臺灣南投地方法院民事判決 105年度醫字第4號原 告 陳林玉葉
陳坤翰陳玠宇上三人共同訴訟代理人 陳素慧被 告 竹山秀傳醫院法定代理人 謝輝龍被 告 蕭育芬上二人共同訴訟代理人 陳國華律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國106年11月16日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠訴外人陳伯東自民國99年12月16日起，於被告竹山秀傳醫院
（下稱秀傳醫院）治療皮膚病，經診斷為「6961其他乾癬」，開立含葉酸拮抗劑Methotrexate 2.5mg（滅殺除癌錠）等口服及其他外用藥物治療，嗣後於同年月23日第二次診斷為「6960疑似乾癬性關節病變、乾癬性關節病變」後，即持續長期於被告秀傳醫院風濕免疫科就診至101 年11月15日，共就診33次，使用葉酸拮抗劑Methotrexate 2.5mg（滅殺除癌錠）共594 粒。陳伯東於103 年3 月19日再次至被告秀傳醫院就診，經診斷為「72889 肌肉，韌帶及筋膜之其他疾患。
6968其他乾癬及類似疾患。71530 局部骨關節病。」持續使用葉酸拮抗劑Methotrexate 2.5mg（滅殺除癌錠）藥物治療，至103 年8 月6 日共就診7 次，服用葉酸拮抗劑Methotrexate 2.5 mg （滅殺除癌錠）共144 粒。陳伯東在服用葉酸拮抗劑Methotrexate 2.5mg（滅殺除癌錠）3 年多期間，未曾發生任何不良反映或不適應症狀，且因101 年間進行髖關節置換手術時即聽從醫師指示戒除飲酒，未再有飲酒習性。然陳伯東於103 年9 月3 日前往被告秀傳醫院就診時，被告蕭育芬醫師竟突為陳伯東更改用藥，開立含Cyclosporin100mg（Sandimmum ）之免疫抑制劑14天份，但陳伯東服用前開藥物數天後即出現昏睡、走路不穩、全身黃疸等不適反應，陳伯東即因此於同年月13日自行停藥，是服用前開藥物之期間為11日。陳伯東於同年月17日回診，檢驗報告顯示GOT 指數飆高至687 、GPT 指數飆高至498 、總膽紅素則為19.85，而病歷紀錄中除原有病症外，更係新增「5733肝炎」之病症，但被告蕭育芬醫師竟指示陳伯東將剩餘藥物丟棄不再服用，即讓陳伯東回家休息，並未要求其住院治療。嗣後於同年月19日陳伯東仍深感不適，故改往中國醫藥大學附設醫院急診，雖陳伯東之肝功能指數持續下降，但最終仍於103 年10月16日死亡。而本件無論係依中國醫藥大學附設醫院病患離院簡要病歷、診斷證明書或南投縣名間鄉衛生所開立之死亡證明書，其上皆記載陳伯東之病因為「免疫抑制劑誘發急性Ｂ型肝炎併肝衰竭」或「疑似免疫抑制劑相關誘發」，此皆足以證明陳伯東之所以死亡乃因被告蕭育芬醫師變更藥物不當，致陳伯東誘發急性Ｂ型肝炎併肝衰竭所致，當無疑義。
㈡按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任。被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任。不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第184 條第1 項前段、第188 條第1 項、第192 條第1 項、第2 項、第194 條定有明文。被告蕭育芬醫師學經歷為高雄醫學大學醫學士、中華民國內科專科醫師、臺大醫院過敏免疫風濕科總醫師，現任被告醫院免疫風濕科醫師，對於所開立之藥物Cyclosporin 100mg （Sandimmum ）誘發Ｂ型肝炎複發惟學理上常見可預期，被告蕭育芬醫師就此部分竟未注意陳伯東過往檢驗數據中GOT 、
GPT 數據皆高於平均，逕自開立劑量為最高之藥物給予陳伯東服用，以至誘發急性Ｂ型肝炎病肝衰竭，又陳伯東於103年9 月17日就診時，亦明知陳伯東已有「5733肝炎」症狀，又未要求陳伯東住院診療，最終導致陳伯東因上開病因而死亡，自屬有醫療過失。是原告依侵權行為法律關係向被告蕭育芬醫師請求損害賠償當屬有理。又被告蕭育芬醫師為被告秀傳醫院之受僱人，其看診並開立藥物之行為自屬執行職務無疑，是被告秀傳醫院自應就受僱人即被告蕭育芬醫師前述職務上之過失行為負連帶損害賠償責任。從而，原告三人依民法上開規定，自得請求被告竹山秀傳醫院與蕭育芬醫師，應負連帶損害賠償責任。
