臺灣南投地方法院民事判決 105年度訴字第118號原 告 吳吉郎訴訟代理人 蕭文濱律師被 告 陳善治訴訟代理人 張育嘉律師被 告 吳森琳被 告 陳素卿被 告 陳國禎（即陳俊傑之承受訴訟人）被 告 陳國豪（即陳俊傑之承受訴訟人）被 告 陳渝庭（即陳俊傑之承受訴訟人）兼上一人法定代理人 黃淑華（即陳俊傑之承受訴訟人）上列當事人間塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國106年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告陳善治、吳森琳應分別給付原告新臺幣壹佰柒拾玖萬肆仟貳佰柒拾伍元、新臺幣壹佰陸拾參萬壹仟壹佰陸拾元，並均自民國一百年三月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳善治、吳森琳分別負擔百分之二十七、百分之二十四，其餘由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他
依法令應續行訴訟之人承受訴訟以前當然停止。民事訴訟法第168條定有明文。又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人亦得聲明承受訴訟。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。民事訴訟法第175條、第176條亦有明定。經查，被告陳俊傑在起訴後於民國105年6月20日死亡，而被告陳國禎、陳國豪、陳渝庭及黃淑華為陳俊傑之繼承人，嗣經原告於105年10月4日以民事聲明承受訴訟狀聲明被告陳俊傑之繼承人承受訴訟，此有陳俊傑除戶謄本及陳國禎、陳國豪、陳渝庭、黃淑華現戶戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第221頁至第222頁），核與前開規定相符，已生承受訴訟之效力，合先敘明。
㈡按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因情事
變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第4款定有明文。經查，本件原告起訴時原聲明：「『先位聲明：⒈被告陳善治應就坐落南投縣○○鎮○○段○○○○○○號土地（現分割為同段588之9地號、同段588之17地號、同段588之18地號等3筆土地，以下合稱系爭土地，分別簡稱系爭588之9地號、系爭588之17地號、系爭588之18地號）權利範圍各1008/10000，於98年3月27日以買賣為原因之所有權移轉登記應予塗銷，被告陳素卿應就系爭土地權利範圍各1609/10000於98年3月27日以買賣為原因之所有權移轉登記應予塗銷，被告陳俊傑應就系爭土地權利範圍各2383/10000於98年3月27日以買賣為原因之所有權移轉登記應於塗銷，並回復登記為被告吳森琳名義。⒉被告陳善治、被告吳森琳應將系爭土地之所有權權利範圍各2分之1移轉登記為原告所有。』、『第一備位聲明：⒈被告陳善治應將坐落系爭588之9地號土地權利範圍2分之1移轉登記為原告所有。⒉被告吳森琳應給付原告新臺幣（下同）250萬元，及自
97 年11月1日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。』、『第二備位聲明：⒈被告陳善治應將系爭588之9地號土地權利範圍2分之1移轉登記為原告所有。⒉被告陳善治應將系爭土地權利範圍1008/10000、被告陳素卿應就系爭土地權利範圍各1609/10000、被告陳俊傑就系爭土地權利範圍各2383 /10000移轉登記為原告所有。』、『第三備位聲明：
⒈被告陳善治、被告吳森琳應給付原告500萬元，及自97年11月1日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。』」嗣因陳俊傑於105年6月20日死亡，而被告陳國禎、陳國豪、陳渝庭及黃淑華為陳俊傑之繼承人，原告因而變更聲明，其最終之聲明為：「『先位聲明：⒈被告陳國禎、陳國豪、陳渝庭及黃淑華應先就系爭土地之權利範圍各2383/10000辦理繼承登記。⒉被告陳善治系爭土地之權利範圍各1008/10000於98年3月27日以買賣為原因之所有權移轉登記應予塗銷，被告陳素卿就系爭土地權利範圍各1609/10000於98年3月27日以買賣為原因之所有權移轉登記應予塗銷，被告陳國禎、陳國豪、陳渝庭及黃淑華就系爭土地權利範圍各2383/10000於98年3月27日以買賣為原因之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記為被告吳森琳名義。⒊被告陳善治、被告吳森琳應將系爭土地之所有權權利範圍各2分之1移轉登記為原告所有。』、『第一備位聲明：⒈被告陳善治應系爭土地權利範圍各2 分之1移轉登記為原告所有。⒉被告吳森琳應給付原告250萬元，及自97年11月1日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。』、『第二備位聲明：⒈被告陳國禎、陳國豪、陳渝庭及黃淑華應先就系爭土地權利範圍各2383/10000辦理繼承登記。⒉被告陳善治應將系土地權利範圍各2分之1移轉登記為原告所有。⒊被告陳善治應將系爭土地之權利範圍各10 08/10000、被告陳素卿就系爭土地權利範圍各1609/10000、被告陳國禎、陳國豪、陳渝庭及黃淑華就系爭土地權利範圍各2383/10000移轉登記為原告所有。』、『第三備位聲明：
⒈被告陳善治、被告吳森琳應給付原告500萬元，及自97年11月1日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。』」。核原告上開變更訴之聲明，屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，應予准許。
㈢本件被告吳森琳、陳素卿、陳國禎、陳國豪、陳渝庭及黃淑
華經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張方面：㈠本件紛爭事實部分：
⒈緣被告陳善治、吳森琳前執以原告名義於82年9月9日簽發
之票號TS037988、TS037989面額各為1,100萬元及1,000萬元本票（下稱系爭本票）向本院聲請裁定，再於97年1月21日執本院96年度票字第656號民事裁定及確定證明（下稱系爭執行名義）、就原告所有面積884.27平方公尺之系爭土地所設定之他項權利證明、抵押權設定契約書（即原告與被告陳善治、吳森琳於82年9月11日簽定抵押權設定契約書，約定以系爭土地所有權擔保2,700萬元債權，清償日期為82年12月10日，債權範圍為被告陳善治2/3、被告吳森琳1/3，債務人為原告之普通抵押權，下稱系爭抵押權），向本院聲請為強制執行並行使抵押權，由本院以97年度執字第1254號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理。嗣於97年7月30日第一次拍賣系爭土地，定拍賣最低價500萬元，因無人投標。由被告陳善治、吳森琳當場聲明願以本次拍賣底價承受並請求以應受分配額之債權抵繳價金，權利範圍各2分之1。本院依此製作分配表，拍賣所得500萬元扣除土地增值稅1,401,865元及執行費172,700元後，由被告陳善治、吳森琳各獲分配1,794,275元及1,631,160元，其中土地增值稅由被告陳善治向本院繳納稅，本院於97年10月17日發給被告陳善治、吳森琳二人系爭土地權利移轉證書，並囑託南投縣竹山地政事務所塗銷查封及系爭抵押權登記。厥後，被告陳善治、吳森琳將其就系爭土地取得之各2分之1權利，於97年10月31日以拍賣為原因辦理所有權移轉登記。而所有權登記為被告吳森琳名義部分，被告等復於98年3月27日以買賣為原因將其中所有權應有部分1008/10000、1609/10000、2383/10000權利，分別移轉登記予被告陳善治、陳素卿、陳俊傑取得，嗣於103年9月19日再因分割而成為同段588之9地號、同段588之17、588之18地號，此有系爭土地之異動索引及登記謄本可稽。
