臺灣南投地方法院民事判決 105年度簡上字第65號上 訴 人即追加被告即 附 帶被 上訴人 林杏琴訴訟代理人 洪嘉鴻律師複 代理人 鄭晃奇律師被 上訴人即追加原告即 附 帶上 訴 人 洪國勝訴訟代理人 洪松村上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於民國105 年7 月14日本院南投簡易庭105 年度投簡字第89號第一審民事簡易判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴及訴之追加，本院於民國106 年6 月7日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
核定上訴人即追加被告所有門牌號碼南投縣○○鎮○○路○○○○號房屋於得使用年限內就被上訴人即追加原告所有坐落南投縣○○鎮○○○段○○○○○○號土地上如附圖即南投縣草屯地政事務所複丈日期民國一百零四年九月三日土地複丈成果圖所示：
編號B 部分、面積七九點一六平方公尺之土地之地租，自民國一百零四年四月二十日起至基地租賃關係終止之日止，每年地租為新臺幣貳仟零貳拾柒元。
上訴人即追加被告應給付被上訴人即追加原告新臺幣參仟肆佰肆拾捌元及自民國一百零六年一月一日起至與被上訴人即追加原告間就第二項主文所示土地之法定租賃關係終止之日止，按年給付新臺幣貳仟零貳拾柒元。
被上訴人即追加原告其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴及追加之訴部分，由上訴人負擔百分之五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按被上訴人於言詞辯論終結前得為附帶上訴；但經第三審法院發回或發交後，不得為之；附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之，民事訴訟法第460 條第1 項、第2 項定有明文。此項規定於簡易案件上訴時，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項準用之。
次按，於簡易訴訟程序之第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，同法第436 條之1 第3 項準用第446 條第
1 項本文亦有明文。經查：上訴人即追加被告即附帶被上訴人（下稱林杏琴）上訴後，被上訴人即追加原告即附帶上訴人（下稱洪國勝）於民國105 年11月15日具狀就其於原判決敗訴部分向本院提起附帶上訴（見本院卷第81頁），嗣洪國勝於106 年2 月17日具狀追加備位之訴，業經林杏琴同意（見本院卷第129 頁、第196 頁至第197 頁），揆揭上開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、洪國勝主張略以：㈠洪國勝於104 年4 月15日經本院103 年度司執字第2485號清
償借款強制執行事件中拍定取得訴外人即林杏琴之父林茂雄所有坐落南投縣○○鎮○○○段○○○ ○號土地（下稱分割前
446 地號土地），並於104 年5 月12日辦妥所有權移轉登記，復於104 年9 月3 日再分割登記為同段446 、446 之1 、
446 之2 （下稱系爭土地）、446 之3 地號土地。又原審被告即林茂雄之妻張秀珠（此部分業經原審判決確定）、林杏琴無權占用系爭土地並於其上如附圖即南投縣草屯地政事務所複丈日期104 年9 月3 日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示：編號A 部分、面積41.41 平方公尺之土地種植及放置龍柏、椰子樹等植栽（下稱系爭A 植栽），及編號B 部分、面積79.16 平方公尺之土地建造門牌號碼南投縣○○鎮○○路○○○○ 號未辦保存登記之磚造覆蓋鐵皮建物（下稱系爭B 建物）。
㈡洪國勝前曾以林茂雄為被告訴請移除系爭A 植栽及拆除系爭
