲遲不敢貿然將廠內預鑄完成之龍珠柱及其他同需廠內預鑄之部分陸續搬遷至現場安裝，只得辦理停工，自斯時起，系爭工作物即在被上訴人之保管中，且均處於開放公眾使用之階段。被上訴人既主張系爭工作物有瑕疵云云，惟其竟遲至102年1月31日始首次發函，以上訴人系爭工程進度落後且工地現場環境衛生髒亂，施工品質不良等缺失，要求改善等語通知上訴人，又遲至翌年7月17日，歷經颱風季節的肆虐後再提出臺灣省土木技師公會102年數量暨安全鑑定報告書（見原審卷第71頁至95頁），欲陷上訴人於不義。由兩造不爭執事項欄㈡（按上訴人記載為㈠，應係誤載）明顯可知，被上訴人自認於102年4月18日光益水里（工）字第102041801號函之前，兩造之間無任何文件提及本件工程有需移除或固定之問題，故兩造均認系爭工程在此之前並無安全上之疑慮，更遑論有何倒塌之危險可言。
⑷雖上訴人主張系爭工作物並無瑕疵，惟縱依被上訴人之
主張，民法第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張，益可知其權利已消滅。被上訴人既於101年9月17日已發現其所稱本件工程之瑕疵，起訴時早已逾1年消滅時效，自不得再主張請求修補、解除契約、減少報酬或損害賠償等權利，系爭工作物最遲在101年9月17日以後即因被上訴人管理該物，而可知系爭工程是否有瑕疵，該隧道每日均有人車通行，然被上訴人卻時隔4個月有餘始於102年1月31日發函通知有所謂系爭工程進度落後等缺失，要求改善，又再隔9個月於101年10月2日發函催告，是縱依被上訴人妄稱發現瑕疵之時點，距其濫訴之時，亦已逾1年以上，上訴人自得主張時效抗辯。
⑸被上訴人係為自己管理之物而支出維護費用，不該當無因管理：
①依民法第811條關於不動產附合之規定，動產因附合
而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權，故系爭工作物成為隧道之重要成分，各部分互相結合，非經毀損或變更其性質而難以分離時，即已為交付。又依國家賠償法第3條第1項所規範之無過失責任而言，公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任。
②由於該隧道於101年9月21日交維管制期限後，已全面
開放用路人與車輛通行，尤其是系爭工作物被拆除前，更有因為車輛超過限高，撞擊隧道上緣而破壞工作物，此由現場遺留之隧道天花板被重物刻劃之水泥刮痕等跡證，益證早已開放公眾使用（106年10月26日準備程序筆錄第4頁，即本院卷二第287頁背面第4至9行），依最高法院94年台上字第2327號判例可知，凡供公共使用或供公務使用之設施，事實上處於國家或地方自治團體管理狀態者，均有國家賠償法第3條之適用，並不以國家或地方自治團體所有為限，以符合國家賠償法之立法本旨。
③依本院106年10月26日準備程序筆錄第5頁，即本院卷
二第288頁正面，倒數第5行記載，本件上訴人所有施工均依設計圖說、倘無設計圖說則依現場監造之指示而施工，此為兩造不爭之事實；而依本院106年1月12日準備程序筆錄第6頁，即本院卷二第67頁背面，第
21 行之記載，以及臺灣省土木技師公會105年鑑定報告書為證，就被上訴人未協力提出圖說之責任，已經證人黃沛永證實，此為兩造不爭之事實。
④前述車輛過高而撞擊隧道天花板之事件，既係由被上
訴人通知工地主任到場，足見該供公共使用或供公務使用之設施，事實上處於地方自治團體管理狀態，且即令是該僅有的一次事故，工地主任趕赴現場後，兩造亦當場確認非為工作物之掉落而是人為違規之破壞，根本與上訴人之責任無關，亦非保固責任所及。因此縱然有如被上訴人所誆稱之安全疑慮，亦是被上訴人為上自己管理之物所為之維護，又與無因管理何涉，從而主張其未受委任，並無義務，而為事務之管理，致支出108,476元之費用，應由上訴人償還，即屬無據，不應准許。
⒋縱認上訴人應負擔本件之費用，上訴人主張依民法第334條第1項抵銷之：
⑴拆遷費用或清除費用如果被上訴人有編列預算就可以進
行扣抵，但是被上訴人方並沒有編列這部分的預算，關於被上訴人在原審請求，上訴人認為如果依照契約，系爭契約如已解除，要有法定的事由，但是該事由應該不存在，因為後續都沒有受到被上訴人的通知，該請求是無理由的，又無因管理的部分主張被上訴人是有管理的義務，所以應該也要被駁回的。
⑵就算被上訴人認為沒有達到完全竣工的程度，依照合約
應該也要結算，本件標價為2,180,000元，包商利潤僅186,552元，約等於同業利潤標準即8%，其餘材料費與工期內所需一切費用，均已由上訴人先行墊付；上訴人於101年8月31日之施工日誌記載累計實際進度達到80.13%（見本院卷一第390頁），而依被上訴人於102年9月9日函及光益公司於102年8月21日號函說明二第㈢項，均稱估算施工進度為22.7%，施作項目表小計金額為494,288元並稱將對於已施作完成之工作項目及數量，會同監造單位辦理結算云云；惟依上訴人於101年9月14日之施工日誌記載之實際完成進度為90.03%（見原審卷第135頁），故被上訴人依約應給付之報酬即有1,968,540元；而被上訴人最低應給付金額，依被上訴人所提101年9月18日之監造報表記載：實際完成79.44%（見本院卷一第292頁），即至少有1,731,792元之多；且依本院105年12月20日準備程序筆錄第3頁，倒數第12行之記載，在施工進度79.44%內，為兩造所不爭執，逾此部分，依施工日誌記載之實際施作進度亦有全部工程90.03%以上（見原審卷第133至135頁被證3），所有資料均已送業主及監造，惟渠等藉詞故不結算，倘依被上訴人所狡辯者系爭契約已終止，則該工程款之給付已屆清償期，上訴人自得依法主張互相抵銷。
