臺灣南投地方法院民事判決 105年度重訴字第23號原 告 簡煥基訴訟代理人 楊承彬律師被 告 簡照明訴訟代理人 林俊雄律師被 告 謝光宇
楊世毅上 二 人訴訟代理人 王文聖律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國105 年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第4 款分別定有明文。經查：本件原告起訴時，原誤認坐落南投縣○○鎮○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）之抵押權人與受信託登記人為同一人（因系爭土地登記謄本僅揭露姓氏），起訴請求：㈠確認被告簡照明及謝○○（未特定姓名）就系爭土地於民國104 年8 月5 日所設定之新臺幣（下同）1,00
0 萬元抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之抵押債權不存在。㈡被告簡照明與被告謝○○間之前項抵押權登記，應予塗銷。㈢被告簡照明與被告謝○○應就系爭土地，於104 年10月6 日所為之信託債權行為，及104 年10月7 日以信託為原因所為之所有權移轉登記物權行為（下稱系爭信託），均應予撤銷。㈣被告謝○○應將前項以信託為原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷（見本院卷第4 頁）。嗣經調得系爭土地登記第一類謄本（見本院卷第34頁），得知系爭抵押權於
104 年12月8 日以讓與為原因登記楊世毅為抵押權人，遂於
105 年1 月18日追加楊世毅為被告，並將訴之聲明變更為：㈠確認被告簡照明與被告楊世毅間系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在。㈡被告簡照明與被告楊世毅間之前項抵押權登記，應予塗銷。㈢被告簡照明與被告謝光宇應撤銷系爭信託。㈣被告謝光宇應將前項以信託為原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷（見本院卷第31頁）。復於訴訟進行中，因系爭土地移轉所有權登記予訴外人黃素琴而使系爭抵押權、系爭信託登記均經塗銷，原告遂於105 年4 月14日具狀再將訴之聲明變更為：㈠被告簡照明與被告謝光宇應撤銷系爭信託。㈡被告謝光宇應給付被告簡照明3,800 萬元，並由原告代位受領。㈢被告楊世毅應給付被告簡照明1,000 萬元，並由原告代位受領（見本院卷第91頁）。經核原告所為上開訴之追加及變更，雖經被告謝光宇、楊世毅表示不同意（見本院卷第104 頁背面），然上開追加及變更均基於系爭抵押權擔保債權是否不存在以及系爭信託得否訴請撤銷之同一基礎事實，復因訴訟進行中因系爭土地業已移轉他人所有而塗銷系爭抵押權、系爭信託登記等情事變更而以他項聲明代最初之聲明，與上開規定並無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：㈠原告原為系爭土地之所有權人，於103 年10月22日將系爭土
地以2 億4,747 萬5,000 元出售予被告簡照明，被告簡照明亦陸續依約給付共計2 億餘元之款項予原告，尚餘3,800 萬元未付，履經催討，被告簡照明均藉故要求延期清償，原告發覺有異，經申請查調系爭土地之登記謄本，發現被告簡照明已於104 年8 月5 日將系爭土地設定系爭抵押權予訴外人謝其錠；復於104 年10月7 日以信託為原因，將系爭土地移轉所有權登記予被告謝光宇。
㈡被告簡照明所為系爭抵押權設定行為，其目的在於避免原告