⒉系爭本票經原告以偽造為由提起確認債權不存在之訴，由
本院以97年度投簡字第463號民事判決原告勝訴，判決理由並認「系爭本票上發票人欄『吳吉郎』之簽名並非原告親自簽發。是原告主張系爭本票非其簽發，而係他人偽造等語，要非無稽，足堪採信。」，該案嗣再經本院以99年度簡上字第7號判決、最高法院100年度台簡抗字第8號裁定駁回被告陳善治及吳森琳之上訴及抗告而確定。
⒊系爭土地登記有擔保債權總金額2,700萬元、權利人為被
告陳善治及吳森琳之抵押權，惟原告從未向被告陳善治或吳森琳借貸金錢。按系爭土地於重測前編○○○鎮○○○段籐湖小段51之4地號之一部，原告為共有人之一，原告於67年11月26日將所有土地之「一部」出售予被告陳善治，雙方固曾訂立買賣契約，惟礙於當時法令限制農地不能分割而未辦理移轉登記。迨81年間，原告所有之包括前揭出售予被告陳善治之土地曾為他債權人聲請強制執行。就系爭抵押權擔保之債權存否乙節，業據被告陳善治於與本件有關之他案即本院100年度簡上字第55號請求所有權移轉登記事件稱：「本件緣於上訴人（即被告陳善治）與被上訴人（即原告）於67年11月26日訂立土地買賣契約，被上訴人將持分共有○○○鎮○○○段籐湖小段51之4地號土地售予上訴人並行點交，唯是時因上開土地未分割農地致無法辦理移轉登記予上訴人。於81年8月25日，被上訴人復以該土地設定抵押權向訴外人蔡婉薰（下稱蔡婉薰）借款727萬元，嗣因未清償債款，該土地後為債權人聲請強制執行（臺中地方法院民事執行處81年民執二字第7162號），上訴人乃代被上訴人向債權人蔡婉薰為清償約600萬元，此有蔡婉薰之證詞為證（詳見南投地方法院97年度偵字第2979號不起訴處分書第3頁起）。而上開遭強制執行土地當時經雙方評價市值為2,100萬元，尚未移轉予上訴人，因鄉里間傳聞被上訴人沈迷於簽賭六合彩，為防止再遭被上訴人為他人設定抵押或出售，乃由被上訴人於82年9月9日簽立2,100萬元借據交予上訴人，同日簽發到期日為82年12月9日面額分別為1,000萬元及1,100萬元本票二紙。並以此債權連同前述代償之約600萬元債權將該土地設定抵押權2,700萬元予上訴人及上訴人指定之人訴外人吳森琳，約定權利存續期間至82年12月10日止。期間被上訴人將其住居座落於上開土地之系爭房屋作價600萬元賣予上訴人抵債，雙方於82年9月18日簽訂系爭房屋之『建築改良物買賣所有權移轉契約書』，並以上訴人之子陳俊傑名義為買受人」此有被告陳善治於該案之上訴理由狀明文記載可佐。以上被告陳善治所指遭強制執行之土地即本件系爭土地，所稱「而上開遭強制執行土地當時經雙方評價市值為2,100萬元」，並非事實，蓋系爭土地於30餘年後之今日亦無該價值；而所謂「代被上訴人向債權人蔡婉薰為清償約600萬元」，實則未及600萬元。惟縱令被告陳善治所言為真，被告陳善治先前向原告購買之土地，僅為原告所有土地之一部，並非全部，有前揭買賣契約為佐。故即便其曾代原告償債600萬元，而以2,700萬元為系爭抵押權之擔保債權。然被告陳善治於該案亦自認除代償600萬元部分外，其餘2,100萬元並未實際交付原告，遑論有借貸之合意。而該代償之600萬元，嗣後已由原告以房屋作價出售抵償。故依被告陳善治之上揭說詞，其與原告之間實際上並不存在2,100萬元之消費借貸關係，是系爭抵押權擔保之2,700萬元債權根本不存在；而被告陳善治所提出之2,100萬元借據，觀其在本院100年簡上字第55號事件提出之影本，並未記明貸與人姓名，簽名亦非原告字跡，故不能證明其與原告間有借貸關係；所提出之二紙本票，則經本院97年度投簡字第463號民事確定判決非原告所簽發，業如前述；另所稱之「設定抵押權2,700萬元予上訴人及上訴人指定之人訴外人吳森琳」，但觀該抵押權設定契約書上之「吳吉郎」簽名字跡，與二紙本票上簽名字跡相同，均非原告筆跡，原告與陳善治間並無2,100萬元之抵押債權存在。
⒋被告陳素卿為被告陳善治之女，被告陳俊傑為被告陳善治
之子，被告吳森琳為被告陳善治之連襟。被告吳森琳係被告陳善治借名行使權利之人，自始不曾持有系爭本票，為被告吳森琳所自認，此有臺灣南投地方法院檢察署97年度偵字第2979號不起訴處分書所示被告陳善治與吳森琳之供詞為佐，足證被告吳森琳並非系爭之實質本票權利人。再參以系爭土地增值稅悉由被告陳善治繳納之事實，更證被告吳森琳係被告陳善治借名行使權利之人，即俗稱之「人頭」，就系爭本票並無任何權利，其自系爭執行事件取得系爭土地2分之1權利後，該土地實亦悉由被告陳善治使用、管理。嗣雖以買賣之名，分別移轉登記於被告陳善治及其女兒即被告陳素卿、兒子即被告陳俊傑名下，惟其三人與被告吳森琳間並無買賣交易及交付價金與移轉所有權之真意，是該買賣關係及移轉所有權之法律行為，自屬通謀虛偽意思表示。
㈡先位之訴部分：
⒈強制執行法上之拍賣，應解釋為買賣之一種，即拍定人為
買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位，是於債權人承受之情形，債權人係於無人投標時，就執行法院所定最低拍賣價聲明以債權（應受分配額）抵付價金，再由執行法院發給承受者權利移轉證書，而取得執行標的物所有權，倘事後債權人之債權經確定判決不存在，則承受人受移轉所有權所取得之利益，即無法律上原因，因承受人繳足拍定價金為「承受」取得拍賣標的物之要件，此參諸強制執行法第94條第2項前段之規定甚明。本件被告陳善治、吳森琳二人所執之系爭二紙本票既經確定判決確認債權不存在，原執行名義已失其執行力，是原告對被告陳善治、吳森琳二人有不當得利返還請求權存在，原告得依民法第179條返還不當得利之規定，請求陳善治、吳森琳將其等因執行所得之利益，即系爭土地所有權，返還移轉登記予原告。
⒉本件被告陳善治既未曾交付原告2,100萬元借款，其自明
知與原告間不存在2,100萬元之借貸關係，竟執偽造之系爭本票，以自己及被告吳森琳之名義向法院聲請裁定，進而對原告之財產聲請強制執行，並以不存在之債權抵付價金承受系爭土地，其行為自屬不法且有背於善良風俗，並侵害原告就系爭土地之所有權，亦應對原告負民法第184條第1項前、後段規定之損害賠償責任，及民法第197條第2項侵權行為時效完成後之返還關於不當得利所受利益責任。而被告吳森琳亦明知對原告並無債權，亦不曾執有系爭本票，竟同意被告陳善治以其名義向法院聲請本票裁定及對原告之財產系爭土地強制執行，亦屬故意不法侵害原告權利，且與被告陳善治為民法第185條所定共同不法侵害原告權利之人，其與陳善治對原告應負連帶損害賠償責任，及民法第197條第2項侵權行為時效完成後之返還關於不當得利所受利益責任。是本件被告陳善治、吳森琳二人亦應賠償原告因侵權行為所受之損害，及民法第197條第2項侵權行為時效完成後之返還關於不當得利所受利益，原告併於本件依民法第184條第1項、第185條第1、2項、第197條第1、2項規定，請求陳善治、吳森琳將系爭土地所有權移轉登記予原告。
⒊本件被告陳善治、吳森琳二人以系爭本票裁定為執行名義
，聲請強制執行原告所有系爭土地，並基於債權人地位，以不存在之債權抵付承受系爭土地所有權，致原告受有失去系爭土地所有權之損害，系爭執行名義嗣後失其執行力，則系爭土地之所有權即屬被告陳善治、吳森琳二人「因執行所得之利益」，該利益於本件起訴時仍存在且能返還，被告陳善治、吳森琳二人自應將之返還予原告。
⒋本件被告吳森琳以系爭本票表彰之債權取得系爭土地2分
之1所有權，再於98年3月27日以買賣為原因，分別將所有權權利範圍1008/10000、1609/10000、2383/10000之權利，移轉登記予被告陳善治、陳素卿、陳俊傑，但依前揭陳善治及吳森琳之供詞，吳森琳既僅為人頭，自無與陳善治、陳素卿、陳俊傑等三人為買賣移轉所有權之意思合致，而其與陳善治等三人間所為，乃屬通謀虛偽以買賣為名之移轉登記，其等通謀虛偽意思表示為無效。且該無效法律行為，並非陳善治等人所不知或不可得而知，是被告吳森琳自得依民法第113條、第179條規定請求被告陳善治、陳素卿、陳俊傑等回復原狀或損害賠償，而塗銷其等就系爭土地於98年3月27日以買賣為原因所為之所有權移轉登記。
⒌本件被告等間所為買賣之債權行為及物權行為均屬通謀虛