⑶再者，上訴人主張履約保證金在驗收之後就會轉成保固
保證金，事實上雙方已經進入工程款給付多少的協商當中，並且上訴人也同意到上訴人的工廠進行廠驗，已經安裝的部分已經經過驗收，因此在此時已經轉入保固期了，只是後來以內部的會議將履約保證金或保固保證金沒收，事實上上訴人並沒有搞錯，只是時間點上面的名稱不同而已。原審判斷被上訴人支出費用108,476元的部分，依照詳細價目表拆遷費用只有打除運棄費約15,000元；惟本件停工事由係可歸責於被上訴人，渠等沒收履約保證金218,000元並無法律上原因，係不當得利，應予返還，另外，沒收的履約保證金21萬餘元，拆除只有1萬多元，但是被上訴人卻請了10萬多元，若非基礎圖說的欠缺導致上訴人不斷的申請停工，系爭工程已經早就驗收完畢並過了保固期間，這些後續的瑕疵也根本不在上訴人的保固範圍內，更何況不可抗力也不在保固範圍內，這就是上訴人一直要爭執基礎圖說的原因，而且被上訴人到現在履約保證金也一直沒有還，所謂履約保證金的意思就是以不履約為責任的上限金額，被上訴人以停權處分為由強行沒收保證金，上訴人在一審才會主張扣抵，但是抵銷應該足夠，就算工作物真的有危險，被上訴人所沒收的履約保證金也足夠兩倍的拆除費用。
⑷退萬步言，縱本院認為被上訴人得行使其請求權，惟無
論上訴人是以工作報酬、履約保證金或是包商利潤作抵銷，金額均遠逾被上訴人所得請求者，被上訴人於原審所提之訴，應予駁回。
⒌關於系爭工程欠缺基礎圖說部分：
⑴系爭工程契約於101年1月11日決標（按：上訴人誤載為
105年1月11日），開工日期是101年5月23日，圖說交付予上訴人之時間為101年1月19日，惟圖說到上訴人施工結束都沒有給全，因為該工程之後連顏色都有變更。上訴人陸續有異議，第一次異議是在接到合約書之後，異議的內容是沒有地基的部分。上訴人自系爭工程契約簽訂後，由被上訴人於101年2月29日發文檢送系爭工程契約書正本，隨後由上訴人陸續向設計及監造單位光益公司反應系爭工程欠缺「基礎圖說」，在無基礎部分之情形下，若將龍柱柱體安裝於工地現場，將有倒塌而生公共危險之問題！故上訴人一再促請其提出「基礎圖說」，此參光益公司101年10月02日函稱FRP龍珠及龍柱立體造型（含基礎及造型燈光部分）尚未施作云云，即知上訴人已告知渠等本件有施作「基礎部分」之必要，光益公司應儘速提出「基礎圖說」，而被上訴人與光益公司亦早已認知到系爭入口意象工程「龍柱立體造型」確有施作基礎部分之必要。
⑵設計圖說與施工圖說不同，監造單位應先提出設計圖說：
①建築法第39條、第87條第1款、營造業法第26條規定
，起造人（即業主）、監造單位應先提出設計圖說，監造單位將設計圖說完成後，廠商其後始得依起造人所提供經核定工程圖樣及說明書施工，始產生製作施工製造圖之需要，被上訴人所提出建築法39條規定的質疑，相關業主及設計師的責任都在建築法規中有明文規定。
②施工圖說的前提是要有設計圖說，這是營建業的經驗
法則，也就是建築法第39條規定必須要由起造人提出工程圖樣及工程書來供營造業者施工，如果涉及到主要的構造及位置或增加高度及面積，或是有變更設備的內容及位置，必須在施工前或施工中辦理變更設計，所謂變更設計的義務人就是起造人跟建築師一起辦理，就是本件的業主跟監造單位，也就是為何本件開的標是兩個標案，一個是設計監造的標，一個是施工的標，如果兩個標案的話要施工的廠商就只按圖施作，就是按照設計圖說來施作，待營造廠商拿到業主以及監造設計單位也就是建築師所提出的設計圖說，要進一步施工的時候，才會去製作施工圖說，所以被上訴人這邊不能執契約中有圖說兩個字，便將設計圖說與施工圖說混為一談，不能含糊的將圖說兩個字認定上訴人有提出所有圖說的義務，必須先有設計圖說的提出才有辦法進一步製作施工圖說，如果業主認為本件工程涉及到主要的構造或建築法第39條其他的情形要變更設計的話，這個變更設計的動作要讓業主先拿到一個合法的設計圖說，廠商才有辦法進一步去做施工，上開經驗法則就是依照法律規定及實務上施作的情況而來的。被上訴人蓄意將設計圖說與施工圖說混為一談，藉以規避責任，實無可取。
③審圖係設計及監造單位之責任範圍，上訴人所承擔者
乃按圖施工之責。當監造單位光益公司發現本件設計闕漏為工程要徑之事時，應即向業主即被上訴人提出設計闕漏、進行檢討與評估之同時，即刻辦理停工，並補足設計闕漏，以及為弭補此一缺失而需製作設計詳圖和衍生之費用，此後更需洽請廠商議價、發包。惟自始至終，光益公司均未著手設計基礎部分，上訴人所提出臺灣省土木技師公會105年鑑定報告書顯已表明基礎詳圖之欠缺係可歸責於被上訴人，而今業主即被上訴人卻刻意省略渠等前階段應負之設計責任，造成廠商無法按圖施作，反而企圖以「承包商應該先提送細部施工圖供監察單位審酌才可進場施工」、「關於圖說的提出義務是否可函行政院公共工程會說明」云云，在在均是為混淆視聽、將責任不當轉嫁予上訴人。被上訴人並進一步於雙方協議廠驗過程中，私自以104 年2月5日之內部會議強加上訴人違反政府採購法之責任，並沒收履約保證金。