㈢陳伯東於中國醫藥大學附設醫院住院期間醫療費用共計新臺
幣（下同）30,670元，有中國醫藥大學附設醫院醫療收據可佐，又陳伯東於中國醫藥大學附設醫院住院期間需請看護照顧，支出62,400元，陳伯東死亡後之喪葬費用共226,160 元，有喪葬費用收據、匯款單可證，均由原告陳坤翰支付，應由被告連帶賠償。原告陳林玉葉為00年00月00日生，為陳伯東之母，陳林玉葉於陳伯東103 年10月16日死亡時，為74.8
3 歲，以75歲計算，依內政部統計處簡易生命表計算南投縣75歲女性之平均餘命為13.08 ，再依行政院主計處之平均每人月消費支出，南投縣104 年度平均每人月消費支出15,856元，陳林玉葉除陳伯東有扶養義務外，尚有子女三人應負扶養義務，則陳伯東應每月負擔陳林玉葉3,964 元（15,856÷
4 ＝3,964 ）之扶養義務，扣除期前利息後，被告二人應連帶給付原告陳林玉葉488,219 元，其計算式為：【（47568×10.00000000 ）＋47568 ×0.08×（10.00000000 －00.00000000 ）＝488,219 】。而原告陳玠宇為00年0 月00日生，於陳伯東死亡時，尚有4 個月受陳伯東扶養之權利，依上開南投縣104 年度平均每人月消費支出15,856元計算，原告陳玠宇得向被告請求連帶給付31,712元（15,856÷2 ×4＝31,712）。又陳伯東係00年0 月0 日生，死亡時年僅43歲，陳伯東於97年7 月17日離婚後及獨自扶養原告陳坤翰及陳玠宇，原告對陳伯東依附及情感，較常人深厚；而原告陳林玉葉之配偶已逝，於得安享天年之際竟遭此喪子之痛，其悲痛自難形容，爰請求被告應連帶給付原告每人慰撫金各120 萬元。從而，被告2 人連帶給付原告陳坤翰所支付陳伯東於中國醫藥大學就醫醫療費用30,670元、於中國醫藥大學住院17日之看護費用62,400元、喪葬費用226,160 元、慰撫金1,200,000 元，合計1,519,230 元；連帶給付原告陳林玉葉扶養費用488,219 元、慰撫金1,200,000 元，合計1,688,219 元；連帶給付陳玠宇扶養費37,712元、慰撫金1,200,000 元，合計1,231,712 元。
㈣衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）之案情概要表示
超音波檢查時肝硬化有惡化現象，在秀傳醫院並沒有做肝硬化的檢查，不知道惡化現象從何而來。鑑定意見（一）以MT
X 劑量未超過上限為由，主張「…綜觀蕭醫師用藥、停藥、換藥及其他醫療行為，皆按照乾癬性關節炎用藥指引…」，其意見皆未有提及若醫師已知病人為Ｂ型肝炎帶原者其應注意事項及醫療常規為何？再者原告主張被告蕭育芬醫師更改用藥為Cyclosporin 100mg （Sandimmum ）免疫抑制劑（環孢黴素）誘發急性Ｂ肝炎併肝衰竭死亡，醫審會卻以MTX 用量未超過上限為由回答，顯然避重就輕、答不對題。醫審會鑑定意見（二）以病毒量沒有超過一定指數，難以認定肝衰竭是Ｂ型肝炎再活化所致，且病人有酗酒習慣，加上長期Ｂ肝病毒感染，甚易造成肝硬化，甚至肝衰竭。但陳伯東於10
1 年進行髖關節置換手術後，已戒除飲酒，醫審會此意見顯然已推翻死亡證明書所載「免疫抑制劑誘發急性Ｂ型肝炎併肝衰竭」及診斷證明書所載「慢性Ｂ型肝炎合併肝硬化及肝衰竭，疑似免疫抑制劑相關誘發」之死因判斷。醫審會不是法醫，無權做出推翻死因之鑑定，醫審會此意見已逾越權限，懇請鈞院將本件送往台灣大學醫學院法醫學科暨研究所重行鑑定。另醫審會鑑定意見（二）有說CSA 並未具有嚴重肝毒性，與原告所提出之藥方資料相違背。
㈤對被告答辯之陳述：
⒈Cyclosporin l00mg（Sandimmun）環孢黴素，為免疫抑制藥