偽意思表示，所為之法律行為自屬無效，是被告陳善治、陳素卿、陳俊傑受有系爭土地登記之利益並無法律上原因，被告吳森琳得請求被告陳善治、陳素卿、陳俊傑將系爭土地，於98年3月27日以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記至被告吳森琳名下，惟因原告之債務人吳森琳怠於行使權利，原告為保全債權，自得本於民法第242條代位權規定，代位被告吳森琳行使民法第113條、第179條規定之權利，請求被告陳善治、陳素卿、陳俊傑將系爭土地，於98年3月27日以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記至被告吳森琳名下，如先位聲明第一項所載。原告再依不當得利、因侵權行為損害賠償、侵權行為時效完成後之返還關於不當得利所受利益之規定，請求被告陳善治、吳森琳二人返還或賠償其等因執行所得之利益，而應將系爭土地所有權移轉登記為原告所有，如先位聲明第二項所載。又原告就先位聲明第二項所載部分，乃依上揭侵權行為及不當得利之法律關係，請求本院依選擇合併之訴訟程序擇一為有利原告之判決。
⒍本件原告對於被告吳森琳、陳善治之不當得利返還請求權
，於100年4月28日由最高法院就確認本票債權不存在訴訟作成100年度台簡抗字第8號裁定，並於同年5月12日送達裁定而告確定後，即可行使，而吳森琳對於被告陳善治、陳素卿、陳俊傑之不當得利請求權，及民法第113條無效法律行為之當事人回復原狀或損害賠償請求權，於98年3月27日被告等間通謀虛偽移轉系爭土地所有權後，亦可行使。既本件原告於本件起訴狀已表明向吳森琳請求返還不當得利之意思，足認本件原告已完成催告被告吳森琳履行債務之程序，且被告吳森琳迄未返還不當得利，已陷給付遲延，原告自得代位吳森琳行使請求被告陳善治等人履行債務之債權。
⒎原告請求被告吳森琳應返還不當得利之債權，係請求吳森
琳應將其因強制執行取得之系爭土地所有權應有部分2分之1返還予原告，其債之標的乃屬請求為一定行為之債權，而非金錢債權，其與吳森琳之資力無關，是原告行使代位權，並不以吳森琳已陷於無資力為必要，且本件原告如不代位行使吳森琳之權利，即有不能受完全滿足清償之虞，因此本件原告自得代位吳森琳，催告並請求次債務人即被告陳善治等人將系爭土地於98年3月27日以買賣為原因所為之所有權登記塗銷，回復登記至吳森琳名下。
㈢第一備位之訴部分：
⒈本件被告陳善治於系爭執行事件取得系爭土地所有權權利
範圍2分之1之利益，係屬不當得利，且現仍登記於被告陳善治名下，並無不能返還之情形，依民法第179條、第181條第1項前段規定，被告陳善治自應將其因執行所受利益返還原告，爰為第一備位聲明第一項之請求。
⒉就被告吳森琳前將其因系爭執行事件取得之系爭土地所有
權權利範圍2分之1利益部分，因其業以買賣為原因分別移轉登記予被告陳善治、陳素卿及陳俊傑，倘本院認被告等間並非通謀虛偽意思表示，而為真正買賣所有權移轉，或原告不得代位被告吳森琳請求被告陳善治、陳素卿、陳俊傑將系爭土地於98年3月27日以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記至被告吳森琳名下，如先位聲明第一項所載，而認被告吳森琳因執行所受系爭土地所有權權利範圍2分之1利益（原物）已不存在。則因被告陳善治、吳森琳自始即不曾交付原告2,100萬元借款，且其等均明知與原告間不存在2,100萬元之借貸關係或本票債權，竟執偽造之系爭本票，向法院聲請裁定，進而對原告之財產聲請強制執行，並以不存在之債權抵付價金承受系爭土地，因而受有利益，則被告陳善治、吳森琳等無法律上原因而受有利益，應屬民法第182條規定於受領時即知無法律上原因之自始惡意受領人。依上揭規定，被告陳善治、吳森琳二人自應將所受利益返還原告，若不能返還時，則應償還其價額，並應將受領時所得之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償。
⒊再者，依國內民法權威學者王澤鑑及學說通說見解，被告
應償還原告之不當得利價額，應以「價額償還義務成立時」（本件應為98年3月27日被告讓售他人時）之「交易上客觀價值」定之。然系爭土地於98年3月27日被告讓售他人時（價額償還義務成立時）之交易上客觀價值未經鑑定並不明確，原告爰先以系爭執行事件就系爭土地拍賣時所定底價500萬元之1/2，即250萬元，計算被告吳森琳應返還之不當得利價額，惟請本院於審理時囑託公正專業機構就系爭土地於98年3月27日之客觀上交易價值為鑑定，以定被告吳森琳應償還原告之不當得利價額。
㈣第二備位之訴部分：
⒈被告陳善治於系爭執行事件取得系爭土地所有權權利範圍
2分之1之利益，係屬不當得利，且現仍登記於被告陳善治名下，並無不能返還之情形，依民法第179條、第181條第1項前段規定，被告陳善治自應將所受利益返還原告，爰為第二備位聲明第一項之請求。
⒉就被告吳森琳前將其因系爭執行事件取得之系爭土地所有
權權利範圍2分之1利益部分，因其等以買賣為原因分別移轉登記予被告陳善治、陳素卿及陳俊傑，倘本院認被告吳森琳於受領時不知無法律上之原因（屬善意受領人），而其所受之利益，因所有權移轉已不存在，而免負返還或償還價額之責任。然依前揭被告陳善治及吳森琳之供詞，被告吳森琳僅為人頭，顯無與被告陳善治、陳素卿、陳俊傑等三人為有償買賣移轉所有權之行為，即便本院不認其移轉所有權予被告陳善治、陳素卿、陳俊傑之物權行為屬通謀虛偽意思表示而無效，惟至少亦屬被告吳森琳無償讓與其所受之不當得利，雖被告吳森琳可依民法第182條第1項規定免負返還或償還價額之責任，然原告亦可依民法第183條規定，分別請求被告陳善治、陳素卿、陳俊傑等三人，將被告吳森琳無償讓與其等取得之所有權權利範圍1008/10000、1609/10000、2383/10000，返還移轉登記予原告。
⒊因本件被告吳森琳將其取得系爭土地所有權應有部分2分
之1所受利益，已分別移轉登記於陳善治、陳素卿、陳俊傑等人，致其所受利益之原形已不存在，惟依民法第181條之規定，本件被告吳森琳因與陳善治、陳素卿、陳俊傑等人間為通謀虛偽意思表示，而將所受利益辦理98年3月27日以買賣為原因之所有權移轉登記，使吳森琳對於被告陳善治、陳素卿、陳俊傑等人取得民法第113條無效法律行為之回復原狀或損害賠償請求權，及不當得利返還請求權，且上開權利屬民法第181條所規定本於所受利益（即吳森琳取得系爭土地所有權應有部分2分之1利益）更有所取得之利益，則被告吳森琳應返還原告不當得利之標的物，依上揭規定，為吳森琳請求被告陳善治、陳素卿、陳俊傑將系爭土地於98年3月27日以買賣為原因所為之所有權登記塗銷，而回復登記至吳森琳名下之債權，既吳森琳應將該利益返還（即債權讓與）予原告，則原告即得請求吳森琳返還或讓與該債權予原告，並同時請求次債務人即被告陳善治、陳素卿、陳俊傑等人給付原告如第二備位聲明第二項所示。是原告爰於第二備位訴訟，請求本院命被告等返還原告不當得利，並依民法第181條規定或同法第183條規定，擇一判決如第二備位聲明所載。
㈤第三備位之訴部分：
⒈倘本院認被告陳善治、吳森琳二人所負之侵權損害賠償責
任、侵權行為時效完成後之返還關於不當得利所受利益責任，不能回復原狀（原物返還）而應以金錢賠償；或認被告陳善治、吳森琳二人所負之返還不當得利責任，其「因執行所得之利益」，為執行法院作價交被告等承受之金額500萬元，並非系爭土地所有權，而認被告陳善治、吳森琳二人依不當得利規定應返還原告之標的為於系爭執行事件之金錢500萬元。惟因被告陳善治、吳森琳二人屬民法第182條第2項規定於受領時即知無法律上原因之自始惡意受領人，而惡意受領人除返還其所受利益外，並應賠償受損人所受損害，則被告陳善治、吳森琳二人除應將所受利益返還原告外，並應將受領時所得之利益，附加利息，一併償還；如原告仍有損害，並應賠償。本件原告因被告陳善治、吳森琳執債權不存在之本票對原告為強制執行，致原告受有系爭土地所有權喪失之損害，惟近年來不動產價格飆漲，僅由被告陳善治、吳森琳將其二人所受利益500萬元返還原告，顯有不足，原告爰請求本院於審理時，囑託公正專業之鑑定人，就系爭土地於本件起訴時之客觀價值為鑑定，以定被告陳善治、吳森琳二人應賠償原告之數額。
⒉另不當得利惡意受領人就取得利益所支出之費用，例如執
