臺灣南投地方法院民事判決 105年度訴字第389號原 告 吳明昌
楊琇媚共 同訴訟代理人 盧孟和被 告 南投縣埔里鎮公所法定代理人 周義雄訴訟代理人 林家瑜上列當事人間返還土地事件，本院於民國106 年2 月17日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：㈠坐落南投縣○○鎮○○段○○○ ○○ ○號、地目田、面積15.0
7 平方公尺之土地（下稱系爭796 之1 地號土地），及同段
796 之2 地號、地目田、面積19.37 平方公尺之土地（下稱系爭796 之2 地號土地），分別為原告吳明昌、楊琇媚所有；又系爭796 之1 、796 之2 地號土地（下合稱系爭土地）雖均為道路用地，惟未經過徵收程序且亦未取得原告同意，被告卻無權占用系爭土地上如附圖即南投縣埔里地政事務所複丈日期民國105 年12月22日土地複丈成果圖所示：編號A部分、面積6.31平方公尺，及編號B 部分、面積11.95 平方公尺之土地，並於其上鋪設柏油路面（下合稱系爭柏油路面）作為南投縣○里鎮○○街（下稱安七街）使用。
㈡另被告雖為市區道路養護機關並依市區道路管理條例第5 條
之規定進行安七街養護工程，惟被告若要進行養護工程，理應依原安七街之樣貌為養護，然由於建商在系爭土地對面之空地興建大樓時，被告於105 年3 月間卻施工將原來12至15公尺寬之安七街往系爭土地方向縮減為8 公尺，此舉不僅使安七街中心位移，且導致安七街上的柏油路面占用更多系爭土地。爰依民法第767 條第1 項之規定，請求被告清除系爭柏油路面並將該部分土地返還原告。並聲明：被告應將系爭
796 之1 地號土地上如附圖所示：編號A 部分、面積6.31平方公尺之柏油路面清除，並將該部分土地返還原告吳明昌；被告應將系爭796 之2 地號土地上如附圖所示：編號B 部分、面積11.95 平方公尺之柏油路面清除，並將該部分土地返還原告楊琇媚。
二、被告則抗辯略以：㈠被告為安七街之管理機關，且依市區道路條例第5 條執行都
市○○區○○○街○道路養護，系爭土地於105 年4 月以前，其中一部分土地已經是柏油路面，最原始之鋪設情形已經不可考，被告於105 年4 月間辦理刨鋪工程時，由於安七街在系爭土地之地段原本計畫編定就是8 公尺之道路，並非12公尺，多出來的4 公尺原本就是建商所有之土地，嗣因建商要申請指定建築線，南投縣政府核定建照後，即依原本計畫編定為8 公尺道路，並將多出來4 公尺寬之土地返還建商。
故被告並未於105 年4 月間在系爭土地上增加任何柏油路面，系爭土地於105 年4 月施作前、後均為柏油路面，無任何改變。
㈡被告對於尚未開闢道路之土地，如果有需要開闢道路時，就
必須要經過徵收，並請地主簽立同意清除地上物之同意書；惟對於已經開闢為道路的土地，就直接定期養護，並不會去查明何時開闢為道路之情形；目前被告沒有經費可以徵收系爭土地，希望可以維持現狀。並聲明：如主文第1 項所示。
三、本院之判斷：㈠系爭796 之1 地號、地目田、面積15.07 平方公尺及系爭79
6 之2 地號、地目田、面積19.37 平方公尺之土地，分別為原告吳明昌於95年9 月28日以買賣為原因移轉登記取得所有權、原告楊琇媚於103 年11月7 日以買賣為原因移轉登記取得所有權，土地○○○區○○道路用地；又系爭土地目前依目視結果，其中一部分為原告使用之空地、一部分為系爭柏油路面（即安七街之部分道路），系爭土地西側目前有建商正在整地並以波浪形鐵架與安七街相隔離等情，有系爭土地使用分區證明書及土地登記第一類謄本、異動索引在卷可參（見本院卷第139 頁至第161 頁），復經本院會同兩造及南投縣埔里地政事務所人員履勘現場屬實，並製有勘驗測量筆錄、現場照片及附圖即南投縣埔里地政事務所複丈日期105年12月22日土地複丈成果圖附卷可稽（見本院卷第217 頁至
237 頁、第247 頁），堪認為真實。㈡按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係
與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係之要件為：⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象；此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的（最高行政法院45年判字第8 號、61年判字第435 號判例參照）。