物，起初是用於避免器官移植後造成的免疫排斥作用，環孢黴素會抑制免疫系統，以減緩特定免疫細胞的生長。105年6月15日出版之長庚藥學學報，抑制劑引起Ｂ型肝炎病毒再活化的預防與治療即指出，使用免疫抑制劑治療前，應先進行肝功能評估及Ｂ型肝炎篩檢，肝功能評估包含AST（Asparat
ate transaminase）、ALT（alanineaminotransferase）、total bilirubin、prothrombin time及腹部超音波與α-fetoprotein 檢查。所有接受免疫抑制劑患者在治療前，應先告知醫師本身是否為Ｂ肝帶原者，並進行檢測HBV （Ｂ型肝炎病毒）標記，評估HBV 再活化風險。健保自98年11月起開始給付預防性抗病毒藥物。98年4 月肝病防治會刊P7也指出，免疫抑制劑，它一方面可壓制免疫力，另一方面，在Ｂ型肝炎病毒基因裡，有一區塊會與類固醇出現交互作用，類固醇有如Ｂ肝病毒的大力丸，服用後會強化Ｂ肝病毒的複製能力。臺大特聘教授亦為台灣肝病醫療策進會高嘉宏理事長在104年8月4 日蘋果日報專欄文章中指出，如果因其他疾病需要行免疫調節治療，如化療、免疫抑制劑等，都會消滅免疫細胞，使Ｂ肝病毒數量在這期間暴增至幾千幾萬倍，使肝細胞在短時間內大量壞死且來不及修復。因此高嘉宏理事長建議，要做免疫治療前，應接受Ｂ型肝炎篩檢，若確定是Ｂ型肝炎帶原者，在治療前一周，應服用抗病毒藥物以抑制病毒大量增加。高雄榮總余憲忠主任在105 年12月高榮醫訊亦指出，美國消化醫學會針對使用免疫抑制藥物治療時期，對Ｂ肝復發的影響提出專家共識，針對高風險族群，建議給予預防性抗Ｂ肝病毒藥物，以防止Ｂ肝復發。本件被告雖於106年2 月18日陳報狀表明，被告蕭育芬醫師在開立Cyclospori
n l00mg （Sandimmun ）免疫抑制劑時，即知陳伯東為Ｂ肝帶原者，故無再行Ｂ肝檢驗之必要，但據上述各醫藥專業文獻所指，除篩檢確定是否為Ｂ肝帶原者之外，應進行包含腹部超音波與α-fetoprotein檢查等肝功能評估，檢測HBV （Ｂ型肝炎病毒）標記，評估HBV 再活化風險，然被告蕭育芬醫師既已知陳伯東為Ｂ肝帶原者，卻未對其進行上述肝功能評估及HBV 之檢查並預防病毒活化之風險，致陳伯東因免疫抑制劑誘發病毒活化致急性Ｂ型肝炎併肝衰竭死亡。又藥商台灣諾華股份有限公司之Sandimmun 生體睦藥仿，載明肝膽疾病為臨床常見之不良反應，且自發性及文獻通報案例有肝毒性和肝臟損傷，包括膽汁淤積、黃疸、肝炎與肝衰竭致死結果。綜上所述，再再證明被告蕭育芬具專門職業醫師技能，但執行醫療之際，有應注意而未注意之疏失。
⒉被告蕭育芬醫師於103年9月3日更改用藥之處方共有7種藥品
。但高警示藥物Cyclosporin 100mg（Sandimmun）的藥袋封面並未載明藥物注意事項及可能引起之副作用。高警示藥物之藥物注意事項及可能引起之副作用在藥袋之註記為醫療法最基本之必要，則被告所陳實為推脫之辭，依醫療法之規定，被告秀傳醫院顯有疏失。
㈥爰依民法第184 條第1 項前段、第188 條第1 項、第192 條第1 項、第2 項、第194 條之規定提起本件訴訟，並聲明：
1.被告應連帶給付原告陳林玉葉1,688,219 元、原告陳坤翰1,519,230 元、原告陳玠宇1,231,712 元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；2.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠依陳伯東之就醫紀錄以觀，其所服用之藥物非僅有Cyclospo
rin 100mg（Sandimmum）一種藥物，自99年12月16日起，陳伯東所服用之藥物種類繁雜，則陳伯東就診紀錄中之GOT、GPT指數及總膽紅素上升是否均因Cyclosporin 100mg（Sandimmum）所引起，有無其他可能引起陳伯東身體不適之狀況，即非無疑。且陳伯東於103年9月3 日至被告秀傳醫院就醫後，於同年月19日另前往中國醫藥大學附設醫院看診，直至10
3 年10月16日死亡，自陳伯東至被告秀傳醫院看診服藥之日至死亡之時，期間間隔長達44日，是陳伯東之死亡原因與被告蕭育芬所開立之藥物有無相當因果關係，尚難謂無疑義，原告僅以診斷證明書及死亡證明書所載「疑似免疫抑制劑相關誘發」即認陳伯東死亡之結果係Cyclosporin 100mg（Sandimmum）所引起，實嫌無憑。
