臺灣南投地方法院民事判決 106年度簡上字第12號上 訴 人 陳善治訴訟代理人 張育嘉律師被上訴人 王天送訴訟代理人 張繼準律師訴訟代理人 張績寶律師複代理人 陳彥价律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國105年12月6日本院南投簡易庭105年度投簡字第379號第一審判決提起上訴，本院合議庭於106年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回（原判決主文第一項命上訴人應將如原審判決附圖「南投縣竹山地政事務所土地複丈成果圖所示編號120(2)面積58.55平方公尺之鐵架烤漆板建物」拆除部分，其中「鐵架烤漆板建物」更正為「地上物」）。
第二審訴訟費用新臺幣參仟伍佰伍拾伍元由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人部分：㈠被上訴人於原審起訴主張：
⒈上訴人未經被上訴人同意，於被上訴人所有坐落南投縣○
○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）上，蓋有如原審判決附圖即南投縣竹山地政事務所複丈日期為民國105年8月19日之土地複丈成果圖所示編號120⑴面積55.99平方公尺之水泥地、編號120⑵面積58.55平方公尺之鐵架烤漆板建物、編號120⑶面積63.80平方公尺之加強磚造石棉瓦建物（編號120⑶之建物下稱系爭建物），上訴人占有之上開系爭土地，並無合法權源，係屬無權占有。被上訴人依民法第767條規定，自得本於所有人之地位，請求上訴人拆除地上物，並將土地返還被上訴人。
⒉又上訴人無權占有被上訴人所有系爭土地，獲有相當於租
金之不當得利，致被上訴人受有損害，應依民法第179條之規定返還不當得利予被上訴人，而其相當於租金之不當得利之計算，依土地法第105條準用同法第97條規定，以不超過土地及其建築物申報地價總價年息百分之十為限；爰依不當得利之法律關係，以起訴狀繕本送達之翌日起，向上訴人請求起訴前5年相當於租金之不當得利，及至返還上開土地之日止之不得得利；系爭土地之申報地價為每平方公尺120元，上訴人占用之面積為178.34平方公尺，以年息10%計算，則上訴人每月應返還相當於租金之利益為178元（120×178.34×10%÷12＝178，元以下四捨五入，下同），上訴人無權占用被上訴人上揭土地，被上訴人請求上訴人起訴前5年相當於租金之不當得利10,680元（
178 ×12×5＝10,680），及自起訴狀繕本送達之翌日即105年5月20日至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人178元。
⒊對上訴人答辯之陳述：
⑴上訴人辯稱訴外人劉進祿（下稱劉進祿）於69年6月25
日將重測前南投縣○○鄉○○段○○○段00000地號土地（下稱重測前新寮小段242-1地號，經分割重測後現為系爭土地及同段120-1地號土地，後者下稱新和段120-1地號土地）出售予訴外人張俊羿（下稱張俊羿），72年5月14日張俊羿又轉售予上訴人云云。惟依重測前新寮小段242-1地號之土地登記簿記載，當時之共有人為劉進祿、劉阿民、劉闖，而劉進祿於65年1月3日雖為重測前新寮小段242-1地號共有人（應有部分2/3），然於73年4月13日將其應有部分出售予被上訴人，且綜觀土地登記簿上之記載，均未見有張俊羿之人，劉進祿亦無於69年有任何移轉登記予張俊羿之記載，故上訴人所辯，不足採信。
⑵上訴人復辯稱其向劉進祿買受重測前新寮小段242-1地
號前，即約定由其出資並於系爭土地上以劉進祿名義起造一取得南投縣鹿谷鄉(72)投鹿建都外使字第10443號使用執照而未辦保存登記之農舍（下稱72年未保農舍），系爭建物即係72年未保農舍，故系爭建物之存在是有土地合法權源，被上訴人自無權利主張拆除等語。惟系爭土地上現有之農舍，係被上訴人出資興建並登記為被上訴人所有，此有南投縣鹿谷鄉公所（74）投鹿鄉建都外使字第8108號使用執照、建物所有權狀可參，而非上訴人所述之情形。且基於舉證責任分配，上訴人自應舉證證明之，上訴人並未能舉證，所辯自不足採信等語。
⒋爰依民法第767條及179條之規定，提起本件，並聲明：
⑴上訴人應將系爭土地上如原審判決附圖土地複丈成果圖
所示編號120⑴部分面積55.99平方公尺之水泥地刨除；編號120⑵部分面積58.55平方公尺之鐵架烤漆板建物拆除；編號120⑶部分面積63.80平方公尺之加強磚造石棉瓦建物拆除，並將原審判決附圖土地複丈成果圖所示編號120⑴、120⑵、120⑶部分（面積共178.34平方公尺）之土地返還原告（嗣於本院審理中，因上訴人已自行拆除編號120⑵部分面積58.55平方公尺之鐵架烤漆板建物之屋頂及牆壁，尚有水泥地板未拆除，經被上訴人減縮其聲明，變更為僅請求拆除編號120⑵部分面積58.55平方公尺之地上物）。
⑵上訴人應給付被上訴人10,680元，及自起訴狀繕本送達
翌日起至返還前項土地之日止，按月給付被上訴人178元。
⑶被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被上訴人於本院補充陳述：
⒈依重測前新寮小段242-1地號登記簿所載，被上訴人係於