就系爭土地聲請強制執行，為通謀虛偽意思表示，應屬無效。又倘系爭抵押權設定為真，則被告簡照明當已取得資金可用以清償對原告所負之債務，但被告簡照明與原告協商債務時卻對此有所隱瞞，可見系爭抵押權設定確係為了脫免本件債務之追償行為，當屬虛偽無誤。
㈢被告簡照明為系爭信託時，明知其對於原告尚有3,800 萬元
之債務未償，故被告簡照明所為之信託行為已明顯致令原告債權陷於難以受償之窘境，原告自得依據信託法第6 條第1項前段之規定，訴請撤銷系爭信託。
㈣被告謝光宇於105 年2 月3 日將系爭土地以買賣為原因，移
轉登記予黃素琴。然被告簡照明與被告謝光宇間就系爭土地所為之信託行為撤銷後，依民法第114 條第1 項之規定，被告謝光宇基於受託人之地位出售系爭土地所收取之價金，已屬無法律上原因而受有利益。原告自得代位被告簡照明依據民法第179 條、第181 條之規定，請求被告謝光宇返還出售系爭土地所得之價金。又被告謝光宇將系爭土地出售予黃素琴之行為，應屬違背信託目的之違背職務行為，依民法第54
4 條之規定，被告簡照明亦得請求被告謝光宇賠償相當於系爭土地價值之損害，而原告得於被告簡照明尚積欠之買賣價金3,800 萬元之範圍行使代位權，代位請求被告謝光宇將出售系爭土地之收益於3,800 萬元之範圍內返還予被告簡照明，而由原告代位受領。
㈤又系爭抵押權原登記權利人為謝其錠，其於104 年12月8 日
將系爭抵押權以讓與為原因，辦理讓與登記予被告楊世毅，被告謝光宇將系爭土地出售予黃素琴，並於辦妥所有權移轉登記時，塗銷被告楊世毅就系爭土地之系爭抵押權，可見被告謝光宇於出售系爭土地後，應曾給付被告楊世毅1,000 萬元以為清償，然被告簡照明與謝其錠間之系爭抵押權為虛偽設定，被告簡照明自未積欠被告楊世毅1,000 萬元，被告楊世毅收有1,000 萬元之利益，屬不當得利，被告簡照明得依民法第179 條、第181 條之規定，請求被告楊世毅返還之。
原告則得代位請求被告楊世毅返還1,000 萬元予被告簡照明，並由原告代位受領。
㈥綜上，聲明：⒈被告簡照明與被告謝光宇間就系爭土地所為
之系爭信託，應予撤銷。⒉被告謝光宇應給付被告簡照明3,
800 萬元，並由原告代位受領。⒊被告楊世毅應給付被告簡照明1,000 萬元，並由原告代位受領。
三、被告辯以：㈠被告簡照明部分：
⒈被告簡照明因向謝其錠借款1,000 萬元（下稱系爭債權），
於104 年8 月5 日提供系爭土地為謝其錠設定金額1,000 萬元之系爭抵押權以為擔保，並無虛偽情事，嗣於同年11月13日被告楊世毅以存證信函通知被告簡照明，稱謝其錠已將其對被告簡照明之債權讓與其，是依抵押權之從屬性，系爭抵押權乃一併移轉登記於被告楊世毅名下。而因抵押權讓與登記，毋須債務人協同辦理，故被告簡照明並不知謝其錠和被告楊世毅間債權讓與之緣由。
⒉被告簡照明購買系爭土地，係為供以被告簡照明為董事長之
柯芬園建設股份有限公司（下稱柯芬園建設）於其上興建大樓出售消費者使用（下稱系爭建案）。被告謝光宇在104 年
1 月22日和柯芬園建設簽約，投資5,000 萬元於系爭建案。其後因柯芬園建設財務周轉不靈而發生跳票情事。被告謝光宇急找被告簡照明商討後續事宜，因系爭建案另有承購戶，為保承購戶之權益且評估系爭建案銷售景況，應係處於獲利狀態，再者，被告謝光宇謂其所投資之5,000 萬元，其背後是多人集資者，為使其投資人有所保障，強力要求被告簡照明將系爭土地信託登記於其名下，被告簡照明自認對於投資人確有所愧欠，應予一定保障，且系爭建案亦應續予完成，以保障承購戶，且因柯芬園建設發生跳票情事，其債權人、投資人甚或承購戶勢必恐慌，為各保權益，難免對柯芬園建設及被告簡照明名下財產為扣押查封，則系爭建案將無以為繼，是若將系爭土地信託登記被告謝光宇名下，應可避此結果。然被告簡照明既願望於系爭建案之成就，系爭土地信託登記在被告謝光宇名下僅係為前述目的下之權宜之計。