④證人黃沛永建築師於本院證述在現有的設計圖說或單
價分析表或契約文字裡面，並無法明確得出結論就是上訴人應該要負責去繪製關於基礎圖說的施工圖說，從證人黃沛永的結論也有提到超過6公尺以上的工作物，其實有可能有安全上的疑慮的，業主與監造單位必須積極確認設計者的原意並且要做施工協調會議解決問題。
⑶本件龍柱造型自始欠缺基礎設計，且幾經廠商提醒，業
主與監造單位從未補足此一缺失，本件工程契約係因可歸責於被上訴人而終止：
①上訴人不能施工的原因，因為這是柱狀的建築物，必
須要有地基的施作，如果被上訴人有提供地基的圖說上訴人就可以完工，但是被上訴人當時並沒有提供，所以才經過颱風等災害才被拆除。系爭工作物毋庸交付，是直接施作在現場。施工進度已經到達95%，剩下的部分就是地基的部分，上訴人能力所及的部分都已經施作完畢了，業主應該要提出地基的圖說。
②上訴人對於承攬被上訴人所製作之定作物之危險，在
建築法第39條、第12條第1項、第78條的本文都有提到，被上訴人有負責防止該危險的義務。本件不論是否為高層建築，兩造有一個意思表示合致，認為要有一個定作物基礎，但是後續起造人也就是行政機關都沒有依照建築法提出可供基礎的相關圖說及執照。
③關於臺灣省土木技師公會102年數量暨安全鑑定報告書
，係作成於蘇力颱風過境後，為兩造不爭執事項，足見無論被上訴人之主張安裝方式不穩固而有拆除需要是否屬實，渠等所主張者係不可抗力事故，本與上訴人應負之責任無任何關聯。關於原審判斷被上訴人所拆除的工作物具有危險以及支出費用108,476元的部分，上訴人主張沒有危險，鑑定報告裡面的照片是人為的破壞，之前有因為車輛的撞擊而造成圖片上所謂的位移，甚至不可抗力的天然災害也不見了，但這只是輕微的位移並不是嚴重的脫落，到底是誰的車輛去撞擊上訴人這邊也非常的可疑。上訴人其實之前也已經維修很多次了，不是不願意進場，是因為之後停工才不能進場。
④依本院參考資料卷第388頁之會議資料內容，被上訴
人認為不用給付上訴人工程款，但這只是內部會議，依照會議內容甚至要把履約保證金218,000元的部分也一併沒收，上訴人認為這樣的單方面決定是沒有法律上效力，而且先前被上訴人的書狀也有提到不知道本件有收受押標金以及履約保證金的情況，但被上訴人訴訟代理人有參與該會議，所以證明其說法是前後矛盾的；另外被上訴人在本院105年7月21日第一次準備程序庭陳稱上訴人在工程比較後面的階段才提出基礎圖說，惟上訴人要強調的是兩造對於系爭基礎必須要做設計是有合致的認知的，再參考光益公司101年10月2日函（見本院卷一第71頁至第71頁背面上證3），可知光益公司和被上訴人方面對於本件要施作基礎的部分早已有認知，只是從來沒有提出這一部分的設計圖說；而被上訴人已於105年7月21日當庭於訴訟上自認上訴人在施工中已告知業主有基礎設計缺失，故有停工必要，被上訴人卻始終無法提供基礎圖說，依民法第511條，應對上訴人負損害賠償責任。
⑤被上訴人既將系爭工程之設計及監造標案決標予光益
公司，即係以光益公司為其使用人，就本件意象工程之為設計及監造工作之履行，光益公司自始至終均未能提出基礎圖說，被上訴人非但未能善盡督促光益公司改善設計缺失之僱用人責任，反而轉向思索如何拆除已長期安裝於現場之工作物，豈不怪哉？在系爭工程自101年5月23日開工以來，歷經十餘次颱風侵襲以及難以勝數的地震後，始以有安全顧慮為由迅速拆除已施工達90%以上進度之系爭工程，顯見系爭工程契約係由可歸責於被上訴人之因素而終止，惟此不使渠等之損害賠償責任稍有減免（民法第263條參照），而今卻在無雙方合意與法定事由之情形下，被渠等擅自冠以「解除」之名，甚至於104年2月5日私行以內部會議沒收履約保證金，顯屬瀆職行為。
⑥對於證人鄭東瑋於本院之證述可知，在開工後初始勘
察施工現場時，上訴人即已明確告知欠缺龍珠柱基礎圖說，鄭東瑋得知龍珠柱欠缺基礎圖說以致無法施作時，已報告監造主管吳繼騰。至於上訴人雖已將龍珠與龍珠柱在廠內預鑄完成，但無法進行後續作業，實為龍珠柱欠缺基礎設計圖說，倘若強行進場安裝，勢必發生公安疑慮，證人鄭東瑋卻於被上訴人之訴訟代理人提出「為何被上訴人會沒有繼續進行工程？」之問題，答稱「至於什麼原因我就不清楚了」，此部分當屬虛偽證詞。而關於證人鄭東瑋稱本院卷一第174至292頁之監工日誌，係由包商提供監工日誌，此一說法與工程實務上之製作方式不符，係為損害上訴人之權益所為不實之記載。
⒍本件非統包方式，係「設計、監造」與「施工」分別開標