B 建物並返還該部分土地，案經本院南投簡易庭104 年度投簡字第311 號受理在案（下稱前案），嗣經前案以上開地上物並非林茂雄所有而無事實上處分權為由判決駁回洪國勝之訴。又林茂雄於前案審理中已陳稱系爭A 植栽為林杏琴種植、系爭B 建物為林杏琴興建，系爭B 建物既經前案認定為林杏琴所興建，林杏琴對於系爭B 建物即有所有權及事實上分權。雖林茂雄於原審以證人身分證述系爭B 建物為其出資興建，惟該證述有違禁反言原則，且林茂雄與林杏琴有親屬及利害關係，其於原審之證詞自不可採信。因此，林杏琴興建時系爭B 建物當時，系爭土地為林茂雄所有，本件無民法第
425 條之1 之適用。㈢縱使系爭B 建物為林茂雄興建且嗣後將事實上處分權讓與林
杏琴，惟林杏琴並無舉證證明有給付林茂雄買賣價金之事實。又本件若認定系爭B 建物對於系爭土地之占有應適用民法第425 條之1 及第425 條第1 項之規定，惟因系爭A 植栽與系爭B 建物並不具使用上之不可分關係，則系爭A 植栽所坐落之系爭土地並無民法第425 之1 條之適用而屬無權占用。
另洪國勝係自本院民事執行處拍賣取得系爭土地所有權，並為供己用而須排除無權占用，並無任何權利濫用可言。
㈣又倘認系爭B 建物已由林茂雄讓與林杏琴而有法定租賃權，
惟由於系爭B 建物所占用系爭土地之面積為79.16 平方公尺，林杏琴顯然受有使用系爭土地之利益，而依民法第425 條之1 第2 項之規定並按土地法第97條第1 項及第105 條之規定，以系爭土地公告現值計算，請求核定系爭B 建物使用系爭土地自洪國勝拍定取得系爭土地所有權之翌日即104 年4月16日起至返還土地之日止之租金數額為如附表一所示之情形，及請求林杏琴應給付如附表一所示之租金及遲延利息。並於原審聲明：林杏琴應將坐落系爭土地上之系爭A 植栽移除、系爭B 建物拆除，並返還上開土地；願供擔保，請准宣告假執行。
二、林杏琴則抗辯略以：㈠系爭B 建物為林茂雄於99年出資興建，當時因有債務，乃將
系爭B 建物之房屋稅籍登記於張秀珠名下。又林茂雄於前案為被告，其陳述系爭B 建物非其所興建，僅為免除訴訟上紛擾及卸責之詞，惟其於原審係為證人且證稱系爭B 建物為其所興建且業已將事實上處分權讓與林杏琴，其證詞業經具結且與證人周思鋐、林金藤之證詞相符，應可採信；又林茂雄於前案與原審之身分不同，自無禁反言原則之適用。故系爭
B 建物既為林茂雄當時為系爭土地所有權人時所興建，則系爭土地與系爭B 建物曾同屬於林茂雄一人所有，嗣林茂雄於
100 年間將系爭B 建物事實上處分權讓與林杏琴，林杏琴對於系爭B 建物所坐落之基地，依民法第425 條之1 之規定，自有法定租賃權；而洪國勝於104 年4 月15日拍賣取得系爭土地，林杏琴自亦得向洪國勝主張有租賃關係存在，即非無權占用系爭土地。
㈡又系爭A 植栽為系爭B 建物興建時所規劃，而屬圍繞於系爭
B 建物類似圍牆之功能，核屬系爭B 建物附連圍繞之土地而為房屋使用之一部份，亦屬民法第425 之1 條法定租賃權之保障範圍。另縱使林杏琴移除系爭A 植栽，惟該部分土地為ㄇ字型，難以整體利用，且對洪國勝利用系爭土地亦無任何助益，僅會造成林杏琴之損害，則林杏琴請求洪國勝移除系爭A 植栽，即屬權利濫用。
㈢再者，就民法第425 條之1 第2 項核定租金之情形，依土地
法第105 條、第97條第1 項之規定，對於占用土地之租金數額應以系爭土地申報地價且不超過年息百分之10為計算，並非以公告現值為基準；又系爭土地周圍環境為鄉下農村，故就104 年4 月16日起之租金應以105 年度申報地價之年息百分之3 計算為妥。並於原審聲明：洪國勝之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原審經審酌兩造之主張及攻擊防禦方法後，判決洪國勝一部勝訴、一部敗訴，判命林杏琴應將系爭土地上之系爭A 植栽移除（不含已種植於土地之椰子樹、龍柏等植物），並將該部分土地返還洪國勝，駁回逾此範圍之請求，並依職權宣告假執行，及准林杏琴之聲請，酌定供擔保金額免為假執行之宣告。林杏琴就其敗訴部分不服提起上訴，並聲明：原判決不利林杏琴部分廢棄；上開廢棄部分，洪國勝在第一審之訴駁回。洪國勝則答辯聲明：上訴駁回。洪國勝就其敗訴部分聲明不服，提起附帶上訴及為訴之追加，並以附帶上訴為先位聲明：㈠原判決關於駁回洪國勝後開之訴部分廢棄；㈡上廢棄部分，林杏琴應將系爭土地上之系爭B 建物拆除，並將該部分土地返還洪國勝。追加之訴為備位聲明：㈠核定林杏琴所有系爭B 建物使用系爭土地，自104 年4 月16日起至返還土地之日止之租金為如附表一所示之情形；㈡林杏琴應給付洪國勝57,385元及自104 年4 月16日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；暨自106 年1 月1 日起，按年給付36,414元。林杏琴則答辯聲明：駁回附帶上訴及追加之訴。