為此，被告簡照明固同意被告謝光宇之請求將系爭土地信託登記於其名下，然亦言明，信託目的在為使工程能順利開發、興建完成，迨興建完成被告謝光宇應將系爭土地所有權分別移轉登記於承購戶，職是，被告簡照明和被告謝光宇所簽訂之系爭信託契約第2 條乃載明此信託之目的係「為使工程能順利開發、興建完成，並依約定完成不動產所有權之移轉登記等相關事宜」。無奈被告謝光宇顯別有用心，並未依約行事，竟於105 年2 月3 日將系爭土地所有權移轉登記為黃素琴所有，誠為被告簡照明始料所不及。
⒊綜上，聲明：如主文第1 項所示。
㈡被告謝光宇、楊世毅部分：
⒈否認被告簡照明與原告間仍有系爭土地尾款債權債務關係存
在，因該2 人已達成由原告以購入系爭建案店面價金抵銷系爭土地尾款債權之約定。
⒉被告簡照明因於104 年8 月4 日向謝其錠借款1,000 萬元，
並以其所有系爭土地為謝其錠設定系爭抵押權，以擔保其所負債務，約定於104 年11月4 日清償，詎被告簡照明屆期未償還，而為避免系爭土地遭受法拍，被告楊世毅乃分別於10
4 年11月9 日及104 年12月3 日各以500 萬元，共計1,000萬元之代價，自謝其錠處受讓取得被告簡照明與謝其錠間之系爭債權全部，被告楊世毅既已受讓取得系爭債權，則其從屬之系爭抵押權即於104 年12月8 日隨同移轉登記予被告楊世毅。被告簡照明與謝其錠間，就系爭土地所設定之系爭抵押權，並非因通謀虛偽而為設定。而被告楊世毅於系爭土地之系爭抵押權已於言詞辯論終結前塗銷，從而，原告之訴欠缺權利保護之必要。
⒊被告簡照明、謝光宇就系爭土地於104 年10月6 日成立信託
契約、同年月7 日完成信託登記前，於同年4 月15日，被告簡照明已為柯芬園建設提供系爭土地作為擔保，設定擔保金額1 億9,440 萬元之最高限額抵押權予訴外人一銀租賃股份有限公司（下稱一銀公司），嗣被告簡照明又於同年8 月5日，將系爭土地設定擔保金額1,000 萬元之系爭抵押權予謝其錠，足見系爭土地日後倘被告簡照明無力清償債務而由原告聲請強制執行時，依法本應由上揭最高及普通抵押權人取得優先受償之權利，況原告對於被告簡照明就系爭土地與被告謝光宇間信託行為，未舉證說明有何「害於委託人之債權人之權利」之情，縱令被告簡照明就系爭土地與被告謝光宇成立信託行為並設定信託登記，惟客觀上仍未可遽認有何害及原告一般債權之情事，則原告主張依信託法第6 條第1 項規定，請求撤銷被告簡照明、謝光宇就系爭土地於104 年10月6 日所成立之信託行為，於法未合。又系爭土地業於105年2 月3 日移轉登記予黃素琴，則被告謝光宇已非系爭土地之受託人，原告訴請撤銷系爭信託顯無理由。
⒋綜上，聲明：如主文第1 項所示。
四、兩造不爭執事項㈠坐落南投縣○○鎮○○段○○○○○號即系爭土地，面積3,272.40平方公尺之土地，原為原告所有。
㈡原告於103 年10月22日將系爭土地以總價2 億4,747 萬5,00
0 元售予被告簡照明。㈢被告簡照明於104 年8 月4 日向謝其錠借款，約定清償日期
104 年11月4 日，並於104 年8 月5 日將系爭土地設定抵押權1,000萬元即系爭抵押權予謝其錠。
㈣系爭抵押權於104 年12月8 日以讓與為原因，抵押權人登記為被告楊世毅。
㈤被告簡照明於104 年10月6 日將系爭土地信託登記予被告謝光宇。
㈥系爭土地於105 年2 月3 日以買賣為原因，移轉登記於黃素琴名下。
五、本院之判斷：兩造就上開事實不爭執，即應受拘束，本院無庸就上開不爭執之事實，再為調查證據，並得以之為本件判決之基礎。本件原告主張系爭抵押權擔保債權不存在以及系爭信託應予撤銷等，請求代位被告簡照明受領如訴之聲明第
二、三項所示之金額，為被告以前詞否認，經查：㈠被告簡照明於103 年10月22日向原告買受系爭土地，約定價