之方式，不可能由承包者繪製設計相關基礎主體、錨定等部分，且即令是統包方式，都必須在設計圖說裡說明清楚，上訴人本不負告知義務，卻仍一再為善意提醒，今因此等事由導致停工，被上訴人尚應對上訴人負損害賠償責任，最高法院97年度台上字第1120號民事判決可資參照。所有的基礎欠缺與圖說欠缺都是設計監造單位的責任，但是設計監造單位卻請了應有的款項還沒有其他的民刑事相關責任，還有繼續承攬相關單位的公共工程，上訴人這邊應有的款項一毛未取，還被被上訴人沒收了履約保證金，並且最後還施加停權處分，為了本件上訴人還付出許多訴訟費用及時間精神。其實當初這件事情要停工是因為工程進行到這邊只剩下此一主要工項還未施作，如果此工項在沒有圖說的情況下強行安裝一定會造成人命的傷亡，當時上訴人固然知道如果不繼續施作後造成後續的紛爭，但是比起人命的傷亡最該尊重的還是生命權，這也是為何本件訴訟標的金額不高，但是上訴人還是一再來本院陳述清楚並且提出真實的證據，這是做人最基本道理。被上訴人錢都沒有付為何一直要來請求其他的費用，這點上訴人不能認同。
三、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，認兩造就系爭工程已成立承攬契約，上訴人所承攬之工作物有瑕疵，致有掉落、影響人車安全之虞，而有拆除之必要，經被上訴人及監造人通知改善（修補）後，仍未進場修補，被上訴人自得依法解除系爭承攬契約，如有可歸責於上訴人之事由，並得請求損害賠償，惟被上訴人於101年10月間應已發現系爭工程之瑕疵，迄今已逾1年消滅時效，上訴人抗辯被上訴人對上訴人即不得主張請求修補、修部費用償還、解除契約、減少報酬或損害賠償等權利，為有理由；又本件系爭工作物已完成部分，因可歸責於上訴人之事由，而有危及公眾往來安全之虞，致必須拆除，被上訴人為避免發生危險，而為上訴人代為處理，被上訴人未受上訴人委任並無義務，而為上訴人管理事務，所支出之之必要及有益費用，均有利於上訴人，成立無因管理；且本件系爭工程契約終止後，上訴人之承攬工作物，既因上開事由而必須拆除，系爭工作物即無可使用而為履約之標的，被上訴人自無給付該部分工程款之義務，上訴人抗辯被上訴人積欠其本件工程款而主張抵銷，為無理由；原審乃判決：㈠上訴人應給付被上訴人108,476元，及自104年7月2日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡本判決得假執行。惟上訴人如以108,476元供擔保，則准免為假執行。上訴人不服，提起上訴並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷二第289頁背面）：㈠兩造於101年1月19日訂立系爭工程契約，由上訴人承攬系爭工程，訂約總價為2,180,000元。
㈡被上訴人於102年1月31日以里鄉觀字第1020001783號函通知
上訴人系爭工程進度落後且工地現場環境衛生髒亂，施工品質不良等缺失，要求改善。系爭工程監造人光益公司於102年2月4日以光益水里（工）字第000000000號函及102年2月5日光益水里（工）字第102020502號函通知上訴人儘速進場修繕，並提出解決方案。被上訴人於102年2月6日以里鄉觀字第1020002164號函通知上訴人系爭工程施工品質粗糙，多項缺失未改善。光益公司於102年4月18日以光益水里（工）字第102041801號函通知上訴人慎重考量，先行移除或加以固定有墜落之虞附掛材料，加強行車用路安全。被上訴人於102年5月17日以里鄉觀字第1020007413號函通知上訴人於文到7日內儘速改善工程安全，避免設施掉落影響來往人車安全。被上訴人於102年7月5日以里鄉觀字第1020010295號函通知上訴人系爭工程進度落後且工地現場環境衛生髒亂，工地現場安全問題等缺失，要求上訴人改善。監造人光益公司於102年7月10日以光益水里（工）字第102071003號函通知上訴人儘速進場清除改善安全，備齊機具拆除不合格品且運離，或加強穩固其附掛安全性，避免有掉落之虞。
五、本院之判斷：㈠被上訴人主張系爭工程應於101年5月23日開工後65日內竣工
，惟上訴人自101年9月17日起即未再進場施工，其停工後，所施作之部分工作物並不牢固，有掉落之疑慮，經被上訴人或監造廠商光益公司屢次發函要求儘速進場維護、拆除或固定工作物，但上訴人均置之不理；嗣因蘇力颱風、潭美颱風即將登陸，被上訴人於102年7月12日委託第三人永昌土木包工業進行固定工程支出21,000元，又於102年9月委託第三人富順景觀工程行拆除工作物，支出63,882元，再於102年12月5日委由第三人富順景觀工程行將拆除之工作物移至被上訴人清潔隊放置，支出23,594元；上開費用依民法第176條無因管理之規定或依系爭工程契約第9條第21項、第22項、第18條第8項之約定，應由上訴人負擔等節，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究之爭點在於：⒈被上訴人主張依系爭工程契約第9條第21項、第22項、第18條第8項之約定，請求上訴人給付被上訴人所支出之上開3筆費用共108,476元，及法定遲延利息，有無理由？⒉如有理由，則上訴人抗辯被上訴人發現系爭工程有瑕疵，已逾1年而不得向上訴人請求，其抗辯有無理由？⒊又被上訴人就上開108,476元費用及法定遲延利息，如已逾1年而不得向上訴人請求，則被上訴人主張其得依民法第176條無因管理之規定，請求上訴人給付被上訴人所支出之上開3筆費用共108,476元，及法定遲延利息，有無理由？⒋再者，如上訴人依民法第176條無因管理之規定或依系爭工程契約第9條第21項、第22項、第18條第8項之約定，應給付被上訴人所支出之上開108,476元費用及法定遲延利息，則上訴人抗辯以其對被上訴人之工程款債權494,288元，與上開債務為抵銷，有無理由？分述如下。