行費，稅捐等不得主張扣除，此有國內民法權威學者王澤鑑之見解足資參照，是本件被告等不得就其等為取得本件執行利益，已支出之執行費172,700元、土地增值稅1,401,865元，主張於返還或賠償原告價額中扣除該等費用，併此說明。
⒊綜上，原告爰依民法第179條、第181條、第182條第2項、
第213條第3項規定，請求被告陳善治、吳森琳二人返還原告不當得利500萬元，及系爭執行事件拍賣日即作價承受日（97年7月30日）後，及被告陳善治、吳森琳二人於97年10月31日取得系爭土地所有權後，自97年11月1日起至清償日止，按所受利益500萬元以年利率百分之5計算之利息，並賠償原告之損害，即系爭土地於起訴時之客觀市值與被告陳善治、吳森琳二人所受利益500萬元之差額。
㈥對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告陳善治及吳森琳於系爭執行事件係以系爭本票債權抵繳價金：
⑴系爭土地拍定後，本院執行處命被告等提出債權計算書
，被告等於98年8月6日陳報債權計算書，其上就「執行債權」部分明確記載為金額分別為1,100萬元及1,000萬元之系爭本票債權；利率以6%計算，並檢附系爭本票二紙為據，足見被告等於上揭執行程序所行使受抵押權擔保之債權，乃系爭本票債權，而非其他債權，自非本件被告答辯所稱之被告代原告清償蔡婉薰之600萬元代償債權，此部分事實應先釐清。
⑵系爭土地拍定後，本院作成分配表，其次序3.記載就系
爭1,100萬元本票之本金及利息債權部分，可受1,794,275元之分配；其次序4.就系爭1,000萬元本票之本金及利息債權部分，可受1,631,160元之分配；另外關於1,100萬元本票本息債權之受償金額，於加計執行費90,462元後，核計於97年10月9日受償1,884,737元；關於1,000萬元本票本息債權之受償金額，於加計執行費82,238元後，核計於97年10月9日受償1,713,398元，本院核發之債權憑證及被告等所持系爭二紙本票背面，均有上旨之相同記載，被告等對系爭本票債權因拍定而減少之事，並無任何異議。
⑶被告等既聲明以本次拍賣底價500萬元承受系爭土地，
並請求以債權額抵繳價金，而未繳納拍定價金500萬元予執行法院，嗣並因而受償消滅而減少部分系爭本票之本息債權額，由此足見，被告抵繳拍定價金之債權，乃系爭本票之本息債權，並非其他債權（蓋被告等若以其他債權抵繳拍定價金，則因抵繳而消滅減少之債權額即為其他債權，不致減少系爭本票之本息債權額），然本件被告等既於97年10月9日受執行分配時，未就上揭分配表提出異議，且於受領前揭債權憑證及系爭本票原本時，對於其上記載系爭本票本息債權額，因強制執行而減少之債權金額並無異議，且被告等於執行中亦從未提及其等對原告有系爭執行（本票）債權以外之其他對於原告債權存在，及其等係以該其他對於原告債權抵繳拍定價金500萬元之陳述，由此足認本件被告等於執行程序抵繳拍定價金之債權，乃為系爭本票債權（即執行債權），是被告等於本件抗辯其係以其他對於原告之代償債權600萬元抵繳拍定價金云云，顯與事實不符。
⒉本件被告等於97年7月30日系爭土地拍定時，對於原告並
無代償600萬元之債權存在，自無從於拍定時以所謂代償債權抵繳拍定價金之情事：
⑴本件被告陳善治固抗辯其對原告於81年代原告向蔡婉薰
清償600萬元，有代償600萬元之債權存在，並引用本院100年度簡上字第55號判決為據，然該判決並非就被告陳善治對於原告有無600萬元代償債權存在之事進行判決，是本件被告陳善治主張其因代償而對原告有600萬元之債權存在，並於系爭土地拍定時，以之抵繳拍定價金云云等語，尚嫌無稽。
⑵本件並無適用民法第320條「新債務不清償，舊債務不消滅」規定之餘地：
①本院100年度簡上字第55號民事確定判決，就本件被
告陳善治基於兩造間82年9月18日成立之買賣契約，請求本件原告將南投縣○○鎮○○路○段○○○號房屋所有權移轉登記予陳善治或其子陳俊傑及交付房屋之法律關係，業已作成判決，並經確定，該請求所有權移轉登記等事件，被告陳善治之受敗訴判決，係因買賣契約就買賣標的房屋僅約定辦理納稅義務人之變更，並無移轉所有權登記之約定，且未約定交付系爭房屋之履行期，依買賣關係被告怠於行使交付請求權，致消滅時效完成。原告係因時效利益而有權拒絕交付。
被告援引該判決謂「就系爭房屋之買賣原告並未履行出賣人義務」云云，並援民法第320條之規定，謂原告對被告陳善治之600萬元債務仍不消滅，即無可取。即本件原告已履行出賣人所負辦理納稅義務人名義變更之義務完畢，並非未履行兩造間82年9月18日所成立契約之出賣人義務，是本件被告陳善治主張原告未履行買賣契約債務，致其對原告之600萬元代償債權未消滅云云，尚屬無稽，且與前案確定判決意旨不符，自無可採。
②姑不論被告陳善治於81年間代原告清償對於蔡婉薰之
債務，所生之代償債權是否存在？及其債權額為若干？即便依被告陳善治主張伊於81年間代償後，對原告有600萬元之代償債權存在，惟被告陳善治於本院南投簡易庭99年度投簡字第337號及100年度簡上字第55號案件（該二案件下合稱前案）既主張：「兩造業於82年9月18日成立房屋買賣契約，陳善治已以其對吳吉郎之代償債權600萬元抵銷買賣價金債務。」而依民法第335條第1項規定，則本件被告陳善治對於原告之代償債權，業於82年9月18日上揭買賣契約成立時，因抵銷而消滅之後，已不復存在，該債權亦無從因原告嗣後未交付被告陳善治房屋而復活。且依被告陳善治於前案之主張及認知，兩造間所成立者應為債之更改，而非新債清償，因此被告陳善治始會於前案原告未交付房屋時，依債之更改後之買賣契約，提起前案訴訟，請求原告移轉所有權及交付房屋，而非請求原告清償代償債務600萬元，由此足見，被告於本件訴訟卻翻覆其於前案：「伊於97年7月30日拍定時，係以該時已因抵銷買賣價金或債之更改而消滅之代償600萬元債權抵繳拍賣價金。」之主張，而謂係新債清償云云等語，顯然有違「禁反言」原則及訴訟法上誠信原則。
③被告陳善治既於99年、100年間猶基於前揭「買賣契
約」請求原告移轉房屋所有權登記及交付房屋，而非基於原告因清償600萬元代償舊債務而負擔新債務（以移轉房屋所有權及交付房屋之方法清償600萬元債務）之約定，而請求原告履行，顯見兩造間於82年9月18日所成立之房屋買賣契約為債之更改而非新債清償。且被告陳善治於本院系爭執行事件，亦完全未提及對原告有600萬元代償債權存在，而以抵繳拍定價金之事，足見被告陳善治於97年7月30日拍定系爭土地之時，並非行使對於原告600萬元代償債權之意思，而以之抵繳拍定價金，是本件被告抗辯顯無理由。
④本件系爭本票業經本院以97年度投簡字第463號民事
判決原告勝訴確定，被告陳善治雖曾上訴，惟有關系爭本票之簽名及印文，亦經本院99年簡上字第7號民事判決認「是本院尚難認系爭本票上被上訴人之簽名及印文為真正」。此認定並不能證明被告陳善治、吳森琳非執偽造之系爭本票聲請裁定對原告財產聲請強制執行，且以不存在之債權抵付價金承受系爭土地，其行為自屬不法且有背善良風俗，侵害原告之財產權及加損害於原告。系爭本票既經判決確認債權不存在，而執行名義失其執行力，則依最高法院71年度台上字第841號民事判決及70年度第24次民事庭會議決定㈡之意旨，被告等應將其「因執行所得」之利益返還原告，及賠償原告「因執行所受損害」。被告辯稱不應負侵權損害賠償責任，洵無可採。
⑤被告確因系爭土地之強制執行程序受有損害：
A.被告陳善治答辯謂「系爭土地僅值500萬元，遠不足清償原告就系爭土地買賣契約所負擔之債務及被告陳善治為原告代償之債務，是以在原告對被告陳善治所負擔之債務範圍內執行系爭土地而由被告以拍賣底價500萬元承受，原告並未因此受有損害。
」云云等語，顯係主張與「因執行名義失其執行力」所生執行債權人應負之返還因執行所受利益或賠償債務人因執行所受損害無關之其他事由，不管該等其他事由是否存在，均屬另一事件，且由被告上揭答辯之反面解釋可知，本件因執行名義失其執行力之結果，原告確有因執行所生損害，被告亦有因執行所得之利益存在，是被告必須藉與執行債權無關之其他債權因執行而消滅之事，來主張原告未受損害，惟不管被告主張之買賣契約或代償債權是否存在，既該等債權並非因本件執行而受償之債權，自均無從卸免被告等因本件執行名義失效，對原告所負返還因執行所得利益及賠償因執行所受損害之責任，是本件被告藉此主張其無責任，顯無理由，自無足採。