金2 億4,747 萬5,000 元，104 年4 月14日登記為系爭土地所有權人，被告簡照明與被告謝光宇於104 年10月6 日訂立系爭信託契約，104 年10月7 日被告謝光宇受信託登記為系爭土地所有權人，嗣被告謝光宇於105 年1 月22日與黃素琴訂立買賣契約，約定價金2 億4,747 萬5,000 元，於105 年
2 月3 日將系爭土地以買賣為原因，移轉登記所有權與黃素琴等情，為兩造所不爭，復有103 年10月22日土地買賣契約書、系爭土地登記第二類謄本、信託契約、105 年1 月22日土地買賣契約書在卷可憑（見本院卷第15至20頁、第72至76頁、第79頁、第77至78頁、第201至204頁），堪認為真。
㈡原告請求依信託法第6 條第1 項規定撤銷系爭信託，有無理
由？⒈原告起訴時雖主張系爭信託因通謀意思表示無效（見本院卷
第7 頁），然訴之變更後，僅聲明撤銷系爭信託（見本院卷第91頁），故就系爭信託是否為通謀虛偽意思表示，已非屬應受判決事項，縱被告就此迭有抗辯，仍應非本件審究之範圍，先予敘明。
⒉按稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託
人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。信託法第1 條定有明文。次按信託行為有害於委託人之債權人權利者，債權人得聲請法院撤銷之；另受託人因信託財產之處分或其他事由取得之財產權，仍屬信託財產，此觀信託法第6 條第1 項及第9 條第2 項之規定自明。準此，苟信託行為有害於委託人之債權人權利者，其信託財產嗣後雖因法院之拍賣而塗銷信託登記，惟仍應許該債權人行使撤銷權，俾使受託人返還基於信託財產之拍賣而分配取得之價金於委託人，以保全債務人（委託人）之共同擔保（最高法院103 年度台上字第1973號判決意旨參照）。
本件被告簡照明以信託為由，將系爭土地所有權移轉登記於被告謝光宇，而成立系爭信託行為，嗣系爭土地經被告謝光宇以買賣為原因移轉所有權登記與黃素琴，並塗銷系爭信託登記，已如前述，系爭信託登記固已塗銷，惟受託人因信託財產之處分或其他事由取得之財產權仍屬信託財產，是以，系爭土地雖因所有權移轉而塗銷信託登記，然基於處分系爭土地而取得之價金，仍屬信託財產，若信託行為有害於委託人之債權人權利者，自應許該債權人行使撤銷權，以保全委託人之債權人共同擔保，從而，原告依信託法第6 條第1項規定，請求撤銷系爭信託行為，難認欠缺權利保護要件。被告抗辯系爭土地業已出售黃素琴，無從塗銷系爭信託登記，原告起訴無權利保護必要等語（見本院卷第58頁），並非可採。
⒊又信託法第6 條第1 項所規定：信託行為有害及委託人之債
權人權利者，應係謂因委託人之行為，致委託人債權人之債權不能獲得滿足。蓋受託人並未支付對價，無必要特別保護之故。信託法第6 條第1 項乃民法第244 條之特別規定，除有特別規定外，民法有關債權人撤銷詐害行為之規定，亦可適用於撤銷信託行為。是以，所謂害及債權係謂因債務人之行為，致債權不能獲得滿足，亦即因債務人所為之有償或無償行為，致其責任財產減少，使債權不能或難於獲得清償之狀態屬之。本件原告既主張系爭信託為有害於原告權利之行為，則原告必須舉證被告簡照明於系爭信託時，其財產已不足以清償原告債權。
⒋經查：依信託法第65條規定「信託關係消滅時，信託財產之