㈡依原告所提陳伯東於被告秀傳醫院103年9月17日之診斷證明
書其中第3行所載「suggest admission but patient refus
e 」即已明確表示，被告蕭育芬於陳伯東身體不適就醫時，曾建議陳伯東住院進行觀察與治療，而為陳伯東所拒絕，益徵被告蕭育芬為陳伯東治療時，非無採用正確之方式及保持相當程度之注意，是被告蕭育芬之處置方式與現行一般醫療常規並無二致，自難認被告蕭育芬於此次醫療處置行為有何過失可言。
㈢再依財團法人藥害救濟基金會104年8月14日之函文所載「本
案有關肝衰竭之發生，應與個案自身既已罹患慢性Ｂ型病毒性肝炎復發有關，雖無法排除個案因使用Cyclosporin 致自身免疫力下降，對於潛伏性感染之抵抗力相對較低，引起Ｂ型肝炎急性復發，惟述情事非屬因使用藥物直接引起之不良反應…。」等語可知陳伯東於服用Cyclosporin 100mg （
San dimmum）前，已患有慢性Ｂ型病毒性肝炎，原告亦自承陳伯東確有飲酒習性，則陳伯東死亡之憾事是否全肇因於Cyclos orin 100mg （Sandimmum ），與被告蕭育芬所開立之處分有無相當因果關係，均有未明，則原告請求被告秀傳醫院及蕭育芬連帶賠償陳伯東之醫療費用、看護費用、喪葬費用、扶養費用及精神慰撫金，自屬無據。
㈣醫療法第82條規定已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任
，限於過失責任。而醫療行為具有其特殊性，因治療方法之多樣化及各病患體質之差異，醫療行為者對病患之診斷及治療方法之認定，常有差異，然其選擇及判斷醫療方法時仍須符合一般醫學水準認為適當之醫療方法，即醫療行為人注意義務之內容，自須事後觀察該醫療行為人診治行為時必須具備之專業之醫學技術及知識為標準。易言之，在醫療領域中，對醫師之醫療行為的施作，應具其所屬職業通常所具之智識能力，即所謂「常規診療義務」。次以，侵權行為法之規範目的，在於合理分配損害，因此損失之認定應採客觀標準。就醫療事故而言，所謂醫療過失行為，係指行為人違反依其所屬職業，通常所應預見及預防侵害他人權利之行為義務。從而，行為人只要依循一般公認之臨床醫療行為準則，及正確地保持相當方式與程度之注意，即屬於已為應有之所有注意，而應認無過失。因醫學非萬能而有其極限且各種之醫療行為有其風險，併發症或後遺症，均非現代醫學科技所能完全免除。疾病症狀、治療效果亦因各個病人遺傳基因、身體狀況而異。因此，醫師之診斷、治療行為若係依照一般醫療常規進行合理之檢查、診斷與治療，即應認為無過失，而非要求醫師治療結果完全滿足病患之期待，忽略醫療本身之有限性與不確定性及某些病程演化之不可逆性。此亦醫學文獻所載內容必須累計相當案例，符合統計醫學之要求，方有可信度之原因，自不能以少數醫學報告，執為指摘醫療行為違反醫事常規之依據。本件有關被告蕭育芬在治療陳伯東時，是否違反違反醫事常規、與陳伯東死亡間之有無因果關係等，業已由臺灣南投地方法院檢察署檢察官送請醫審會鑑定，醫審會已經明確指出被告蕭育芬並無違反醫療常規，也沒有用藥而誘發陳伯東死亡。
㈤綜上，被告蕭育芬對陳伯東之醫療行為有何過失、原告所指
稱之上開產生陳伯東之死亡結果與被告蕭育芬之醫療行為間有何相當因果關係存在，自難認原告所受損害係被告蕭育芬之行為所致，原告對被告蕭育芬即無侵權行為損害賠償請求權存在。又被告蕭育芬所為醫療行為，符合醫療常規，無醫療疏失，並無可歸責事由，故毋須依侵權行為法律關係對原告負損害賠償責任，以如前述，則其僱用人即被告秀傳醫院，自毋須依民法第188條第1項前段規定負連帶損害賠償責任。退步言之，如鈞院認原告之訴有理由，被告就醫療費用、看護費用、喪葬費、扶養費部分沒有意見，但慰撫金之請求過高。
㈥並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：㈠原告主張訴外人陳伯東為原告陳林玉葉之子、原告陳坤翰、