B.原告否認被告陳善治有於81年間代償原告600萬元之債務之債權存在，亦否認被告主張系爭土地所設定之抵押權所擔保之債權，為系爭二紙面額為1,000萬元、1,100萬元之本票債權、面額2,100萬元之借據債權、原告主張之代償600萬元債權及原告因買賣所生移轉登記債權（蓋依土地登記簿謄本及設定契約書之記載，系爭抵押權所擔保為金錢債權2,700萬元，並非擔保被告陳善治請求被告移轉所有權之行為債權），且系爭抵押權因無從屬之擔保債權存在，而失所附麗，依法應屬無效。既被告對於原告有無請求移轉土地所有權之行為債權及代償600萬元之債權存在？並非無疑，且被告等並未對原告取得該等債權之執行名義，亦未於執行程序以該等債權聲明參與分配，是該等被告主張因執行而受滿足之其他債權，與本件執行程序或執行債權無關，不因本件執行程序使該等非執行債權其他債權發生變動，自因執行行為而生損害或利益，被告主張該等非執行債權之其他債權因本件執行程序而獲滿足，原告因本件被告之執行而受有擔保債務之清償及抵押權消滅之利益，而未受有損害，自屬無稽。
⑥被告辯稱：系爭抵押權設定為通謀虛偽之意思表示，
但為確保土地所有權移轉之目的，而隱藏他項法律行為等語云云，原告於此否認之。又通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項前段規定為無效，既設定系爭抵押權之意思表示為無效，即不發生系爭抵押權又可為有效之法律效果，然被告既主張系爭抵押權設定為通謀虛偽意思表示，又主張系爭抵押權之設定為有效，前後主張顯然矛盾。且被告上揭抗辯，顯與被告陳善治在請求所有權移轉登記事件（本院100年度簡上字第55號）上訴理由狀及前被告陳俊傑（已死亡）請求返還房屋事件（本院102年度訴字第275號、臺中高分院103年度上字第399號）等案件審理時之事實主張不符，則被告等於該等案件判決確定後，再於本件訴訟提出與其於先前他案主張顯不相符之陳述，以之作為本件訴訟之防禦方法，不但所辯與事實不符，且有違訴訟上誠信原則。
⑦被告陳善治於67年間固曾向原告購買系爭土地之一部
，但兩造間從無設定抵押保障其67年土地買賣契約債權之約定，更何況，本件係因被告陳善治及吳森琳執原告名義所簽發之系爭債權不存在本票向本院聲請本票裁定，再於97年1月21日執系爭本票裁定作為執行名義，就系爭土地聲請強制執行，並承受原告系爭土地之所有權，既原告係受本票債權及其擔保抵押權之強制執行，而喪失系爭土地所有權，則被告等取得系爭土地之利益，顯非原告為清償67年兩造間所締土地買賣契約之給付行為所致，且被告等因執行結果所得之土地權利為267.5坪，顯然超過其於67年向原告購買土地之權利144.7坪（計多出122.8坪），因此被告辯稱本件原告「給付土地」係為履行買賣契約，被告受有利益，並非不當得利等語云云，顯與事實不符，自無可採。
㈦並聲明：如一、程序事項欄㈡所示。
三、被告陳善治則以下列陳詞，資為抗辯：㈠被告陳善治合法聲請強制執行，並無不法侵權行為，原告不得請求損害賠償：
⒈緣原告於67年11月26日○○○鎮○○○段藤湖小段51之4
地號土地中之144坪出售予被告陳善治，雙方訂有買賣契約，惟當時法令限制農地不能分割而未辦理移轉登記，81年間，系爭土地遭原告其他債權人聲請強制執行，而由被告陳善治向原告之債權人蔡婉薰清償600萬元，系爭土地始免於強制執行。嗣後被告陳善治為免系爭土地再遭原告設定抵押權而侵害被告陳善治所有之權利，並為確保原告依買賣契約履行義務，當時經雙方評價系爭土地市值約為2,100萬元，故由原告開立面額為1,000萬元及1,100萬元本票二紙擔保系爭債權，惟未免原告信用不足，始連同被告陳善治代償之600萬元就系爭土地設定抵押權2,700萬元予被告陳善治等，以擔保系爭土地所有權移轉登記之履行及被告陳善治為原告代償之借款。惟原告始終未清償其對被告陳善治所負之債務，被告陳善治為保全債權始執系爭本票向本院聲請本票裁定，並聲請強制執行，拍賣系爭土地，因無人投標而由被告陳善治等聲明以拍賣底價500萬元承受系爭土地，並於完納稅捐後由本院於97年10月17日發給土地權利移轉證書，並塗銷查封及系爭抵押權登記。⒉按民法第184條第1項、第197條第1項明文，侵權行為所發
生之損害賠償請求權，以加害人有故意或過失，不法侵害他人權利為其成立要件。關於侵權行為應適用該短期時效之規定，本件侵權行為已經超過了兩年的時效，原告不能主張侵權行為。被告陳善治以系爭本票裁定為執行名義，聲請強制執行原告所有之系爭土地，因無人應買，始當場聲明以拍賣底價500萬元承受，不至因系爭土地無人應買而須撤銷查封返還原告。另關於系爭本票上原告簽名及印文之真正，依該確認本票債權不存在事件第二審99年度簡上字第7號判決之記載，並未認定系爭本票係由被告陳善治所偽造，足認僅因鑑定方法上之侷限導致被告陳善治礙於舉證責任之分配而受敗訴判決之不利益，自難以該案終局判決結果，逕認被告陳善治即有侵害原告權利。
⒊被告陳善治係信其確有系爭本票之債權，而執系爭執行名
義合法聲請強制執行程序，並經本院以系爭執行事件受理，而系爭確認本票債權不存在第一審判決則遲至98年11月間始作成，可見被告陳善治持系爭本票聲請強制執行系爭土地，並於執行中承受之，乃強制執行當時保全自己債權之舉措，尚難以嗣後經判決確認系爭本票債權不存在確定，遽謂被告陳善治聲請強制執行或承受系爭土地，有何故意或過失侵害被上訴人權利之侵權行為事實，難令其負民法第184條第1項規定之損害賠償責任。
⒋系爭執行事件，因系爭土地上設定有抵押權，經抵押權人
聲明參與分配，是該執行所得金額由抵押權人優先受償，系爭土地雖經被告陳善治聲請強制執行，惟被告陳善治並未以執行聲請人身分參與該執行程序之分配，未因該執行程序而受有利益，原告自不得依民法第179條請求被告陳善治返還不當得利。
⒌依民法第197條第1項之規定，縱原告主張被告陳善治應負
侵權行為責任亦已因時效完成而不得再向被告陳善治請求賠償。綜上所述，被告陳善治以系爭本票裁定聲請強制執行，係合法行使權利，無故意不法侵害原告權利可言，雖確認系爭本票之債權不存在並確定，自難以該案終局判決結果，逕認即有侵害原告權利。原告主張被告陳善治應負侵權行為之賠償責任，顯無理由。
㈡被告陳善治係合法應買系爭土地，取得系爭土地所有權非無法律上原因：
⒈該強制執行事件因無人應買系爭土地，始由被告陳善治以
拍賣底價500萬元承受，又因系爭土地上設有抵押權，依法應由抵押權人優先受償，經被告陳善治支付執行費用並完納土地增值稅後，由抵押權人就餘額部分受償。
⒉所謂債權人承受者，係指債權人依執行法院所定底價或所
作價額承買拍賣之動產或不動產，經執行法院許可之謂。是被告陳善治確有拿出價金承買系爭土地，而依強制執行法所為之拍賣仍屬買賣性質，今被告陳善治承受系爭土地不失其買受人地位，該強制執行程序既未經撤銷，被告陳善治於該執行程序中承受系爭土地並經本院發給權利移轉證明書並塗銷查封及抵押權登記即非無法律上原因。原告請求被告就系爭土地依照民法第179條返還移轉登記予原告，於法不合，為無理由。
㈢原告並未因系爭土地之強制執行程序受有損害，不得對被告陳善治請求返還不當得利：
⒈被告陳善治於81年間代原告向其債權人蔡婉薰清償債務60
0萬元，不為原告所否認，僅系爭債務以原告與被告陳善治間就坐落於系爭土地上之房屋買賣作價600萬元抵償，惟原告始終未辦理所有權移轉登記予被告指定之登記名義人陳俊傑，甚且長年無權占有使用系爭房屋，對被告陳善治權利侵害甚鉅，雖經本院100年度簡上字第55號判決時效完成致無法請求，仍得據以證明其有長期無權占用系爭房屋之事實。就系爭房屋之買賣原告並未履行出賣人義務，按民法第320條規定，原告對被告陳善治所負擔之600萬元債務仍未消滅。
⒉原告確實因買賣系爭土地對被告陳善治負有移轉所有權之
債務，且原告尚未清償由被告陳善治為其代償之600萬元債務已如前述，當事人間基此關係設定系爭抵押權，即不能謂其所擔保之債權不存在，原告於起訴狀稱其與被告陳善治間實際上不存在2,100萬元之消費借貸關係，是系爭抵押權擔保之2,700萬元債權根本不存在云云，顯屬曲解當事人間之債權債務關係。
⒊原告起訴主張被告陳善治據以聲請強制執行之本票裁定嗣