歸屬，除信託行為另有訂定外，依左列順序定之：一、享有全部信託利益之受益人。二、委託人或其繼承人。」，而依系爭信託契約第5 條約定：「一、信託契約期間，雙方議定：自104 年10月6 日起算5 年0 月與信託目的完成或不能完成之日三者孰先屆至者為準。二、信託存續期間，除受託人有違反法律規定外，委託人不得任意終止本件信託契約」，第6 條約定：「本件信託因信託期間屆滿、信託目的完成或不能完成時，受託人於結算尚存之信託財產及受託人受益孳息，並先扣除管理處分信託財產所生之一切費用後，應將剩餘信託財產返還移轉登記予委託人」、第8 條約定「一、受託人得本於委託人之利益、管理、利用或處分信託財產，二、信託期間受託人得不經委託人同意，逕行出售、交換等處分而移轉信託財產。但其處分所得對價新取得之財產，扣除必要費用後仍為信託財產」（見本院卷第77頁），故信託關係消滅後，被告簡照明身為委託人即受益人，仍可取回信託財產或因處分信託財產而得之對價或新取得之財產，自難僅以系爭土地信託於被告謝光宇及系爭信託契約之簽訂，而認被告簡照明之責任財產有終局減少之情形。
⒌原告雖主張被告簡照明積欠被告謝光宇5,000 萬元未償、積
欠原告3,800 萬元未償、亦不否認向謝其錠借款1,000 萬元，故其將系爭土地信託予被告謝光宇，足證被告簡照明已陷於無資力狀態等語（見本院卷第124 頁），然而，被告簡照明與被告謝光宇間為投資關係並非消費借貸關係，有投資合約書在卷可佐（見本院卷第84至85頁），且依該投資合約書所示，被告簡照明與被告謝光宇間係約定106 年12月底始結案分配股利或取回股金，尚難逕認被告簡照明於104 年10月
7 日將系爭土地信託登記於被告謝光宇時已陷於積欠被告謝光宇5,000 萬元未償之情形。又縱被告簡照明確有積欠謝其錠1,000 萬元、原告3,800 萬元，然依本院稅務電子閘門資料查詢表所示，被告簡照明104 年所得962,873 元，其財產有房屋1 筆、土地5 筆、汽車1 筆、投資1 筆，財產總額共計35,607,6 60 元（見本院卷第135 至138 頁），其於104年10月7 日辦理系爭信託登記時並無陷於無資力之情形，又被告簡照明自述其於104 年10月6 日與謝光宇簽訂系爭信託契約時，尚有南投縣○○鎮○○段○○○○○○○ ○號等8 筆土地（見本院卷第165 頁），上開8 筆土地雖均有設定擔保借款，然依被告簡照明自承之借款餘額觀之，上開8 筆土地之市價至少超過3 億元以上，如全部加以處分亦未必不能清償原告之債權，本件原告未能舉證被告簡照明於系爭信託時，其財產已不足以清償原告債權，自難僅以被告簡照明陷於給付遲延即認系爭信託係有害及其債權。
⒍綜上，原告未能舉證證明系爭信託有害及原告之債權，則其
主張撤銷系爭信託即難認有據，是以，原告主張其得依民法第242 條、第179 條、第181 條之規定，代位被告簡照明向被告謝光宇取得黃素琴購買系爭土地之價金，並非可採。
㈢原告主張被告謝光宇移轉系爭土地所有權與黃素琴之行為違
反信託本旨，請求依民法第544 條規定，代位行使被告簡照明對被告謝光宇之求償權有無理由？⒈按受託人違反信託本旨處分信託財產時，受益人得聲請法院
撤銷其處分。又按受託人因管理不當致信託財產發生損害或違反信託本旨處分信託財產時，委託人、受益人或其他受託人得請求以金錢賠償信託財產所受損害或回復原狀，並得請求減免報酬。信託法第18條第1 項、第23條固分別定有明文。惟查信託法18條第1 項撤銷權、第23條請求權對象須為受託人，且信託法第18條第1 項須以訴為之，被告簡照明將系爭土地信託登記與被告謝光宇，被告謝光宇雖將系爭土地移轉所有權登記與黃素琴，然而，被告簡照明並未向法院聲請撤銷被告謝光宇對信託財產所為之處分（甚至預先拋棄撤銷權，見系爭信託契約第11條），亦未請求被告謝光宇以金錢賠償信託財產所受損害或回復原狀，是被告謝光宇之行為是否違背信託本旨，仍屬有疑。
⒉按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生