陳玠宇之父。陳伯東自99年12月16日起至101 年11月15日止，於被告秀傳醫院治療皮膚病，由被告秀傳醫院之受僱人即被告蕭育芬開立含葉酸拮抗劑Methotrexate 2.5mg（滅殺除癌錠）治療。陳伯東於103 年3 月19日至103 年8 月6 日止，再次至被告秀傳醫院就診，由被告蕭育芬開立葉酸拮抗劑Methotrexate 2.5mg（滅殺除癌錠）藥物治療。陳伯東於10
3 年9 月3 日至被告秀傳醫院就診時，被告蕭育芬更改用藥，開立含Cyclosporin 100mg （Sandimmum ）之免疫抑制劑予陳伯東使用，陳伯東於103 年9 月17日再次至被告秀傳醫院回診時，檢驗報告顯示GOT 指數飆高至687 、GPT 指數飆高至498 、總膽紅素則為19.85 ，之後陳伯東於103 年9 月19日前往中國醫藥大學附設醫院就診，於103 年10月16日因病危辦理緊急出院，並於同日下午2 時57分因「免疫抑制劑誘發急性Ｂ型肝炎併肝衰竭」而死亡。又被告蕭育芬因涉業務過失致死罪嫌，現經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以
105 年度醫他字第5 號案件偵查中。原告陳坤翰因陳伯東至中國醫藥大學附設醫院住院支付醫療費用30,670元、看護費用62,400元，並因陳伯東之死亡結果支付喪葬費用226,160元。再者，原告陳林玉葉為陳伯東之母親，原告陳玠宇於陳伯東發生死亡結果時為陳伯東之未成年子女，因陳伯東之死亡結果，原告陳林玉葉所得請求之扶養費為488,219 元；原告陳玠宇所得請求之扶養費為37,712元等情，業據其提出竹山秀傳醫院病歷影本、中國醫藥大學附設醫院之病患離院簡要病歷影本、診斷證明書影本、住院醫療收據影本、護理記錄影本、南投縣名間鄉衛生所開立之死亡證明書影本、健康檢查費用收據、尊嚴生命禮儀社之生命轉化禮儀服務承攬契約書影本、免用統一發票收據影本、收款證明書影本、匯款申請書影本、統一發票影本、集集鎮公所收據證影本、竹山鎮納骨堂使用規費繳納收據聯單影本、原告戶籍謄本正本及影本、親屬繼承表影本、原告製作之看護費用計算表及殯葬費用支出明細表（見本院卷第25至49頁、第53至74頁、第
155 至181 頁、第527 至529 頁）為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
㈡原告另主張被告蕭育芬於更換用藥之前，並未定期對陳伯東
進行常規檢查，以偵測葉酸拮抗劑Methotrexate 2.5mg（滅殺除癌錠）造成之肝傷害；其明知陳伯東為Ｂ型肝炎帶原者，未在其更換用藥時針對其所開立之藥物即Cyclosporin 100mg （Sandimmum ）之免疫抑制劑恐造成Ｂ型肝炎病毒再活化進行預防與治療，亦未注意Cyclosporin 100mg （Sandim
m um）之免疫抑制劑誘發Ｂ型肝炎復發為學理上常見可預期及陳伯東過往檢驗數據中「GOT 」、「GPT 」皆高於平均之事實，而逕自開立劑量為最高之藥物給予陳伯東服用，以致陳伯東對Cyclosporin 100mg （Sandimmum ）直接引起不良反應而誘發急性Ｂ型肝炎併肝衰竭死亡；此外，於陳伯東10
3 年9 月17日就診時，於明知陳伯東已有「5733肝炎」症狀，僅要求陳伯東棄置上開藥物不再服用，即讓陳伯東回家休息，而未要求陳伯東住院治療，最終導致陳伯東因上開病因死亡，此變更藥物不當及應注意而未注意之醫療過失與陳伯東之死亡結果有因果關係等情，則為被告所否認，並以上開情詞置辯，是本件兩造爭執之重點厥為：被告蕭育芬對於陳伯東之整體醫療行為是否未符合醫療常規，而有過失？被告蕭育芬之醫療行為與陳伯東之死亡結果間有無相當因果關係？原告請求被告蕭育芬及秀傳醫院應負侵權行為連帶損害賠償責任，有無理由？茲析論如下：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條規定甚明。次按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意，醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，醫療法第82條定有明文。