經確認本票債權不存在判決確定，該執行名義已失其執行力，而請求被告陳善治應依不當得利之規定返還系爭土地云云。因系爭土地係經拍賣後無人應買而由被告陳善治以拍賣底價500萬元承受，繳納稅捐後由本院發給權利移轉證明書並塗銷查封及抵押權登記，可見系爭土地價值僅500萬元，遠不足清償原告就系爭土地買賣契約所負擔之債務及被告陳善治為原告代償之債務，是以在原告對被告陳善治所負擔之債務範圍內執行系爭土地而由被告以拍賣底價500萬元承受，原告並未因此受有損害。縱原告主張系爭本票債權經判決不存在確定，系爭執行程序後，被告陳善治對原告抵押權所擔保之債權於抵押物承受之500萬元範圍內消滅，系爭抵押權亦因此執行程序而塗銷，是以原告並未因系爭執行程序受有任何損害，與不當得利之規定有違，無從請求被告陳善治返還系爭土地，原告起訴之主張自難獲准。
㈣被告當初提出作為抵押權設定之2,100萬元之本票，雖經本
院確認本票債權不存在之訴訟判決確定，然因為土地買賣移轉過戶，地政機關之行政作業時間需一個月，而抵押權設定之行政作業時間僅需二天，所以民間於買賣土地時，在土地移轉前，買受人通常會與出賣人通謀虛偽的在該土地設定抵押權，以確保買賣土地之移轉。本事件系爭土地上之抵押權亦為民間之慣例，雖為民法第87條之通謀虛偽意思表示，但實為確保土地所有權移轉之目的，所以依同條第2項本事件所設定之抵押權為有效。
㈤被告於民國67年買下土地，但依當時法規規定不能分割，因
此無法辦理土地移轉登記，而後又剛好碰到原告名下財產被查封，所以才用設定抵押之方式保障債權。依民法第180條第3款明文，縱使被告係不當得利，原告亦不得請求返還，更何況被告執行當時時效尚未消滅，原告之給付土地僅為履行買賣契約，並無任何不當得利可言。綜上所述，原告之請求為無理由，應予駁回。
㈥綜上所述，被告陳善治等並無不法侵害原告權利且未因系爭執行程序受有利益，原告未因上開執行程序受有任何損害。
準此，原告主張被告應返還系爭土地，及其所受之損害云云，並無足採。
㈦並聲明：原告之訴駁回。
四、其餘被告吳森琳、陳素卿、陳國禎、陳國豪、陳渝庭、黃淑華，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
五、本院之判斷：㈠被告陳善治、吳森琳持系爭執行名義、系爭土地他項權利證
明書、抵押權設定契約書，向本院聲請就原告所有之系爭土地為強制執行並行使系爭抵押權，系爭執行事件嗣於97年7月30日第一次拍賣系爭土地，定拍賣最低價為500萬元，因無人投標，被告陳善治、吳森琳乃當場聲明願以本次拍賣底價承受並請求以債權額抵繳價金，權利範圍各2分之1。執行法院依此製作分配表並於97年10月9日實施分配，拍賣所得
500 萬元扣除土地增值稅1,401,865元（嗣由被告陳善治繳納）及執行費172,700元後，由被告陳善治、吳森琳各獲分配1,7 94,275元及1,631,160元，執行法院於97年10月17日發給被告陳善治、吳森琳二人系爭土地應有部分各1/2之權利移轉證書，並囑託南投縣竹山地政事務所塗銷查封及系爭抵押權登記，該強制執行程序因而終結；被告陳善治、吳森琳嗣於97年10月31日以拍賣為原因，辦理系爭土地應有部分各2分之1之所有權移轉登記；被告吳森琳復於98年3月27日以買賣為原因，將其中系爭土地之應有部分1008/10000、1609/10000、2383/10000，分別移轉登記予被告陳善治、陳素卿以及陳俊傑取得，系爭土地嗣於103年9月19日分割為系爭588之9地號（面積170.83平方公尺）、系爭588之17地號（面積127.83平方公尺）、系爭588之18地號土地（面積585.61平方公尺），被告陳善治、陳素卿以及陳俊傑之應有部分各為6008/10000、1609/10000、2383/10000；嗣原告就系爭本票以偽造為由，對被告陳善治、吳森琳提起確認債權不存在之訴，經本院97年度投簡字第463號民事判決原告勝訴，嗣經本院99年度簡上字第7號判決駁回被告陳善治、吳森琳之上訴，再經被告陳善治上訴後，本院99年度簡上字第7號裁定、最高法院100年度台簡抗字第8號裁定，分別駁回被告陳善治之上訴及抗告而確定等節，有系爭土地之土地登記第一類登記謄本及異動索引在卷（見本院卷第103至108頁、第109至118頁），並經本院調取本院97年度執字第1254號、97年度投簡字第463號、99年度簡上字第7號、最高法院100年度台簡抗字第8號卷，核閱屬實，應堪認定。
㈡原告先位聲明主張：原告對被告陳善治、吳森琳得依民法第
179條、第197條第2項，請求陳善治、吳森琳將其等因執行所得之利益，即系爭土地所有權，返還移轉登記予原告，而被告吳森琳與被告陳善治、陳素卿、陳俊傑等三人所為買賣移轉所有權乃屬通謀虛偽意思表示而無效，原告自得依民法第242條規定代位被告吳森琳請求被告陳善治、陳素卿、陳俊傑將系爭土地，於98年3月27日以買賣為原因之所有權應有部分移轉登記予以塗銷，回復登記至被告吳森琳名下，原告依侵權行為及不當得利之法律關係，請求本院擇一為有利原告之判決；原告第一備位聲明主張：原告得依民法第179條、第181條第1項前段規定請求被告陳善治返還就系爭執行事件所取得系爭土地所有權權利範圍2分之1之利益，且倘本院認被告吳森琳將系爭土地應有部分2分之1，以買賣為原因分別移轉登記予被告陳善治、陳素卿及陳俊傑，並非通謀虛偽意思表示，原告得依民法第179條、第182條規定請求被告陳善治、吳森琳返還所受利益，若不能返還時，則應償還其價額，並應附加利息；原告第二備位聲明則主張：原告得依民法第179條、第181條第1項前段規定請求被告陳善治返還就系爭執行事件所取得系爭土地所有權權利範圍2分之1之利益，且倘本院認被告吳森琳於受領時不知無法律上之原因，而屬善意受領人，被告吳森琳可依民法第182條第1項規定免負返還或償還價額之責任者，被告吳森琳因與陳善治、陳素卿、陳俊傑等人間之買賣為通謀虛偽意思表示，所取得之對其等有民法第113條無效法律行為之回復原狀或損害賠償請求權，及不當得利返還請求權，乃屬民法第181條本於所受利益更有所取得之利益，原告即得請求吳森琳返還或讓與該債權予原告，並同時請求次債務人即被告陳善治、陳素卿、陳俊傑等人給付所受利益，故原告亦得依民法第183條、第181條規定擇一請求被告陳善治、陳素卿、陳俊傑等三人，將被告吳森琳無償讓與其等取得之所有權權利範圍1008/100
00、1609/10000、2383/10000，返還移轉登記予原告；原告第三備位聲明則主張：倘本院認被告陳善治、吳森琳二人所負之侵權損害賠償責任、侵權行為時效完成後之返還關於不當得利所受利益責任，不能回復原狀（原物返還）而應以金錢賠償；或認被告陳善治、吳森琳因執行所得之利益，為執行法院作價交被告等承受之金額500萬元，並非系爭土地所有權者，原告得依民法第179條、第181條、第182條第2項、第213條第3項規定，請求被告陳善治、吳森琳二人返還原告不當得利500萬元、利息，並賠償原告之損害等語，則均為被告所否認，並以前詞置辯。故本件兩造爭執之重點厥為：
⒈被告陳善治、吳森琳因系爭執行事件，以系爭本票債權承受而取得拍賣標的物即系爭土地之應有部分各1/2，是否成立不當得利或侵權行為？⒉如成立不當得利或侵權行為，因系爭執行事件終結，被告陳善治、吳森琳所受之利益或原告所受之損害，係取得系爭土地之所有權或因承受而作價之債權價金500萬元？⒊又如僅係成立不當得利，其返還之利益之範圍為何？即被告陳善治、吳森琳係善意或惡意受領人？⒋又被告吳森琳與被告陳善治、陳素卿以及陳俊傑等人間，就系爭土地之應有部分各1008/10000、1609/10000、2383/10000所為買賣，是否為通謀虛偽之意思表示而無效？⒌原告先位、第一備位、第二備位及第三備位聲明，是否有理由？以下析論之。
㈢按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。次按，非訟事件之強執行名義成立後，如經債務人提起確認該債權不存在之訴，而獲得勝訴判決確定時，應認原執行名義之執行力，已可確定其不存在。若尚在強制執行中，債務人可依強制執行法第12條規定聲明異議，若已執行完畢，債務人得依不當得利規定請求返還因執行所得之利益。如債權人應負侵權責任時，並應賠償債務人因執行所受之損害。最高法院著有70年11月24日70年度第24次民事庭會議決定㈡可參。又按，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條第1項定有明文。經查：