之損害，對於委任人應負賠償之責。民法第544 條定有明文。本件原告主張被告謝光宇違背職務將系爭土地出售黃素琴，對被告簡照明應負損害賠責任，因被告簡照明怠於行使權利，故由原告代位行使等語（見本院卷第93頁），既為被告謝光宇所否認，自應由原告就被告謝光宇之行為有逾越權限且致被告簡照明受有損害一節負舉證責任。經查：
①被告簡照明雖到庭陳稱系爭信託只是為了給被告謝光宇一個
保障，被告謝光宇所為違反信託目的等語（見本院卷第118頁、第130 頁背面），然如僅是為了讓投資者即被告謝光宇有保障，將系爭土地設定抵押權與被告謝光宇即可，無須以信託之方式，賦予被告謝光宇就系爭土地處分之權利，此由南投縣草屯地政事務所105 年10月20日草地一字第1050004717號函稱：查系爭土地係於104 年10月6 日草資字第00000收件號辦理信託登記，其信託契約書明列信託財產之管理或處分方法已明確載明包含信託標的物所有權之管理、運用、移轉，準此，受託人謝光宇辦理買賣移轉登記時不需再提出信託人簡照明之同意書或其他文件等語甚明（見本院卷第21
7 頁），且被告簡照明亦自承其將系爭土地信託與被告謝光宇是希望系爭建案可以繼續銷售，其非以系爭土地作為清償被告謝光宇投資款之用途，是希望系爭建案完成，可以清償其債務等語（見本院卷第117 頁背面、第118 頁背面），可見被告簡照明係為達使系爭建案順利興建完成之目的，而將系爭土地交由被告謝光宇處置，此與系爭信託契約第2 條約定：「信託目的：本件信託之目的為使工程能順利開發、興建完成，並依約定完成不動產所有權之移轉登記等相關事宜」相符。而被告簡照明固稱系爭信託契約第8 條是指建案完成後，被告謝光宇可以逕行出售給客戶，而非出售給黃素琴可以不經被告簡照明同意等語（見本院卷第119 頁），然而，系爭信託契約第8 條約定：「一、信託財產管理處分：受託人得本於委託人之利益、管理、利用或處分信託財產。二、信託期間受託人得不經委託人同意，逕行出售、交換等處分而移轉信託財產。但其處分所得對價或新取得之財產，扣除必要費用後，仍為信託財產。」及第11條約定：「委託人拋棄其享信託利益之權利。委託人預先拋棄向法院聲請撤銷處分之權利」（見本院卷第77至78頁），已明定信託期間被告謝光宇得不經被告簡照明同意，於不違反信託本旨範圍內逕行出售系爭土地，是被告簡照明既與被告謝光宇約定系爭信託之目的在於使系爭建案順利開發、興建完成並出售予消費者以獲取相關利潤，並約定為達上開目的，被告謝光宇可不經其同意處分信託財產，則被告謝光宇將系爭土地以買賣為原因，移轉所有權登記與黃素琴之行為，未必即為違背信託本旨之行為。
②依被告謝光宇與黃素琴間105 年1 月22日土地買賣契約書所
示，被告謝光宇雖將系爭土地讓售黃素琴，然約定買賣價金與被告簡照明買受系爭土地時之價金相同，並約定由黃素琴代償系爭土地向一銀公司之貸款餘額1 億5,380 萬元即第一順位抵押權，餘款93,675,000元由黃素琴承受第二、三順位抵押權後，辦理塗銷抵押權設定登記，又尾款雖由第二、三順位抵押權人領受（被告楊世毅部分為第二順位抵押權），但上開債權人同意將資金轉作投資系爭建案之資金，並全權委託被告謝光宇處理一切投資事宜，有土地買賣契約書、收款明細表在卷可憑（見本院卷第201 至205 頁），可見被告謝光宇並未將出售系爭土地之價款收為己用，而係用以清償系爭土地之抵押貸款，且目的在於投資系爭建案之興建。又證人黃素琴證述：約定買賣價金為2 億4,747 萬5,000 元，是因為我們是要跟謝光宇合作開發這個案子，謝光宇之前有貸款，還不出錢，所以我幫他還這筆錢，約定共同開發，約定的價金與實際給付金額的差額，並無約定如何處理，待共同開發完成後，再處理差額，而買系爭土地時給付1 億5,38