醫師於臨床治療上有自由裁量之餘地，惟於裁量時仍應於醫療業務施行時善盡醫療上必要之注意，如醫師已施予必要注意，即難認有未盡善良管理人之注意義務而生過失之情形；又侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100 年度台上字第328 號、100 年度台上字第1189號判決意旨參照）。次按，民事訴訟法第277 條但書有關舉證責任倒置之規定，係於89年2 月9 日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，即應認其盡到舉證責任（最高法院103年度台上字第1311號判決意旨參照）。是本件原告主張被告蕭育芬及被告秀傳醫院涉有侵權行為，仍應由原告應就發生侵權行為等有利於己之事實，負舉證責任，僅因醫療行為之高度專業性，而將舉證責任減輕而已，非謂因此即可將舉證責任倒置於被告蕭育芬及被告秀傳醫院，以符合民事訴訟法規精神及醫療事件之特質，合先敘明。
⒉原告主張：被告蕭育芬於更換用藥之前，並未定期對陳伯東
進行常規檢查，以偵測葉酸拮抗劑Methotrexate 2.5mg（滅殺除癌錠）造成之肝傷害；其明知陳伯東為Ｂ型肝炎帶原者，未在其更換用藥時針對其所開立之藥物即Cyclosporin 100mg （Sandimmum ）恐造成Ｂ型肝炎病毒再活化進行預防與治療，亦未注意Cyclosporin 100mg （Sandimmum ）誘發Ｂ型肝炎復發為學理上常見可預期及陳伯東過往檢驗數據中「
GOT 」、「GPT 」皆高於平均之事實，而逕自開立劑量為最高之藥物給予陳伯東服用，以致陳伯東對Cyclosporin100mg（Sandimmum）直接引起不良反應而誘發急性Ｂ型肝炎併肝衰
竭死亡；此外，於陳伯東103 年9 月17日就診時，於明知陳伯東已有「5733肝炎」症狀，僅要求陳伯東棄置上開藥物不再服用，即讓陳伯東回家休息，而未要求陳伯東住院治療，最終導致陳伯東因上開病因死亡，被告蕭育芬因此有變更藥物不當及應注意而未注意之醫療過失等語，並就其主張之醫理見解提出105 年6 月15日出版之長庚藥學學報、2009 年4月肝病防治會刊、2015年8 月4 日蘋果日報專欄文章、2016年12月高雄榮總醫訊、Sandimmun 生體睦藥方、長庚醫訊35卷3 期乾癬治療面面觀、乾癬病人使用MTX 的臨床研究、外國學術論文及醫學論文等件為證。經查，陳伯東於103 年9月3 日至被告秀傳醫院風濕免疫科門診就診，由被告蕭育芬為其診療，並開立含Cyclosporin 100mg （Sandimmum ）在內之總計7 項藥物予陳伯東服用；陳伯東於103 年9 月17日回診，被告蕭育芬對陳伯東進行各式檢查及變更藥物外，並於門診病歷上註記「…jaundice and abnomral liverfunction,suggest admission but patient refuse…」（黃疸及不正常的肝功能，建議住院但病人拒絕），顯示被告蕭育芬於發現陳伯東有不正常的病況發生時，即已建議陳伯東住院，但遭陳伯東拒絕，有被告於106 年3 月2 日陳報陳伯東之竹山秀傳醫院病歷在卷可查（見本院卷第283 頁、第285 頁），足認被告蕭育芬於陳伯東病況發生變化時，已有為陳伯東施行一定之檢查及變更適當之藥物之一定醫療措施，並建議陳伯東住院觀察（但遭陳伯東拒絕）。
⒊又本件醫療糾紛經本院將本件醫療過程送衛生福利部醫事審
議委員會（下稱醫審會）鑑定，經衛生福利部檢還資料予本院，並於說明欄第2 、3 項表示，臺灣南投地方法院檢察署（下稱南投地檢署）檢察官已於105 年12月6 日以投檢蘭仁