㈡被上訴人就其所支出108,476元費用之損害，依系爭工程契
約第9條第21項、第22項、第18條第8項之約定，固得請求上訴人賠償，惟其修補費用請求權及損害賠償請求權，依民法第514條第1項規定，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅：
⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490條第1項定有明文。次按，工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。民法第497條亦定有明文。又系爭工程契約書第9條第21項約定：
「機關於廠商履約中，若可預見其履約瑕疵，或有其他違反契約之情事者，得通知廠商限期改善。」、第9條第22項約定：「廠商不於前款（按應係前項之誤繕）期限內，依照改善或履行者，機關得採行下列措施：⒈自行或使第三人改善或繼續其工作，其費用由廠商負擔。⒉終止或解除契約，並得請求損害賠償。⒊通知廠商暫停履約。」、第18條第8項約定：「因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害者，廠商應負賠償責任。除第17條規定之逾期違約金外，賠償金額以契約價金總額為上限。但法令另有規定，或廠商故意隱瞞產品之瑕疵、故意或重大過失行為或對第三人發生侵權行為，對機關造成之損害賠償，不受賠償金額上限之限制。」（見臺灣新北地方法院104年度司促字第20709號卷第19頁、第31頁、本院參考資料卷第31頁背面、第37頁背面、本院卷二第149頁背面、第155頁背面）。
⒉兩造於101年1月19日訂立系爭工程契約，由上訴人承攬系
爭工程，訂約總價為2,180,000元，為兩造所不爭執，而系爭工程係為完成「水里鄉入口意象工程」，且上訴人應於101年5月23日開工後65日內竣工，亦有系爭工程契約書在卷（見臺灣新北地方法院104年度司促字第20709號卷第6頁至第36頁、本院參考資料卷第25頁至第39頁背面、本院卷二第143頁至第233頁），是兩造就系爭工程，已成立民法第490條第1項之承攬契約，應堪認定。
⒊又被上訴人主張上訴人施作之系爭工程於水里隧道上方之
工作物有瑕疵，致有掉落、影響人車安全之虞，而有拆除之必要，已據其於原審提出臺灣省土木技師公會102年數量暨安全鑑定報告書在卷可稽（見原審卷第71頁至95頁、本院卷後），應堪採信；上訴人固提出臺灣省土木技師公會105年鑑定報告書（見本院卷後），惟臺灣省土木技師公會105年鑑定報告書係就系爭工程契約之圖說部分有無欠缺，而致系爭工程無法順利完成所為鑑定，與上訴人於水里隧道上方已完成之工作物有無掉落而影響安全之虞無涉，故上訴人固否認上開工作物有掉落而影響安全之虞，而辯稱並無發生任何危險云云，惟未聲明或提出任何其他證據供本院調查審酌，所辯並無可採。
⒋又系爭工程之缺失，已據被上訴人於102年1月31日以里鄉
觀字第1020001783號函通知上訴人系爭工程進度落後且工地現場環境衛生髒亂，施工品質不良等缺失，要求改善，該函說明五明載：「本案監造單位光益公司業以101年10月2日光益水里字第101100215號函（見本院卷一第71頁）催告貴公司提送趕工計畫並加快施工進度，另針對龍頭意象、雲朵立體造型牆接縫過大及面層翻起之現象及工地環境未生髒亂…倘肇致危險或涉公共安全，本所將依契約第
18 條第8款規定：『因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害者，廠商應負賠償責任，…。但法令另有規定，或廠商故意隱瞞產品之瑕疵、故意或重大過失行為或對第三人發生侵權行為，對機關所造成之損害賠償，不受賠償金額上限之限制』」。監造人光益公司於102年2月4日以光益水里（工）字第000000000號函及102年2月5日光益水里（工）字第102020502號函通知上訴人儘速進場修繕，並提出解決方案。另被上訴人於102年2月6日以里鄉觀字第1020002164號函通知上訴人系爭工程施工品質粗糙，多項缺失未改善。光益公司於102年4月18日以光益水里（工）字第102041801號函通知上訴人慎重考量，先行移除或加以固定有墜落之虞附掛材料，加強行車用路安全。被上訴人於102年5月17日以里鄉觀字第1020007413號函通知上訴人於文到7日內儘速改善工程安全，避免設施掉落影響來往人車安全，回覆被上訴人。被上訴人於102年7月5日以里鄉觀字第1020010295號函通知上訴人系爭工程進度落後且工地現場環境衛生髒亂，工地現場安全問題等缺失，要求上訴人改善。監造人光益公司於102年7月10日以光益水里（工）字第102071003號函通知上訴人儘速進場清除改善安全，備齊機具拆除不合格品且運離，或加強穩固其附掛安全性，避免有掉落之虞，亦有被上訴人所提上開函件在卷可按（見原審卷第30頁至57頁）。故被上訴人於工作中尚未完成前，已發現上訴人所承攬施作於水里隧道上方之工作物有瑕疵，且被上訴人及其監造人已通知上訴人改善或修補，惟上訴人於受通知後，仍未進場改善或修補乙節，亦堪認定。