⒈系爭執行事件於97年7月30日第一次拍賣系爭土地，拍賣
底價為500萬元，因無人投標，由被告陳善治、吳森琳以該拍賣底價承受並以債權額抵繳價金，執行法院業於97年10月9日實施分配，被告陳善治、吳森琳各獲分配1,794,275元及1,631,160元，執行法院於97年10月17日發給被告陳善治、吳森琳二人系爭土地應有部分各1/2之權利移轉證書，並囑託南投縣竹山地政事務所塗銷查封及系爭抵押權登記等節，業經認定如前述，故該以系爭本票准予強制執行之裁定為執行名義之執行程序，業經終結，應堪認定。
⒉又原告就系爭本票以偽造為由，對被告陳善治、吳森琳提
起確認債權不存在之訴，經本院97年度投簡字第463號、99年度簡上字第7號、最高法院100年度台簡抗字第8號，分別為判決、裁定，而確定系爭本票債權不存在乙節，既經認定如前述，則被告陳善治、吳森琳於系爭執行事件所提出之執行名義，嗣後經認定原執行名義之執行力，確定其不存在，被告陳善治、吳森琳受有系爭本票債權受清償之利益（詳如後述），而原告受有系爭土地所有權喪失之損害，則依前揭民法第179條後段、最高法院70年11月24日70年度第24次民事庭會議決定㈡，原告自得依不當得利規定請求被告陳善治、吳森琳返還因執行所得之利益。
⒊又系爭本票固經上開確定判決認定係系爭本票債權不存在
，其第一審法院即本院97年度投簡字第463號審理中，將系爭本票原本2紙（編為甲1、甲2類簽名），連同原告本人當庭所為之簽名、竹山鎮農會活期存款印鑑卡原本1紙、吳○雲（原告之女）複習測驗卷原本5紙、吳○平（原告之子）南投縣立延和國民中學77學年度學生成績通知單原本1紙其上原告親簽之筆跡（以上筆跡均編為乙類），送請法務部調查局鑑定，結果為：甲類簽名與乙類簽名筆畫特徵不同，而有法務部調查局98年9月30日調科貳字第09800500000號函附於該審卷（見本院97年度投簡字第463號卷第86至87頁），而認定此足徵系爭本票上發票人欄「吳吉郎」之簽名並非原告親自簽發；惟於該案件第二審法院即本院99年度簡上字第7號審理中，再囑託法務部調查局及憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定系爭本票上之原告印文與被告陳善治、吳森琳所提出原告於82年間將坐落南投縣○○鎮○○○段○○○段00○0地號土地設定抵押權予被告陳善治、吳森琳之抵押權設定契約書、南投縣竹山鎮戶政事務所82年間之印鑑證明申請書及委託書等文件上之原告印文是否相同，鑑定結果均為因系爭本票上之印文印色過淡或不勻，及受本票紅色底紋圖案之影響，致印文紋線特徵不明，尚難與前開抵押權設定契約書及印鑑證明申請書、委託書上之印文比對異同，而系爭本票上之簽名與前開送鑑參考資料之簽名，因簽名字跡書寫樣式不一，難以歸納筆跡書寫特徵，憲兵司令部刑事鑑識中心亦無法進行比對，而有法務部調查局99年6月10日調科貳字第00000000000號鑑定書及憲兵司令部刑事鑑識中心99年9月1日憲直刑鑑字第0990001711號函文附於該案卷（見本院99年度簡上字第7號卷第88至91頁、第110至113頁），而認定被告陳善治、吳森琳未能舉證證明系爭本票為原告所親自簽發，足見原告主張系爭本票上原告之簽名、印文並非真正等語，應屬可採。故上開確定判決，並非認定系爭本票上原告之簽名及印文係出於偽造，而係以被告陳善治、吳森琳未盡其證明該簽名及印文為真正，依舉證責任之分配，而認定系爭本票之債權不存在，被告陳善治、吳森琳固不能證明系爭本票上原告之簽名、印文係為真正，惟尚難以上開確定判決據以認定系爭本票即係出於偽造；則於主觀上亦難以之認定被告陳善治、吳森琳就其等聲請系爭本票准予強制執行之裁定以及持該確定裁定聲請強制執行，係出於故意或過失；再者，被告陳善治、吳森琳既係由執行法院依強制執行法規定實施強制執行，並由執行法院准予承受，而受讓取得系爭土地所有權，難認被告陳善治、吳森琳取得系爭土地有何不法情事可言。從而，原告主張被告陳善治、吳森琳聲請系爭本票准予強制執行之裁定以及持該確定裁定聲請強制執行，係不法且有背於善良風俗，並侵害原告就系爭土地之所有權，係成立侵權行為等語，並無可採。
⒋至被告固辯稱：其支付執行費用並完納土地增值稅後，承
受系爭土地不失其買受人地位，該強制執行程序既未經撤銷，被告陳善治於該執行程序中承受系爭土地並經本院發給權利移轉證明書並塗銷查封及抵押權登記即非無法律上原因，而被告陳善治於81年間代原告向其債權人蔡婉薰清償債務600萬元，原告以坐落於系爭土地上之房屋買賣作價600萬元抵償，原告並未履行出賣人義務，其對被告陳善治所負擔之600萬元債務仍未消滅，且系爭土地價值僅500萬元，遠不足清償原告就系爭土地買賣契約所負擔之債務及被告陳善治為原告代償之債務，是以在原告對被告陳善治所負擔之債務範圍內執行系爭土地而由被告以拍賣底價500萬元承受，原告並未因此受有損害等語。惟查，被告陳善治、吳森琳於系爭執行事件所執之執行名義，業經判決確定其債權不存在，其強制執行程序雖已終結而不得撤銷，然其執行名義既自始不存在，其於系爭執行事件所得之利益，自屬無法律上原因；又被告陳善治所稱其於81年間代原告向其債權人蔡婉薰清償債務600萬元，既非上開確定判決所認定系爭本票所擔保之債務，亦難謂原告未因系爭執行事件受有損害。
⒌綜上，被告陳善治、吳森琳因系爭執行事件，以系爭本票
債權承受而取得拍賣標的物即系爭土地之應有部分各1/2，係對原告成立不當得利，然並未成立侵權行為。
㈣按強制執行結果如與實體法權利關係不符者，應予受不當執
行之債務人救濟程序，惟當執行程序終結後，執行名義所表彰之權利，經確定判決確認其不存在者，因已終結之執行程序無從再予撤銷，債務人自得另依不當得利法律關係，對執行債權人請求返還該執行行為所受之利益。惟按，所謂債權人承受者，係指債權人依執行法院所定底價或所作價額承買拍賣之動產或有價證券，經執行法院許可之謂；而執行法院關於金錢債權之強制執行係剝奪債務人對於特定財產之處分權，而拘束於國家支配之下，以阻止債務人為有害於債權人換價及滿足其債權之執行行為，是其拍賣程序即係換價程序，即以所獲得之價金抵償債權之程序；債務人依不當得利法律關係請求返還所受利益者，與執行處分經撤銷後之回復原狀有別，非當然指返還執行客體，應視執行債權人因系爭執行行為所受之具體利益為何而定；前者債權人所受利益，乃為執行分配所獲得滿足而嗣後經確定不存在之債權，而後者，執行處分即執行法院准予查封執行標的物以及於拍賣後無人投標或應買，而准由債權人承受拍賣標的物之處分如經撤銷後，則執行程序不復存在，而應回復為查封前之權利狀態，故債權人於執行處分撤銷後所受利益，乃係因承受所得之執行標的物所有權（最高法院99年度台上字第1430號判決意旨參照）。再按，當事人或利害關係人依強制執行法第12條第1項規定聲明異議，係於執行程序中向將來排除違法執行處分之手段，並非於執行程序終結後溯及排除違法執行之效果，故須於執行程序開始後，終結前為之，強制執行程序一經終結，即不許執行法院撤銷或更正原處分或程序。故聲明異議雖在強制執行程序終結前，而執行法院或抗告法院為裁判時，強制執行程序已終結者，縱為撤銷或更正原處分或程序之裁定，自屬無從執行，執行法院或抗告法院應駁回聲明異議。又不動產之拍賣程序，係以拍定人已依強制執行法規定繳足價金，領得執行法院所發給權利移轉證書，謂為終結。苟拍定人已取得不動產權利移轉證書，即無再許當事人或利害關係人就該不動產執行程序聲明異議之餘地；則於當事人或利害關係人並未依強制執行法第12條第1項規定聲明異議之情形，強制執行程序一經終結，亦不許執行法院撤銷或更正原處分或程序（最高法院100年度台抗字第856號裁定意旨參照）。經查：
⒈系爭執行事件之強制執行程序，業經執行法院於97年10月
9日實施分配，被告陳善治、吳森琳各獲分配1,794,275元及1,631,160元，嗣經執行法院於97年10月17日發給被告陳善治、吳森琳二人系爭土地應有部分各1/2之權利移轉證書後，已告終結，業經認定如前述，依前揭說明，系爭執行事件已不許執行法院撤銷或更正原處分或程序，應堪認定。
⒉又系爭執行事件中，被告陳善治、吳森琳所持之執行名義