四、兩造不爭執之事項：㈠分割前446 地號土地原為林茂雄所有，經本院103 年度司執
字第2485號清償借款強制執行事件拍賣，由洪國勝於104 年
4 月15日應買拍定，並於104 年5 月12日辦妥所有權移轉登記，復於104 年9 月3 日分割登記為同段446 、446 之1 、
446 之3 地號土地及系爭土地等4 筆土地。㈡林杏琴在系爭土地上種植、放置系爭A 植栽且為系爭A 植栽所有權人，並占有使用系爭B 建物。
㈢系爭B 建物為5 至7 年前（99年間），林茂雄為系爭土地所有權人時，出資委由周思鋐、林金藤興建而成。
五、兩造爭執之事項：㈠系爭B 建物事實上處分權人為林茂雄或林杏琴？㈡林杏琴有無占用系爭土地之合法權源？系爭A 植栽、系爭B
建物與系爭土地有無民法第425 條之1 、第425 條之適用（亦即民法第425 條、第425 條之1 之適用有無包含系爭A 植栽所在之土地）？㈢洪國勝請求林杏琴拆屋還地，有無違反民法第148 條權利濫
用？㈣洪國勝請求林杏琴移除爭系爭A 植栽及拆除系爭B 建物，有
無理由？㈤洪國勝請求本院核定法定租賃權之租金併請求林杏琴給付租
金及遲延利息，有無理由？
六、本院之判斷：㈠分割前446 地號土地原為林茂雄所有，經本院103 年度司執
字第2485號強制執行事件拍賣，由洪國勝於104 年4 月15日應買拍定，並於104 年5 月12日辦妥所有權移轉登記，復於
104 年9 月3 日分割登記為同段446 、446 之1 、446 之3地號土地及系爭土地等4 筆土地；又林杏琴在系爭土地上種植、放置系爭A 植栽且為系爭A 植栽之所有權人，並占有使用系爭B 建物等情，為兩造所不爭，堪認為真實。
㈡按未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資
興建之原始建築人，又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除（最高法院96年度台上字第2772號判決意旨參照）。本件洪國勝主張系爭B 建物既經前案認定為林杏琴所興建，林杏琴對於系爭B 建物即具所有權及事實上處分權等語，惟為林杏琴所否認並以前詞置辯。經查：
⒈前案判決略以：「原告（即洪國勝）既未能舉證證明系爭茄
荖山段446-2 地號土地上（即系爭土地）之植栽（即系爭A植栽）及磚造覆蓋鐵皮建物（即系爭B 建物）等地上物係屬被告（即林茂雄）所有，而係他人所有，則被告對於上開地上物，即非有事實上之處分權，並無拆除之權能，而依被告所稱係其女兒林杏琴所建，房屋稅籍登記被告配偶張秀珠名義，原告亦不爭執，原告請求被告拆除上開地上物，並返還土地，即於法無據，不應准許」等語（見前案判決第4 頁至第5頁 ）。足見因林茂雄於前案係以系爭B 建物並非其所興建，而係林杏琴興建等語為抗辯，復經前案判決認洪國勝於該案並未舉證證明系爭B 建物為其所有，乃無事實上處分權而不具拆除系爭B 建物之權能，判決洪國勝敗訴，並非直接認定系爭B 建物為林杏琴所興建而具有所有權及事實上處分權。是洪國勝主張系爭B 建物業經前案認定為林杏琴所興建，林杏琴對於系爭B 建物即具所有權及事實上分權等語，應有誤會。
⒉又證人周思鋐於原審證稱：系爭B 建物係林茂雄於5 、6 年
前僱請伊負責施作鐵工並大約支付30幾萬元給伊，伊曾經見過林杏琴等語（見原審卷第97頁反面至第98頁）；證人林金藤證稱：系爭B 建物係林茂雄僱請伊負責施工水泥，且係以幾天結算一次金額而以現金支付予伊，伊並不認識林杏琴等語（見原審卷第98頁反面）。則依證人周思鋐證稱其見過林杏琴，惟係由林茂雄僱請其施工及支付工資、林金藤證稱其不認識林杏琴，係由林茂雄僱請其施工及支付工資等語，堪認林茂雄應為出資興建系爭B 建物之原始建築人而有所有權及事實上處分權。另證人林茂雄於原審證稱：伊曾於前案陳稱系爭B 建物係林杏琴所蓋，係因當時要脫免責任，就亂說是林杏琴蓋的，其實系爭B 建物係約由伊於6 、7 年前僱請周思鋐作鐵工、林金藤作泥水工，大約花費新臺幣（下同）50幾萬元興建。