⒌再者，上訴人就系爭工程於水里隧道上方之工作物之瑕疵
，於受通知後，仍未進場改善或修補，經被上訴人於102年7月11日會同光益公司至現場會勘（上訴人未到場），光益公司認為現場之工作物有影響安全之虞，原應拆除，但適逢蘇力颱風於同日發布陸上颱風警報，必須先採取緊急處理措施，故被上訴人於102年7月12日發函上訴人表示將採取緊急處理措施並向上訴人追償，再委託第三人永昌土木包工業進行固定工程支出21,000元。蘇力颱風過境後，被上訴人會同光益公司於7月16日前往工地現場會勘（上訴人未到場），發現加劇，經臺灣省土木技師公會鑑定後建議拆除或固定補強。又被上訴人於102年8月2日會同光益公司、南投縣政府警察局集集分局、信義工務段至現場會勘（上訴人未到場），會勘結論為請監造人光益公司評估本案是否已符合系爭工程契約書第21 條第1項第5款要件（按原紀錄載為第21條第1款第5目），已達契約終止、解除之要件後，請監造人協助辦理後續清算事宜，復因系爭工程標的物有立即危險性，於清算工作確認後辦理拆除作業。光益公司以102年8月21日光益水里(工)字第102082101號函覆被上訴人，稱本案已符合系爭工程契約書第21條第1項第5款要件（按原函文載為第21條第1款第5目），已達契約終止、解除之要件，被上訴人並以102年9月9日里鄉觀字第1020013441號函通知上訴人本案已符合系爭工程契約書第21條第1項第5款要件，請其會同光益公司辦理結算。後因潭美颱風即將登陸，被上訴人乃於102年9月26日委託第三人富順景觀工程行拆除工作物，支出63,882元。而被上訴人以102年10月28日里鄉觀字第1020016429號函通知上訴人將先前拆除之工作物移除，但上訴人置之不理，因此於102年12月5日委由第三人富順景觀工程行將拆除之工作物移至被上訴人清潔隊放置，支出23,594元等情，已據被上訴人提出102年7月11日會勘案件紀錄表、102年7月12日里鄉觀字第1020010737號函、102年7月29日付訖之支出傳票、永昌土木包工業出具之統一發票、估價單、水里鄉入口意象工程緊急加強固定工程決算書、驗收記錄、工程決算表、照片、102年7月16日會勘案件紀錄表、臺灣省土木技師公會102年數量暨安全鑑定報告書、102年8月2日會勘案件紀錄表、光益公司102年8月21日光益水里(工)字第102082101號函、被上訴人102年9月9日里鄉觀字第1020013441號函、102年11月28日付訖之支出傳票、富順景觀工程行出具之統一發票、工程竣工驗收表、水里鄉入口意象拆除工程決算書、驗收記錄、工程決算表、照片、被上訴人102年10月28日里鄉觀字第1020016429號函、富順景觀工程行統一發票、估價單、驗收記錄、工程決算表、照片等件在卷可參（見原審卷第56至66頁、第68頁、原審卷第71至95頁、本院卷後鑑定報告書、原審卷第97頁、本院參考資料卷第316至317頁、第332頁至第328頁背面、原審卷第97頁至108頁、第109頁至118頁）。上開被上訴人支出之費用，共計108,476元（21,000＋63,882＋23,594＝108,476），亦堪認定；故上開費用係因瑕疵而發生，依前揭民法第497條規定及系爭工程契約書第9條第21項、第9條第22項、第18條第8項之約定，上訴人於系爭工程進行中尚未完工前，經被上訴人限定通知改善瑕疵，而未為改善，就被上訴人所受上開108,476元之損害，自應負賠償責任。
⒍惟按，定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、
減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。民法第514條第1項定有明文。經查：
⑴依上開被上訴人102年1月31日里鄉觀字第1020001783號
函通知上訴人系爭工程進度落後且工地現場環境衛生髒亂，施工品質不良等缺失，要求改善之函文，其說明五之記載，被上訴人經監造人即光益公司101年10月2日光益水里字第101100215號函副知，業已發見系爭工程具有龍頭意象、雲朵立體造型牆接縫過大及面層翻起之現象而有可能肇致危險或涉公共安全之瑕疵。
⑵是被上訴人於101年10月間收受光益公司上開函文後，
即於101年10月間應已發現系爭工程之瑕疵，迄被上訴人聲請臺灣新北地方法院對上訴人發支付命令之104年6月12日止，已逾1年以上，是被上訴人上開108,476元之損害賠償請求權，依前揭民法第514條第1項規定，因瑕疵發見後一年間不行使而消滅；上訴人抗辯該條項期間屆滿，被上訴人不得向其請求，乃屬可採。
⒎綜上，兩造間系爭工程契約為承攬契約，上訴人施作之系