105 醫他5 字第24583 號函囑託鑑定在案，並待醫審會討論，建請本院於該案完成鑑定並將鑑定報告書送交南投地檢署後，如認為有再鑑定之必要，再檢附待鑑爭點及本案病歷、醫療影像及最近之書狀及筆錄影本至衛生福利部辦理鑑定，有該部106 年3 月13日衛部醫字第1061661885號函附卷可查（見本院卷第319 頁），而醫審會完成鑑定並送交編號：0000000 之鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告書）予南投地檢署後，本院即向南投地檢署調取系爭鑑定報告書影本到院（見本院卷第423 至429 頁），依醫審會於系爭鑑定報告書中所為鑑定意見為：「（一）依病歷紀錄，蕭醫師（即被告蕭育芬，以下同）自99年12月16日起開始給予MTX （即Methotrexate，以下同）治療病人（即陳伯東，以下同）乾癬關節炎，每週12.5mg至15mg之小劑量MTX ，以降低該藥之肝毒性，其間MTX 劑量時有微調，但未超過每週15mg規定劑量上限。
綜觀蕭醫師之用藥、停藥、換藥及其他之醫療行為，皆按照乾癬性關節炎用藥指引（參考資料1 ），並未發現有違反醫療常規，其使用MTX 及葉酸亦均依規範給予，並未超量。（二）CsA （即Cyclosporin 、Cyclosporine A，以下同）本身並未具有嚴重肝毒性，為MTX 造成肝毒性時之適當代用藥品，故CsA 並非直接造成肝衰竭之原因。另依中國附醫（即中國醫藥大學附設醫院）病歷紀錄，病人，病人所測Ｂ型肝炎病毒量為3.96×（10之3 次方）IU/ml ，為相當低的含量，而會造成急性肝炎或肝衰竭之病毒量，則約需1.0 ×（10之7 次方）至1.0 （10之9 次方）之間（參考資料2 及3 ），因此難以認定肝衰竭係因Ｂ型肝炎再活化所致。且本案病人有酗酒習慣，再加上其長期Ｂ肝病毒感染，甚易造成肝硬化，甚至肝衰竭。」（見本院卷第428 至429 頁）。參諸上述，被告蕭育芬自99年12月16日起使用葉酸拮抗劑Methotrexate 2.5mg（滅殺除癌錠）治療陳伯東之乾癬關節炎，並按照規定劑量上限給予藥量，其用藥、停藥、換藥及其他之醫療行為，皆按照乾癬性關節炎之用藥指引，並無違反醫療常規之情形；而Cyclosporin 為Methotrexate之適當代用藥品，被告蕭育芬以Cyclosporin 替代Methotrexate開立與陳伯東服用，亦應無換藥不當或違反醫療常規之情形存在，應無疑義，是以，被告蕭育芬並無用藥不當或應注意而未注意之違反醫療常規之行為存在。而原告雖就其所主張之醫理見解提出上開文獻資料，然醫審會已於系爭鑑定報告書鑑定意見認定如上，且原告所提文獻資料僅為部分醫學資料，並無從直接作為指謫被告蕭育芬從事醫療行為時違反醫療常規之依據。原告復以前詞主張醫審會之系爭鑑定報告書鑑定結果有偏頗及逾越權限推翻死因之情，惟醫審會已就南投地檢署檢察官囑託鑑定事項（即本件醫療糾紛諸重要爭點）詳加鑑定，內容具體明確，闡述被告蕭育芬所為醫療行為俱已符合醫療常規，另參以醫審會為國內法定醫療糾紛最高鑑定機關，其所出具之鑑定書，自屬權威卓見，洵值採信。原告請求再送臺灣大學醫學院法醫學科暨研究所鑑定，經核並無必要，附此敘明。
⒋按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任。被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任。不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第184 條第1 項前段、第188 條第1項 、第192 條第1 項、第2 項及第194 條分別定有明文。而「依民法第184 條第1 項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。」最高法院100 年度台上字第328號判決可資參照。又「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。」最高法院48年台上字第48