興建完成後，林杏琴說要住，伊就以60萬元賣給林杏琴，但後來林杏琴只給40萬元等語（見原審卷第96頁反面至第97頁）。本院審酌證人林茂雄於原審之上開證述，核與證人周思鋐、林金藤之證述大致相符，且係以證人身分為證述，與前案係以被告身分所為攻擊防禦之情形顯不相同，其於原審之證述自較為可信。是以，依證人林茂雄、周思鋐、林金藤之證述，系爭B 建物乃為林茂雄為系爭土地所有權人時，大約於5至7年前（即99年間）出資委由周思鋐、林金藤興建而成，林茂雄乃為系爭B 建物之原始建築人而有所有權及事實上處分權，嗣由林茂雄以60萬元價金將系爭B建物出售予林杏琴，並於興建完成後已將事實上處分權讓與林杏琴等情，洵堪認定。
㈢又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條本文定有明文。另按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項定有明文。以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。再按，土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449 條第1 項規定之限制。出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。民法第425 條之1 第1 項、第425 條第1 項分別定有明文。而前開規定雖以「所有權讓與」為明文，然未辦理保存登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，受讓人所取得事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異，依上開法條之立法意旨，所謂所有權讓與，解釋上應包括就無法辦理所有權登記之土地或建物受讓事實上處分權之情形，始符法意（最高法院99年台上字第1723號判決意旨參照）。經查：
⒈就系爭B 建物而言：
分割前446 地號土地原為林茂雄所有，嗣由洪國勝於104 年
4 月15日因應買拍賣取得所有權，洪國勝復於104 年9 月3日分割登記為同段446 、446 之1 、446 之3 地號土地及系爭土地等4 筆土地；又系爭B 建物乃為林茂雄為系爭土地所有權人時，大約於5 至7 年前（即99年間）出資委由周思鋐、林金藤興建，林茂雄應為出資興建系爭B 建物之原始建築人而有所有權及事實上處分權，嗣林茂雄以60萬元價金將系爭B 建物事實上處分權讓與林杏琴等情，業經認定如前，揆揭上開說明，林茂雄於讓與系爭B 建物事實上處分權予林杏琴時，故自該日起，原同屬林茂雄所有之系爭土地、系爭B建物，已因系爭B 建物之事實上處分權移轉予林杏琴而分屬相異之人，則林茂雄與林杏琴間就系爭B 建物所坐落之系爭土地，依民法第425 條之1 規定應推定系爭B 建物得使用期間內與所坐落之系爭土地間具法定租賃關係。另由於洪國勝因於104 年4 月15日拍賣取得分割前446 地號土地所有權（嗣分割出系爭土地等4 筆土地），依民法第425 條第1 項，上開推定租賃關係對於受讓系爭土地之洪國勝仍應繼續存在，則林杏琴就系爭B 建物即本於上開推定租賃關係自屬有權占用系爭土地。是洪國勝主張林杏琴應將系爭B 建物拆除並返還該部分土地等語，即難認可採。
⒉就系爭A 植栽而言：
⑴林杏琴固抗辯系爭A 植栽為系爭B 建物興建時所規劃，而屬
圍繞於系爭B 建物類似圍牆之功能，核屬系爭B 建物附連圍繞之土地而為房屋使用之一部份，亦屬民法第425 之1 條法定租賃權之保障範圍等語。惟「附連圍繞之土地」係刑法第
306 條關於維護居住安寧之規定，而民法第425 條之1 推定租賃關係存在，並非為維護居住安寧，而係因房屋性質上不能與坐落土地分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地，房屋需有坐落之土地始能存在，民法第425 條之1 定僅在維護房屋得使用期限內之經濟價值，推定房屋與其坐落之土地有租賃關係存在，以免房屋在得使用期限內遭拆除，有損社會經濟，故房屋坐落基地以外之土地，即無民法第42