爭工程於水里隧道上方之工作物有掉落、影響人車安全之虞之瑕疵，經被上訴人數次通知改善而上訴人均未改善，被上訴人因此受有支出108,476元費用之損害，被上訴人就其所支出108,476元費用之損害，依系爭工程契約第9條第21項、第22項、第18條第8項之約定，固得請求上訴人賠償，惟其修補費用請求權及損害賠償請求權，依民法第514條第1項規定，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，而不得向上訴人請求。
㈢被上訴人就上訴人施作之系爭工程於水里隧道上方之工作物
有掉落、影響人車安全之虞之瑕疵，所支出之108,476元費用，並不符民法第172條、第176條之規定：
⒈按未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應
依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之。管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害。第174條第2項規定之情形，管理人管理事務，雖違反本人之意思，仍有前項之請求權。民法第172條、第176條分別定有明文；前揭民法第172條規定之無因管理之成立，須具備「管理事務」、「管理他人事務」、「為他人管理事務」、「未受委任，並無義務」等要件，而所謂為他人管理事務，係指管理人認識其所管理者，係他人事務，並欲使管理事務所生之利益歸於該他人而言。次按，公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任。國家賠償法第3條第1項定有明文。又按，凡供公共使用或供公務使用之設施，事實上處於國家或地方自治團體管理狀態者，均有國家賠償法第3條之適用，並不以國家或地方自治團體所有為限，以符合國家賠償法之立法本旨。最高法院著有94年台上字第2327號判例意旨可參。再按，國家賠償法第3條第1項所謂公共設施之設置有欠缺，係指公共設施建造之初，即存有瑕疵而言；所謂管理有欠缺，係指公共設施建造後未妥善保管或因其他情事發生瑕疵，而於瑕疵發生後怠於適時修護而言（最高法院102年度台上字第1494號、106年度台上字第1442號判決意旨參照）。復按，國家賠償法第3條所定之國家賠償責任，係採無過失主義，即以該公共設施之設置或管理有欠缺，並因此欠缺致人民受有損害為其構成要件，非以管理或設置機關有過失為必要。最高法院著有85年台上字第2776號判例意旨可參。
⒉經查：
⑴系爭工程既係被上訴人依政府法採購法之規定，公開招
標、決標後，而與上訴人簽訂系爭工程契約；而上訴人所施作之系爭工程係位於水里隧道口之意象工程，其目的在改善水里鄉入口進行整頓開發，結合景觀環境及人文特色，創造旅遊新據點，提升地方發展，此由被上訴人100年5月27日里鄉觀第0000000000號函文自明（見本院參考資料卷第59頁），故不論系爭工程是否已經完工，亦不論是否已為獨立物而為被上訴人所有，依前揭最高法院94年台上字第2327號判例意旨，上訴人所施作之系爭工程於水里隧道上方之工作物，既均屬被上訴人所發包、管理，而供公共使用之設施，自屬公有公共設施，而有國家賠償法第3條之適用。
⑵又上訴人施作之系爭工程於水里隧道上方之工作物有瑕
疵，致有掉落、影響人車安全之虞，而有拆除之必要，業經臺灣省土木技師公會102年數量暨安全鑑定報告書鑑定而認定如前述，則該瑕疵影響人車安全，如致生人民生命、身體或財產受損害者，被上訴人為該公有公共設施之管理機關，依國家賠償法之規定，自應負賠償責任，故被上訴人就上訴人施作之系爭工程於水里隧道上方之工作物有掉落、影響人車安全之虞之瑕疵，即有防止人車危險發生之義務；被上訴人嗣經數次通知改善而上訴人均未改善，而委託第三人永昌土木包工業、富順景觀工程行分別加強固定、拆除、移置，以避免該瑕疵致生公共危險，被上訴人所為管理之事務客觀上係公共事務，主觀上亦係為避免公共危險發生，故被上訴人就該危險所管理之事務，客觀上乃屬被上訴人自己之事務，主觀上乃係出於管理自己事務之意思，難謂被上訴人係為上訴人為管理，亦難謂被上訴人處理該事務無法律上義務，被上訴人固因此受有支出108,476元費用，惟尚難對上訴人成立無因管理。
⑶又依系爭工程契約第9條第1項第2款、第9條第3項第1款
、同條第20項之約定，上訴人固有維護施工期間材料、機具、設備及工地安全之義務，惟上訴人施作之系爭工程於水里隧道上方之工作物有瑕疵，致有掉落、影響人車安全之虞，而上訴人未履行上開系爭工程契約義務時，被上訴人即有依系爭契約所生之權利，包括依系爭工程契約第9條第21項、第22項、第18條第8項之約定，得限期請求上訴人改善，上訴人不改善者，得自行或使第三人改善，並由上訴人負擔改善費用；故被上訴人使第三人永昌土木包工業、富順景觀工程行分別加強固定、拆除、移置之行為，其既係依系爭工程契約第9條第21項、第22項約定行使權利，顯係為管理自己事務而為，亦難謂係為上訴人管理事務，尚難對上訴人成立無因管理；換言之，上訴人依系爭工程契約對被上訴人固亦負有改善或防止上開危險發生之義務，惟屬被上訴人得否依系爭工程契約請求履行給付或損害賠償之問題，對被上訴人依前揭法令負有管理義務，尚不生影響。