1 號亦著有判例可按。又侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言。亦有最高法院49年台上字第2323號判例要旨可佐。復「按侵權行為之債，固以有侵權之行為及損害之發生，並二者間有相當因果關係為其成立要件（即「責任成立之相當因果關係」）。惟相當因果關係乃由「條件關係」及「相當性」所構成，必先肯定「條件關係」後，再判斷該條件之「相當性」，始得謂有相當因果關係，該「相當性」之審認，必以行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始足稱之；若侵權之行為與損害之發生間，僅止於「條件關係」或「事實上因果關係」，而不具「相當性」者，仍難謂該行為有「責任成立之相當因果關係」，或為被害人所生損害之共同原因。」亦有最高法院101 年度台上字第443 號裁判要旨可按。本件原告雖以上詞主張被告蕭育芬有用藥不當及應注意而未注意之違反醫療常規之醫療過失行為，進而認為被告蕭育芬應就其醫療過失行為與被告秀傳醫院負連帶損害賠償責任。惟依陳伯東之竹山秀傳醫院病歷紀錄及系爭鑑定報告書鑑定意見，被告蕭育芬於103 年9 月17日發現陳伯東之異狀後，即安排檢查及更換藥物，並要求陳伯東住院治療，但遭陳伯東拒絕；被告蕭育芬之用藥、停藥、換藥及其他之醫療行為，皆按照乾癬性關節炎用藥指引，並未發現有違反醫療常規；其使用之Cyclosporin 藥物為陳伯東原服用之Methotrexate之適當代用藥品，陳伯東於中國醫藥大學附設醫院所測Ｂ型肝炎病毒量為相當低的含量，未達會造成急性肝炎或肝衰竭之病毒量，難以認定肝衰竭係因Ｂ型肝炎再活化。且被告蕭育芬發現陳伯東有黃疸及不正常的肝功能時，建議住院但為陳伯東拒絕等情，業如上述，亦即由被告蕭育芬醫師之醫療行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常並無發生同樣損害結果之可能，被告蕭育芬之醫療行為與陳伯東之死亡，尚難認有相當性。此外，原告復無法提出證據證明陳伯東之死亡，與被告蕭育芬之醫療行為，有何相當因果關係存在，本院復查無證據足認被告蕭育芬之上開醫療行為有何過失，則原告主張陳伯東係因被告蕭育芬之用藥不當及應注意而未注意之醫療過失行為而死亡等語，即不足採。
⒌原告主張陳伯東係因被告蕭育芬之用藥不當及應注意而未注
意之醫療過失行為而死亡，致陳伯東之子即原告陳坤翰受有醫療費用30,670元、看護費用62,400元、喪葬費用226,160元、慰撫金1,200,000元，合計1,519,230元；陳伯東之子即原告陳玠宇受有扶養費37,712元、慰撫金1,200,000 元，合計1,231,712 元；陳伯東之母即原告陳林玉葉受有扶養費488,219 元、慰撫金1,200,000 元，合計1,688,219 元之損害，而被告蕭育芬係受僱於竹山秀傳醫院，因執行職務，不法侵害他人之權利，應與被告竹山秀傳醫院連帶賠償原告上開損害等語，為被告所否認。本件依上開所述，被告蕭育芬並無違反醫療常規之醫療過失行為存在，陳伯東之死亡，並無法證明與被告蕭育芬之醫療行為，有何相當因果關係存在，則原告依民法第184 條第1 項前段、第192 條第1 項、第2項及第194 條之規定，請求被告蕭育芬賠償上開損害，即無理由，不應准許；而被告秀傳醫院為被告蕭育芬之僱用人，被告蕭育芬既無因執行職務，不法侵害他人權利之行為存在，被告秀傳醫院即無須與被告蕭育芬依民法第188 條第1 項之規定負連帶損害賠償責任，是原告依上開規定請求被告秀傳醫院應與被告蕭育芬連帶賠償上開損害，亦無理由，不應准許。
四、綜上所述，原告未能舉證證明被告蕭育芬對陳伯東之診療行為確有違反醫療常規之過失及可歸責之處，其依民法第184條第1 項前段、第188 條第1 項、第192 條第1 項、第2 項、第194 條之規定請求被告秀傳醫院、蕭育芬應連帶給付原告陳坤翰1,519,230 元、原告陳林玉葉1,688,219 元、原告陳玠宇1, 231,712元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回。原告之訴既無理由應予駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認與判決結果不生影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
民事第一庭法 官 林錫凱以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 4 日
書記官 郭勝華