5 條之1 推定租賃關係存在之適用。是林杏琴上開抗辯，尚無足採。再者，林杏琴在系爭土地上種植、放置系爭A 植栽，系爭A 植栽依現狀並非足以避風雨而可達經濟上使用之目的之定著物，非屬系爭B 建物之一部分，性質上亦不適用民法第425 條之1 第1 項之規定。此外，林杏琴就系爭A 植栽是否有合法占用系爭土地乙情，亦未舉證以實其說，即難謂有何正當權源占用系爭土地。是洪國勝請求林杏琴應將系爭
A 植栽移除（不含已種植於系爭土地之椰子樹、龍柏等植物），並將該部分土地返還等語，即屬有據。
⑵至林杏琴抗辯系爭A 植栽所坐落之基地為ㄇ字型，難以整體
利用，且對洪國勝利用系爭土地亦無任何助益，僅會造成林杏琴之損害，則就林杏琴請求洪國勝移除系爭A 植栽之部分，即屬權利濫用等語。惟按，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148 條第1 項亦有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737 號判例參照）。是民法第148 條第1 項所禁止之權利濫用行為，係指在外觀上為權利之行使，實質上卻違反權利之社會性，因而不能認係正當行使權利之行為，亦即行使權利因逾越權利之本質及經濟目的，或逾越社會觀念所允許之界限，而成為權利之濫用。本件洪國勝係行使民法第767 條物上請求權，乃基於其所有權之作用而來，為正當權利之行使，雖足使林杏琴喪失既有利益，但並非以損害他人為主要目的之情事，自無權利濫用可言。是林杏琴此部分之抗辯，並非可採。
⒊基上，洪國勝主張林杏琴應將系爭土地上之系爭A 植栽移除
並返還該部分土地，應認可採；惟就系爭B 建物之部分，乃因林杏琴關於系爭B 建物占有使用系爭土地係基於其與系爭土地原所有權人林茂雄之法定租賃關係，並非無權占有，且洪國勝係因應買取得系爭土地所有權，即應繼受該法定租賃關係，洪國勝主張林杏琴應將系爭B 建物拆除並返還該部分土地等語，即非可採。
㈣再按拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給之權利移
轉證書之日起，取得該不動產所有權，強制執行法第98條第
1 項定有明文。又民法第425 條之1 第1 項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之。民法第425 條之1第2 項定有明文。關於請求法院核定地租部分，其訴之性質為形成之訴；關於請求給付地租部分，其訴之性質為給付之訴，為達訴訟經濟目的，固非不得同時提起上開形成之訴及給付之訴，然必先經法院核定地租數額後，始得據以如數請求給付（最高法院81年台上字第2847號判決意旨參照）。經查：
⒈本件洪國勝於104 年4 月15日應買分割前446 地號土地後，
即於104 年4 月20日領得本院所核發之權利移轉證書乙情，業經本院調取103 年度司執字第2485號清償借款強制執行事件核閱屬實，揆諸前揭規定，洪國勝於領得本院所發給之權利移轉證書之日即104 年4 月20日起，業已取得分割前446地號土地所有權。又洪國勝陳稱：伊與林杏琴無法就租金達成協議，故請求法院核定並請求林杏琴給付租金等語，而林杏琴則陳述：無法達成協議係因洪國勝否認有法定租賃關係存在等語，此有本院106 年4 月26日言詞辯論筆錄在卷可參（見本院卷160 頁），足見本件有租金數額當事人不能協議之情事，是洪國勝請求本院核定租金數額併請求林杏琴給付租金，揆揭上開說明，以兼顧訴訟經濟而言，非但有必要，亦屬正當。
⒉再者，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報
