臺灣南投地方法院民事裁定 105年度聲字第77號聲 請 人 楊俊崑上列當事人間聲請迴避事件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、本件聲請意旨略以：本案訴訟即本院104年簡上字第36號返還租賃土地事件（下稱本案訴訟）之承辦書記官，與前審即本院南投簡易庭104年度投簡字第260號案件之書記官均為黃俊岳，黃書記官未自行迴避本件訴訟之審理，本案訴訟存有應迴避而未迴避之瑕疵，應再開言詞辯論程序等語。
二、按遇有書記官有民事訴訟法第32條所定之情形而不自行迴避或有該條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請書記官迴避。民事訴訟法第39條準用同法第33條第1項固規定甚明。惟所謂準用，係指在性質相同之範圍內，當然的予以適用而言，若有性質不相同之情形，當非得依準用規定而予以適用。而法院書記官僅係從事審判記錄工作，非得做成法院裁判之決定，其工作之性質及權限上即與須決定裁判結果之法官有所不同，非得逕將法官迴避之相關規定準用於書記官，仍應視個別條文規定內容判斷有無準用之必要。故：
㈠與民事訴訟法第39條規定於同節之第35條第2項、第37條雖
分別規定：法官迴避之聲請，由該法官所屬法院以合議裁定之；其因不足法定人數不能合議者，由兼院長之法官裁定之；如並不能由兼院長之法官裁定者，由直接上級法院裁定之。前項裁定，被聲請迴避之法官，不得參與；法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序。然依上述，書記官與法官工作與權限不同，書記官僅紀錄訴訟過程，無參與裁判決定或主導訴訟之可能，非有準用聲請案件之迴避及停止訴訟程序之必要。是以，本件聲請人雖主張本案訴訟之承辦黃書記官有應迴避而未迴避之瑕疵，不服訴訟程序之進行，惟聲請書記官迴避案件並無準用民事訴訟法第35條第2項迴避規定及同法第37條停止進行之規定。是以，黃書記官無須迴避本件聲請案件，本案訴訟亦無停止之必要。
㈡參酌民事訴訟法第32條第7款規定法官曾參與該訴訟事件之
前審裁判或仲裁應自行迴避之理由在於：推事（即法官）未參與前審之裁判，僅為他項訴訟行為，如參與言詞辯論證據調查者，尚無拘於成見之虞，自毋庸使之迴避（德四一、日
三二、奧管轄法二○、匈五九）（民國24年2月1日民事訴訟法第32條立法理由參照）。縱曾參與前審訴訟行為如言詞辯論證據調查程序之法官，亦非法官應迴避之事由，蓋該款規定係以保障訴訟當事人審級利益為目的，僅參與前審之裁判如裁定或判決之法官，方有迴避必要，其他曾參與前審證據調查程序之法官，因未參與前審裁判之決定，若於上訴或抗告後參與裁判之決定，對於訴訟當事人之審級利益並無影響，故非在應迴避之列。而法院書記官僅係從事審判記錄工作，非得做成法院裁判之決定，應無侵害當事人審級利益之可能，性質上與因參與前審裁判之法官完全不同，無從準用民事訴訟法第32條第7款，非在該款須迴避之列。
三、經查，承辦本件訴訟之黃書記官雖亦曾於前審即本院南投簡易庭104年度投簡字第260號案件擔任書記官，固經本院調取上開卷宗查證屬實。惟本件聲請人係以承辦本案訴訟之黃書記官曾參與原審訴訟程序為由，主張本案訴訟程序有瑕疵，黃書記官應迴避本案訴訟。而黃書記官除僅曾參與前審部分訴訟程序，而未參與原審判決終結訴訟之裁判外，且依上開說明，法院書記官性質上與因參與前審裁判之法官完全不同，非得準用民事訴訟法第32條第7款之規定。況本件聲請迴避之時點，係在105年11月30日，本件訴訟程序卻於同月24日即言詞辯論終結，可知本件法庭紀錄業務，業已終結，聲請人以此為由，聲請再開辯論，猶非有據。故本件聲請人以本案訴訟之承辦書記官與前審之書記官均為黃書記官同一人，卻未自行迴避本案訴訟之審理，本案訴訟存有應迴避而未迴避之瑕疵，而對本件訴訟之紀錄書記官為迴避之聲請，自無理由，應予駁回，且無再開言詞辯論之必要。
四、爰裁定如主文。中 華 民 國 105 年 12 月 7 日
民事第二庭 審判長法 官 林永祥
法 官 黃立昌法 官 林奕宏以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 105 年 12 月 7 日
書記官