本件原告主張被告無權占用系爭土地上如附圖所示編號A、B之土地並鋪設系爭柏油路面供作道路使用，依民法第767 條第1 項之規定請求被告將系爭柏油路面清除並將該部分土地返還原告，為被告所否認並以前詞置辯，是本院應審究系爭柏油路面上之土地，是否為長年供公眾通行之既成道路，而有公用地役關係存在？原告能否本於物上請求權請求被告將系爭柏油路面清除並將該部分土地返還原告？㈢經查：
⒈系爭土地係屬於南投縣政府指定8 公尺寬計畫道路範圍內，
此有原告所提被告105 年3 月29日埔鎮工字第1050007844號函在卷可參（見本院卷第37頁），足見系爭土地業經南投政府認定屬於現有巷道。復觀諸原告所提「安七街路段聯合聲明書」略以：安七街路段為道路使用地至今已有二、三十年以上歷史，經當地土生土長居民表確實從二、三十年前已是交通道路，供車輛行駛。建商預定將此路段（安七街）土地討回建設大樓，原路段約有15公尺寬的道路，縮短至8 公尺寬做為道路使用，其餘土地建商一律收回。8 公尺寬道路卻包含國有土地、水利會土地、私人土地，且私人土地尚未徵收。因此聯合在安七街週遭居民，聲明希望此道路保留原有樣貌，以利人車安全。此路段原有埔里榮民醫院分院救護車急救行經之主要道路、消防車行經之主要道路」等語（見本院卷第25頁至第29頁）。堪認系爭土地約20、30年前即已供不特定公眾通行，並編定為安七街，且係人車行經之主要道路，則系爭土地作為現有巷道，為不特定之公眾通行所必要迄今已歷數十年，且供作道路使用並未中斷，應認系爭土地已成立公用地役關係。此外，原告復未提反證證明系爭土地供眾人通行之初，原土地所有權人出面阻止之情事，亦無任何事證足以證明系爭土地供公眾通行之初，原土地所有權人有阻止情事。基上，足認系爭土地供眾人通行之初，原土地所有權人，並無阻止情事。是以，系爭土地自20、30年前起供不特定公眾通行，迄今均供作道路使用並未中斷，應認系爭土地已成立公用地役關係乙情，洵堪認定。
⒉又依市區道路條例第5 條之規定，市區道路之修築、改善及
養護，其在縣轄區內者，得由各有關鄉（鎮、市）公所辦理之；且系爭土地所在之安七街市區道路，係位於南投縣埔里鎮都市計畫範圍內，依據南投縣挖掘道路埋設管線管理自治條例第1 項、第2 條、第3 條之規定，其管理機關為被告即南投縣埔里公所，並應視實際需要管理挖掘道路、維護道路品質及交通安全。因此，系爭土地既已成為公眾通行之道路，原告雖為系爭土地所有人，惟於上述公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務，政府機關為有利於公眾之通行使用，就系爭土地上予以舖設柏油之維護道路行為，乃屬合乎公共利益之行為，土地所有人即有容忍之義務。故被告在已成立公用地役關係之系爭土地上鋪設系爭柏油路面係為便於公眾通行，依前揭說明，原告自有容忍義務，原告所有權之行使，即應受到限制，則原告請求被告將系爭土地上之系爭柏油路面清除並將該部分土地返還原告，即難認有據。
⒊至原告另主張系爭土地未經過徵收程序且亦未取得原告同意
，被告卻無權占用系爭土地等語。然而，被告目前尚未徵收系爭土地乙情，固為被告所不爭之事實；惟依大法官釋字第
400 號解釋意旨，既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。準此，已成為公用地役權之土地，而未為政府辦理徵收，是為公益而特別犧牲，政府應予補償，此為公法上所謂「行政之損失補償」，為公法上之請求權，故原告如請求被告補償其徵收費之損失，即應依行政爭訴程序，即訴願、再訴願及行政訴訟方式，則原告尚難以系爭土地未經過徵收程序等語為由而訴請被告應將系爭土地上之系爭柏油路面清除並將該部分土地返還原告。
四、綜上所述，系爭土地因已成立公用地役關係，被告基於便於公眾通行，在系爭土地上鋪設系爭柏油路面，原告有容忍義務。從而，原告依民法第767 條第1 項之規定請求被告將系爭柏油路面清除並請求返還該部分土地，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及所提證據，均與本案之判斷不生影響，爰毋庸一一審酌論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項本文。
中 華 民 國 106 年 3 月 10 日
民事第三庭 法 官 鄭順福以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 10 日
書記官 黃豔秋