總價額年息百分之10為限，於租用基地建築房屋時亦有準用，土地法第105 條、第97條第1 項定有明文。所謂年息百分之10為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之10計算，且尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事，以為決定（最高法院46年台上字第855 號、68年台上字第3071號判決意旨參照）。而系爭B 建物占有使用系爭土地之面積為如附圖所示：編號B 部分、面積79.16 平方公尺，應依此認定為租賃面積並計算租金；又系爭土地於105 年度申報地價為每平方公尺320 元、系爭土地使用分區為山坡地保育區、使用地類別為丙種建築用地，有系爭土地登記第二謄本在卷可稽（見本院卷第187 頁）；另本院審酌系爭土地坐落南投縣○○鎮○○路，主要出入均經由玉成路，系爭B 建物為99年間所興建之未辦保存登記之磚造覆蓋鐵皮建物，為林杏琴占有使用等情，則依目前之社會經濟狀況，系爭土地所處位置之繁榮程度及系爭土地利用之情形，認應以按系爭土地申報地價年息百分之8 計算較為適當。是洪國勝主張按系爭土地公告現值計算系爭土地之年租金，核與土地法上開規定不符，自無可採。此外，系爭土地於102 年1 月申報地價為每平方公尺240 元，103 年、104 年並無申報地價之資料，105 年1 月申報地價為每平方公尺320 元平方公尺等情，有系爭土地登記謄本2 份在卷可參（見原審卷第7 頁、本院卷第187 頁），應可認系爭土地自104 年起之申報地價以每平方公尺240 元計算為適當；而林杏琴就洪國勝請求核定租金之情形，其中就104 年度關於系爭土地之地租之部分，業已同意以較高之105 年度申報地價每平方公尺320 元為計算基準（見本院卷第197 頁），且此計算方式對洪國勝並無不利益，故就洪國勝請求關於104 年4 月20日至104 年12月31日止之地租，自得以系爭土地105 年度申報地價為計算。準此，本院核定林杏琴關於系爭B 建物於得使用年限內自104年4 月20日起至基地租賃關係終止之日止占有系爭土地之地租為每年2,027 元（即附表二所示編號1 、2 、3 之情形，詳如附表二所列計算式）；申言之，自洪國勝取得系爭土地所有權之日即104 年4 月20日至104 年12月31日之地租為1,
421 元、105 年1 月1 日至105 年12月31日之地租為2,027元，自106 年1 月1 日起至基地租賃關係終止之日止每年地租為2,027 元。
⒊基上，洪國勝請求本院核定林杏琴所有系爭B 建物於得使用
年限內就系爭土地如附圖所示編號B 部分、面積79.16 平方公尺之地租，自104 年20日起至基地租賃關係終止之日止，每年地租為2,027 元，亦即自104 年4 月20日至104 年12月31日之地租為1,421 元、105 年1 月1 日至105 年12月31日之地租為2,027 元，自106 年1 月1 日起至基地租賃關係終止之日止每年地租為2,027 元；併請求林杏琴應給付如附表二所示編號1 之地租1,421 元、編號2 之地租2,027 元合計3,448 元，及自106 年1 月1 日起至上開基地租賃關係終止之日止，按年給付2,027 元地租，核屬有據。
⒋至洪國勝另主張請求核定租金及林杏琴應給付之租金均自10
4 年4 月16日起計算及併請求自該日起至清償日止，按年息百分之5 計算之遲延利息等語。惟洪國勝係於104 年4 月20日起取得分割前446 地號土地所有權，並非104 年4 月16日乙情，已如前述；又關於請求法院核定地租，其訴之性質，為形成之訴，未經法院核定地租數額前，土地所有人無直接請求給付地租之權利，而請求給付地租，屬給付之訴，內容並未含有請求法院核定地租之意。故當事人就地租協議不成時，必先經法院核定其地租數額後，土地所有人始得據以請求如數給付。因此，林杏琴雖有給付上開租金之義務，然應待本件核定租金判決確定後，始屆清償期，在本件判決確定前，自無遲延給付之情形，則洪國勝請求林杏琴應再給付法定遲延利息，即屬無據。
七、綜上所述，林杏琴為系爭B 建物之事實上處分權人、系爭A植栽之所有權人，且林杏琴關於系爭B 建物占有使用洪國勝所有系爭土地有法定租賃關係存在，惟就系爭A 植栽（不含已種植於系爭土地之椰子樹、龍柏等植物）無權占有使用系爭土地。從而，洪國勝依民法第767 條第1 項之規定請求林杏琴移除系爭A 植栽（不含已種植於系爭土地之椰子樹、龍柏等植物）並返還該部分土地，為有理由，應予准許。洪國勝逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為洪國勝勝訴之判決，依職權宣告假執行，並准林杏琴之聲請，酌定供擔保金額免為假執行之宣告，另駁回洪國勝其餘不應准許之請求，洵屬正當。