⒊綜上，被上訴人使第三人永昌土木包工業、富順景觀工程
行分別加強固定、拆除、移置之行為，係為管理自己事務，而非管理上訴人之事務，並不符民法第172條、第176條無因管理之要件，被上訴人依民法第172條、第176條無因管理之規定請求上訴人給付其所支出之108,476元費用，即無所據。
㈣按原告之訴有理由，法院始就被告抵銷抗辯為裁判。本件被
上訴人依系爭工程契約第9條第21項、第22項、第18條第8項之約定及民法第176條無因管理之規定，請求上訴人應給付108,476元，既均無理由，不能准許，則上訴人以被上訴人應給付系爭工程款債權494,288元，並以之為抵銷，本院即無庸審酌之。
㈤末查，就系爭工程之規模，其於水里隧道口上方設置之FRP
雲朵立體造型、FRP造型龍首、SFRP表面方管造型等設施，倘道路主管機關認定屬道路設施者，免申請雜項執照；而FRP龍珠柱位於南投縣○○鄉○○段○○○○○○○號，其高度為
14.45公尺，已超過6公尺，依其規模應屬雜項工作物之樹立廣告，其設置申請應依建築法規定，經主管機關審核同意，設置地點倘為道路用地範圍，並應經該管道路主管機關審查有無妨礙交通安全之虞及予以同意設置；而FRP龍珠柱位置近河川區域範圍內，倘施作地點位屬河川區域範圍內者，則無法申請雜項執照；而FRP龍珠柱所在南投縣○○鄉○○段○○○○○○○號查無南投縣政府核發建築執照相關資料等節，有南投縣政府106年3月13日府建管字第1060032444號函在卷（見本院卷二第103頁）；又證人即建築師黃沛永具結證稱：系爭工程之龍珠柱如應適用建築法規定，則基礎工程是必要的圖說，沒有基礎圖說的話是無法依圖施作的，而系爭工程契約之圖說上是沒有標示相關的基礎圖說，依現況的圖說，本件「圖號一」一般說明第四點所稱細部施工圖，也就是權責分工表裡面的施工詳圖，是無法在繪製基礎的部分，除非在圖說上有寫要基礎要如何施作。如果是屬於雜項工作物的話，就不應該由承造人繪製，除非是統包工程，設計與承造一起的話才是由承造人繪製。本件業主提供的施工圖完全沒有基礎施工圖。上訴人在原審105年3月28日被證11的工程估價單，其中16有一個基礎作施工含RC材料，此部分費用只有891元，沒有辦法判斷是否為龍珠柱的基礎工程費用。營造業法第37條規定營造業者應檢視圖樣及工程內容，如有公共危險之虞時應向營造業者報告，營造業者也應提報業主，所以如果有問題應該要提出來在公共會議上討論，所以工程慣例裡面只有承造廠商遇到工地問題無法解決一定是先提到工程協調會議，不會直接報停工等語（見本院卷二第66至69頁）；而光益公司的監造人員即證人鄭東瑋具結證稱：開工後現場勘驗的時候，上訴人現場的人員黃天健有提出龍珠柱施作的問題，他說沒有基礎的圖說要如何施作，伊現場有說這部分是屬於責任施工的部分，請上訴人提出一個適當的施工圖說給光益公司審查，後來上訴人都沒有提出來。伊有跟監造主管報告過，監造主管是吳繼騰先生等語（見本卷二第116頁）；而上訴人所提某年月日之三方協調會議錄音光碟資料顯示，上訴人現場的人員黃天健於會議現場確曾提出龍珠柱沒有基礎的問題，有該光碟譯文在卷（見本院卷二第241至254頁）；故系爭工程關於龍珠柱部分是否因欠缺基礎圖說而無法施作，確實存有疑義，因而被上訴人能否以上訴人工程進度落後超過20%而終止系爭工程契約，亦非無疑；惟上訴人施作之系爭工程於水里隧道上方之工作物有掉落、影響人車安全之虞之瑕疵，與龍珠柱能否施作無關，而該瑕疵及被上訴人為此所支出之108,476元費用，均發生於被上訴人主張之系爭工程契約於103年1月27日終止之前，是上開瑕疵與被上訴人之損害，均係於系爭工程進行中所發生，與被上訴人行使終止權是否合於系爭工程契約之約定無涉，關於系爭工程契約是否業已終止，不影響本院上開判斷；且上開系爭工程中所生瑕疵，與上訴人是否停工無關，兩造就上訴人停工是否均具有可歸責事由，亦不影響本院上開判斷，附此說明。
六、綜上所述，原審認被上訴人本於系爭工程契約第9條第21項、第22項、第18條第8項之約定，固得請求上訴人賠償108,476元，但依民法第514條第1項規定，其請求權均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，而不得向上訴人請求，其與本院判斷之理由構成雖有不同，結論則無二致；惟原審認被上訴人使第三人永昌土木包工業、富順景觀工程行分別加強固定、拆除、移置系爭工程於水里隧道上方之工作物之行為，係對上訴人成立無因管理，被上訴人得依民法第176條之規定請求上訴人給付其所支出之108,476元費用，則非無違誤，上訴論旨請求就原判決廢棄改判，為有理由，應予准許，爰由本院予以廢棄改判如主文第1項、第2項所示。
七、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 7 日
民事第一庭 審判長法 官 張浴美
法 官 朱慧真法 官 黃立昌以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 2 月 12 日
書記官 王聖貿