，係本票准予強制執行之裁定及確定證明書，乃屬關於金錢債權之強制執行，依前揭說明，被告陳善治、吳森琳於系爭執行事件所獲得之利益乃係其等之本票債權獲得滿足之利益，係其等依執行法院之換價、分配程序所受清償之利益，即係上開被告陳善治、吳森琳所各獲分配之1,794,275元及1,631,160元，而並非其等所承受之系爭土地所有權（應有部分各1/2）之執行標的物本體，亦非其等因承受而作價之債權價金500萬元，則於上開系爭本票債權不存在之裁判確定後，被告陳善治、吳森琳因執行名義失其執行力，所受之不當得利而應返還者，亦僅係分別為1,794,275元及1,631,160元，亦堪認定。
⒊至原告於系爭執行事件之拍賣所得固為500萬元，其於扣
除土地增值稅1,401,865元及執行費172,700元後，僅清償被告陳善治、吳森琳之系爭本票債權1,794,275元及1,631,160元，而受有支出土地增值稅1,401,865元及執行費172,700元之損害；惟按，依民法第179條以下規定之不當得利制度請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院88年度台上字第729號判決意旨參照）。經查，本件因執行名義之系爭本票債權不存在，原告對於被告陳善治、吳森琳僅成立不當得利，而並未成立侵權行為之場合，於相關法令修正前，原告依不當得利法律關係，僅得請求被告陳善治、吳森琳返還所受利益，尚不得請求其等負擔原告所受之損害，故原告主張被告陳善治、吳森琳應返還其等承受系爭土地價金500萬元之不當得利，於超過上開認定範圍部分，尚非有據。
⒋綜上，被告陳善治、吳森琳成立本件不當得利，其等因系
爭執行事件終結而不得撤銷系爭土地之承受程序，原告得請求被告陳善治返還所受之不當利益為1,794,275元，其得請求被告吳森琳返還所受之不當得利則為1,631,160元。
㈤按不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利
益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償。民法第181條、第182條第2項定有明文。經查：
⒈被告陳善治、吳森琳於系爭執行事件所獲得之利益即所各
獲分配受清償之1,794,275元及1,631,160元，已如前述，於本件言詞辯論終結時，該等受清償之利益尚存，且並無本於該利益更有所得之情形，應堪認定。
⒉關於被告陳善治、吳森琳知悉系爭本票債權不存在之時點部分：
⑴又被告陳善治、吳森琳所據以聲請系爭執行事件之執行
名義即本院96年11月2日96年度票字第656號裁定，並未經原告提起抗告而於96年12月10日確定，可知原告於該事件並未依當時非訟事件法第195條第1項規定主張本票係偽造、變造而提起確認之訴，原告係於系爭執行事件第1次拍賣期日即97年7月30日之前1日，始提起本院97年度投簡字第463號確認本票債權不存在之訴，而該案件第一審嗣於98年11月4日宣示判決，被告陳善治、吳森琳上訴後，第二審即本院99年度簡上字第7號係於99年12月22日宣示判決，嗣被告陳善治提起上訴，未經該第二審法院許可，而於100年3月7日裁定駁回上訴，經被告陳善治抗告後，最高法院以100年4月28日100年度簡抗字第8號裁定駁回抗告，則該案件第二審判決既未經合法上訴，自應於上訴期間經過後即100年3月31日確定（以100年3月8日送達日加計上訴不變期間20日及在途期間3日）；則原告於被告陳善治、吳森琳聲請系爭本票准予強制執行裁定後，迄至系爭執行事件第1次拍賣期日前1日始提出上開確認系爭本票債權不存在之訴，顯見系爭本票債權是否存在，於當時有存否未定之爭執可能存在，尚難認被告陳善治、吳森琳於聲請系爭本票裁定時即已知其等無法律上原因，亦不能認其等於原告提起上開確認之訴之次日承受系爭土地時，即已知悉其等受償係無法律上原因，而應認其等於確認系爭本票債權不存在之訴案件確定，而無再為爭執之可能時，始知悉其於系爭執行事件所受之利益係無法律上原因。⑵再者，原告於97年5月26日向臺灣南投地方法院檢察署
檢察官對被告陳善治、吳森琳偽造系爭本票提起告訴，經檢察官以證人邱寅祥、林郁靜之證詞，認定被告陳善治辯稱系爭本票係原告自己所簽而由代書交付予渠之辯詞尚非虛妄，而別無其他積極證據足證被告等人有何犯行，而於98年2月17日為不起訴處分；嗣經再議發回後，證人蘇志仁證稱系爭本票、82年9月9日之借據、抵押權設定契約書上原告的簽名筆跡很像，但伊無法確定是原告簽的，伊看過原告的簽名，當時伊還開玩笑講原告的簽名不漂亮，原告在伊那裡練簽名，常常練寫一大張，剛開始字很醜不漂亮，練了之後就稍微好看等語，檢察官因而將系爭本票（編為Ａ1、Ａ2類印文）、82年9月9日之借據（編為Ａ3類印文）、82年9月11日抵押權設定契約書（編為Ｂ類印文）、82年5月11日及82年5月18日、82年9月13日印鑑證明申請書及委託書、南投縣竹山戶政事務所印鑑證明原本（均編為Ｃ類印文），再送請法務部調查局問題文書鑑識實驗室鑑定，鑑定結果，上開Ａ1、Ａ2、Ａ3類印文均與Ｂ、Ｃ類印文相同，而簽名部分，原告練習簽名之情節乃教育訓練，因而是否影響筆跡之異同判斷，須提供原告於82年間確認親簽之筆跡原本多件，始能作客觀精確之認定等語，檢察官以系爭本票是否出於偽造仍非無疑，乃於101年3月30日再次作成不起訴處分，經臺灣高等法院臺中分院檢察署於101年5月3日以101年度上聲議字第879號處分書駁回再議等情，業據本院調取臺灣南投地方法院檢察署97年度偵字第2979號、100年度偵續字第30號等偵查卷，核閱屬實；則系爭本票是否係屬偽造，於刑事偵查中之認定與上開民事確認本票債權不存在事件之認定，已屬有異，其真偽並非無疑，故難以認定被告陳善治、吳森琳自始即已知悉系爭本票債權確係不存在。
⑶綜上，原告主張被告陳善治、吳森琳係於受領利益時即
知無法律上原因之自始惡意受領人乙節，並無可採；被告陳善治、吳森琳應係於上開系爭本票債權不存在之民事判決確定日即100年3月31日，始知悉系爭本票債權不存在，而成為惡意受領人。
⒊按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，
週年利率為5%。民法第203條分別定有明文。本件被告陳善治、吳森琳既於100年3月31日成為惡意受領人，則依前揭民法第182條第2項規定，就其等所受清償利益，應於100年3月31日知悉時起，附加週年利率為5%之利息，一併償還予原告。
㈥被告陳善治、吳森琳因系爭執行事件，以系爭本票債權承受
而取得拍賣標的物即系爭土地應有部分各1/2，係對原告成立不當得利，而並未成立侵權行為，且原告得請求被告陳善治返還所受之不當利益為1,794,275元，其得請求被告吳森琳返還所受之不當利益則為1,631,160元，被告陳善治、吳森琳於100年3月31日成為惡意受領人，就其等所受清償利益，應於100年3月31日知悉時起，附加週年利率為5%之利息，一併償還予原告，既經認應如上述，則原告之先位聲明、第一備位聲明、第二備位聲明，即均無理由；而原告第三備位聲明，於上開本院認定應返還之利益及利息之範圍內，為有理由，逾此部分之請求，亦無理由。
㈦末查，原告固於105年11月22日、105年12月22日陳稱：原告
與被告陳善治於調解時談好按被告陳善治本件委任之訴訟代理人巫家佑律師（嗣被告陳善治於105年11月3日具狀終止委任）的條件，要以330萬元和解，但被告陳善治反悔才破局等語（見本院卷第244頁背面、第263頁背面），惟原告並未證明其等間已就本件爭執之和解條件達成意思表示合致，尚難認其等間已成立和解，併予敘明。
六、綜上所述，原告依不當得利之法律關係，請求被告陳善治、吳森琳分別給付1,794,275元、1,631,160元及均自100年3月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由；其逾此部分之請求，為無理由。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項後段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 20 日
民事第一庭 法 官 黃立昌以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 21 日
書記官