上訴及附帶上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，均應予駁回。洪國勝追加備位之訴，請求核定林杏琴關於系爭B 建物於得使用年限內就系爭土地如附圖所示：編號B 部分、面積79.16 平方公尺之地租，自104 年4 月20日起至基地租賃關係終止之日止為每年2,027 元；林杏琴應給付洪國勝3,448 元及自106 年1 月1 日起至上開土地之法定租賃關係終止之日止，按年給付2,027 元，均為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
八、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦及證據，核與本案之判斷不生影響，爰毋庸一一審酌論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均為無理由，追加之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 5 日
民事第三庭 審判長法 官 徐奇川
法 官 楊亞臻法 官 鄭順福以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 10 日
書記官 郭勝華附表一：（洪國勝請求之租金）┌───┬───┬───┬──────┬──────┬─────┐│編號 │占用標│占用面│期間 │公告地價 │地租 ││ │的 │積（單│ │ │ ││ │ │位：平│ │ │ ││ │ │方公尺│ │ │ ││ │ │） │ │ │ │├───┼───┼───┼──────┼──────┼─────┤│1 │南投縣│79.16 │104 年4 月16│104 年度每平│22,555元 ││ │草屯鎮│ │日至104 年12│方公尺4,000 │ ││ │茄荖山│ │月31日 │元 │ │├───┤段446 │ ├──────┼──────┼─────┤│2 │之2 地│ │105 年1 月1 │105 年度每平│34,830元 ││ │號土地│ │日至105 年12│方公尺4,400 │ ││ │ │ │月31日 │元 │ │├───┤ │ ├──────┼──────┼─────┤│3 │ │ │106 年1 月1 │106 年度每平│每年36,414││ │ │ │日至返還土地│方公尺4,600 │元 ││ │ │ │之日 │元 │ │└───┴───┴───┴──────┴──────┴─────┘
附表二：（本院核定之租金）┌───┬───┬───┬──────┬──────┬─────┐│編號 │占用標│占用面│期間 │105 年度申報│地租 ││ │的 │積（單│ │地價 │ ││ │ │位：平│ │ │ ││ │ │方公尺│ │ │ ││ │ │） │ │ │ │├───┼───┼───┼──────┼──────┼─────┤│1 │南投縣│79.16 │104 年4 月20│每平方公尺 │1,421元 ││ │草屯鎮│ │日至104 年12│320 元 │ ││ │茄荖山│ │月31日 │ │ │├───┤段446 │ ├──────┤ ├─────┤│2 │之2 地│ │105 年1 月1 │ │2,027元 ││ │號土地│ │日至105 年12│ │ ││ │ │ │月31日 │ │ │├───┤ │ ├──────┤ ├─────┤│3 │ │ │106 年1 月1 │ │每年2,027 ││ │ │ │日至返還土地│ │元 ││ │ │ │之日 │ │ │└───┴───┴───┴──────┴──────┴─────┘註：計算式㈠104年4月20日至104 年12月31日（共256日）：1421元。
【計算式：79.16X320X8%X256/365 =1421 ，元以下四捨五入】。
㈡105年1 月1 日至105 年12月31日（共365日）：2027 元。
【計算式：79.16X320X8%=2027 ，元以下四捨五入】。
㈢106 年1月1日起至終止占有之日止：每年2027元。
【計算式：79.16X320X8%=2027，元以下四捨五入】