0 萬元是用來清償貸款，並沒有再給付其他金額等語（見本院卷第195 頁至背面）；證人黃素琴之配偶即訴外人林潮東為正乙建設股份有限公司（下稱正乙建設）之負責人，其亦證述：有中間人說謝光宇有一筆土地要共同開發，建照還沒有出來，所以拆帳比例還不清楚，不知要蓋幾戶，簡照明有向一銀貸款，但沒有付利息，可能會被查封，所以我先出資買下來，再過黃素琴的名字。買這筆土地時，知道系爭土地是被告簡照明信託給被告謝光宇的。跟被告謝光宇買的時候，曾問過被告謝光宇出售系爭土地有無得到被告簡照明的同意。他說有。被告謝光宇說等建照出來後，再計算蓋房子要花多少錢、要怎麼分房子。我們只有口頭說要合建，我出資幫忙還貸款，目前為止就是我出資1 億5,380 萬元，土地名字過給黃素琴。至於不足的9,000 多萬由謝光宇出資，但他有沒有實際出資9,000 多萬我不清楚。到時候謝光宇還我1億5,380 萬元後，我再把土地過戶給他，我之後再出營造款建築，系爭建案的建照還沒出來，是沿用之前被告簡照明申請的建照沒錯等語（見本院卷第196至197頁背面），並有代償一銀公司之匯款回條及正乙建設與被告謝光宇間之意向書在卷可憑（見本院卷第206至207頁、第209頁），堪認被告謝光宇將系爭土地出售黃素琴，係為避免系爭土地遭一銀公司以抵押權人身分拍賣取償，並引進興建系爭建案之資金，且系爭建案興建完成後，被告簡照明仍得依系爭信託契約取得出售系爭建案之利益，此亦與被告簡照明自承將系爭土地信託與被告謝光宇是希望系爭建案能順利完成等語相符，核不違系爭信託契約第2條約定之信託目的，應可認定。
⒊綜上，被告簡照明將系爭土地信託與被告謝光宇，並與被告
謝光宇約定如系爭信託契約第2 、6 、8 、11條之內容，顯見被告簡照明有意透過被告謝光宇就系爭土地之處分行為，引進資金繼續興建系爭建案，始將系爭土地所有權移轉登記與被告謝光宇，使被告謝光宇成為系爭土地之所有權人，得就信託財產為一切處分行為，然被告簡照明仍可取得建案完成後之相當利益，故被告謝光宇雖將系爭土地出售黃素琴，由黃素琴僅償還一銀公司之抵押貸款，其未因購買系爭土地而再交付其他金錢與被告謝光宇，被告謝光宇並未因此獲取處分系爭土地價金，而黃素琴成為系爭建案投資者之一，如系爭建案順利開發完成，被告簡照明尚得取得分配之盈餘，已如前述，是並無證據證明被告謝光宇將系爭土地出售黃素琴，係違背信託本旨之行為，自難認被告謝光宇所為，有何違反信託目的之情，原告指稱系爭土地由被告謝光宇出售與黃素琴，屬被告謝光宇違背職務之行為，並非有據。此外，原告亦未能舉證被告簡照明因被告謝光宇將系爭土地出售黃素琴而受有何種損害，是原告依民法第242 條、第544 條之規定，請求被告謝光宇給付被告簡照明相當於土地價值3,
800 萬元之損害，並由原告代位受領，亦非可採。㈣原告主張系爭抵押權擔保債權不存在，有無理由？⒈按民法第87條第1 項前段規定，表意人與相對人通謀而為虛
偽意思表示者，其意思表示無效。所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人若知表意人非真意，並就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，即為通謀虛偽意思表示。如第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示，應負舉證之責。原告主張系爭抵押權設定登記為通謀虛偽意思表示，自應由原告就此負舉證責任。
⒉經查：被告均抗辯被告簡照明於104 年8 月4 日向謝其錠借
款1,000 萬元，並以系爭土地為謝其錠設定第二順位抵押權藉以擔保其所負債務，104 年8 月5 日登記完畢，另約定於
104 年11月4 日清償，被告楊世毅則分別於104 年11月9 日及104 年12月3 日各以500 萬元，自謝其錠處受讓取得被告簡照明與謝其錠間之系爭債權，業據其等提出被告簡照明於謝其錠間之借據1 張、南投縣草屯地政事務所他項權利證明書、謝其錠與被告楊世毅間之債權讓與契約書2 份、債權讓與通知存證信函及回證2 份、系爭土地登記第一類謄本等件在卷可憑（見本院卷第62頁、第63頁、第60至61頁、第160至160 頁背面、第65至68頁、第72至76頁），堪認為真。
⒊原告固主張被告簡照明未能舉證確實積欠謝其錠1,000 萬元
之事實等語，然而，金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任（最高法院69年台上字第3546號判例意旨參照）。觀諸上開立據日為104 年8 月4 日之借據內容載有手寫：「壹仟萬元收訖無誤，簡照明8/5 」，且被告簡照明亦提出其於104 年8 月4 日所簽發以謝其錠為收款人之1,000 萬元本票1 張及其名下由訴外人謝英錠、陳美春匯入款項之台灣銀行存摺內頁、第一銀行存摺內頁為據（見本院卷第115 頁、第166 至168 頁），堪認謝其錠確實有交付借款予被告簡照明，原告就此未能提出其他證據證明被告所述非真，則被告簡照明與謝其錠間有確有存在1,00
0 萬元之消費借貸法律關係，應可認定。⒋按讓與債權時該債權之擔保及其他從屬之權利，除與讓與人
有不可分離之關係者外，隨同移轉於受讓人，為民法第295條第1 項所定。該條所謂「隨同移轉」，係屬法定移轉，無待登記即發生移轉之效力，與意定移轉須經登記始發生移轉效力者有異。又扺押權從屬於主債權，觀之民法第870 條規定自明。則主債權之讓與，依前開說明，該扺押權自應隨同移轉，此與扺押權係依法律行為而為讓與須經登記始發生移轉效力之情形不同（最高法院87年度台上字第576 號判決意旨參照）。謝其錠與被告簡照明間之借款債權已分2 次讓與被告楊世毅，系爭抵押權亦於104 年12月8 日移轉登記於被告楊世毅名下，應無虛偽設定之情形，已如前述，而系爭抵押權所擔保之債權既然確實存在，則縱系爭抵押權因被告謝光宇出售系爭土地與黃素琴而塗銷，原告亦無從請求被告楊世毅應給付被告簡照明1,000 萬元，由原告代為受領。
㈤至於被告謝光宇、楊世毅爭執原告對被告簡照明並無3,800
萬元系爭土地尾款之債權等語（此節為被告簡照明所自承），然因原告主張系爭信託得依信託法第6 條第1 項訴請撤銷、被告謝光宇所為違背信託本旨及系爭抵押權不存在等節均為無理由，已如前述，則就被告簡照明究積欠原告多少金額未給付即無關宏旨，無再予審究之必要，附此敘明。
六、綜上所述，原告不能舉證被告簡照明於系爭信託時業已不能清償債務，且被告謝光宇處分系爭土地並不違系爭信託之信託本旨，以及被告簡照明業已證明系爭抵押權所擔保之債權確係存在，故原告依信託法第6 條第1 項、民法第242 條（原告誤為244 條）、第179 條、181 條、544 條規定，請求：㈠被告簡照明與被告謝光宇應撤銷系爭信託。㈡被告謝光宇應給付被告簡照明3,800 萬元，並由原告代位受領。㈢被告楊世毅應給付被告簡照明1 000 萬元，均為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，被告謝光宇、楊世毅雖請求傳訊顏再元為證人，用以證明原告是否有以系爭土地買賣價金之尾款作價購買系爭建案之店面一節，然於本件結論並無影響，應無傳訊之必要，至於兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，亦認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 24 日
民事第一庭 法 官 洪儀芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
書記官