73年4月13日自劉進祿處取得該土地所有權，而上訴人從頭到尾均未曾取得該土地所有權。上訴人雖提出劉進祿、張俊羿間，及張俊羿與上訴人間之重測前新寮小段242-1地號土地買賣契約書以證明上訴人為系爭土地所有權人云云，然而：
⑴劉進祿先前雖曾將重測前新寮小段242-1地號土地之一
部分出賣給張俊羿，但未移轉登記，張俊羿嗣後縱然再行出賣給上訴人，僅為債權之讓與。劉進祿嗣後再將重測前新寮小段242-1地號土地所有權出售並移轉登記給被上訴人，被上訴人自為重測前新寮小段242-1地號土地合法所有權人，則依土地法第43條、民法第758條、最高法院83年台上字第3243號判例意旨，劉進祿所為屬二重買賣之情形，被上訴人仍得基於所有權請求上訴人（即現占有人、前買受人）返還系爭土地，上訴人即不得以其與出賣人張俊羿間之買賣關係，對抗被上訴人（即後買受人），故上訴人辯其在系爭土地上興建農舍屬合法占有權源云云，自不足採。
⑵依該買賣契約書賣渡之土地標示欄所載，賣渡土地約46
坪（見原審卷第183頁），惟依原審判決附圖所示編號120⑴～⑶共計為178.34平方公尺，換算約為54坪（計算式：178.34×0.3025＝53.94，小數點後四捨五入）。二者面積已屬不同。從而，系爭土地究竟是否本於上開二買賣關係由上訴人取得，已有疑義。
⑶再者，依劉進祿與張俊羿、張俊羿與上訴人間重測前新
寮小段242-1地號土地之買賣契約可知（見原審卷第171至185頁），因該土地所有權未隨同移轉登記，充其量該買賣契約僅生債權讓與之效力，而由張俊羿將系爭買賣契約之債權讓與上訴人，但該債權之讓與人（即張俊羿）、受讓人（即上訴人），並未依法通知債務人（即劉進祿），依民法第297條及最高法院22年上字第1162號判例、30年上字第1253號判例、96年度台上字第1089號判決見解可知，上訴人與張俊羿間之債權讓與不得對抗債務人劉進祿，對於劉進祿應不生效力，又被上訴人自始不知上開劉進祿、張俊羿及上訴人間買賣關係，依債之相對性可知，上訴人自不得基於上開買賣契約對於被上訴人主張具占有系爭土地之合法權源。
⑷至於劉進祿上開所為二重買賣之行為，本於契約關係，
上訴人自應向出賣人張俊羿主張債務不履行之損害賠償責任。
⒉上訴人既然非重測前新寮小段242-1地號土地所有權人，
又何需受所謂建蓋農舍之限制；況且，上訴人所述買受人買售農地後須待2年始能於農地上建蓋農舍之限制，係基於農業用地興建農舍辦法第2條規定「申請人之戶籍所在地及其農業用地，須在同一直轄市、縣（市）內，且其土地取得及戶籍登記均應滿二年者。但參加興建集村農舍建築物坐落之農業用地，不受土地取得應滿二年之限制。」，而此辦法係於90年4月26日始公佈施行，然上訴人於72年即與劉進祿為買賣，自無此辦法規定之適用，故上訴人辯稱伊向劉進祿買賣重測前新寮小段242-1地號土地時因囿於當時法令限制，買受人買售農地後須待2年始能於農地上建蓋農舍云云，自不足採。
⒊上訴人謂原審判決認定之相當於租金之不當得利過高云云
。然查，有關無權占有他人土地所獲得相當於租金利益之酌定，依最高法院68年台上字第3071號判例、105年度台上字第1959號判決意旨可知，法院自得於個案中審酌系爭建物構造、屋齡狀況、坐落位置、週遭環境、繁榮情形等情，酌定租金。本件原審判決亦審究系爭建物構造、屋齡狀況、坐落位置、週遭環境、繁榮情形等情均一併納入考量，並據以酌定租金應以系爭土地申報地價年息5%計算為適當，尚無不合，故上訴人空言泛稱租金應以申報地價年息1%云云，實不足採。
二、上訴人部分：㈠上訴人於原審抗辯陳稱：
⒈劉進祿於69年6月25日將重測前新寮小段242-1地號土地出
售予張俊羿，此有買賣契約書可參，後於72年5月14日張俊羿又轉售予上訴人，亦有買賣契約書可證，故重測前新寮小段242-1地號土地之買賣關係乃變更為劉進祿與上訴人。
⒉上訴人向劉進祿買受該土地前，即約定由上訴人出資，以
劉進祿名義起造72年未保農舍，並於72年11月14日完工，有南投縣鹿谷鄉公所72投鹿建都外使字第10443號使用執照可稽，被上訴人於73年4月13日登記買受部分重測前新寮小段242-1地號土地，該土地於94年6月3日分割為系爭土地及新和段120-1地號土地。
⒊此未辦保存登記之72年未保農舍即係系爭建物，雖由上訴
人出資，但係以劉進祿名義興建，故就系爭建物占有系爭土地有合法權源，為合法建物，被上訴人主張由當時土地權利人劉進祿所興建之系爭建物應予拆除，並返還土地，自屬無理由。
⒋並聲明：
⑴被上訴人之訴駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡上訴人於本院補充抗辯陳稱：
⒈上訴人所有72年未保農舍占有系爭土地有合法權源，非無
權占有，依最高法院48年台上字第1457號判例、99年度台上字第1723號判決、67年度第2次民事庭決議見解，上訴人前曾與現今系爭土地及新和段120-1地號之土地原所有人劉進祿約定由劉進祿興建一棟坐落於重測前新寮小段242-1地號土地之農舍並出賣於上訴人，72年未保農舍於72年11間完工並取得使用執照惟未辦理保存登記，並由上訴人加以使用迄今，嗣劉進祿於73年4月13日將重測前新寮小段242-1地號土地出賣於被上訴人。系爭土地及系爭建物原同屬於訴外人劉進祿所有，嗣劉進祿將其分別出賣於被上訴人及上訴人，雖系爭建物未辦保存登記，上訴人僅取得系爭建物之事實上處分權，惟被上訴人於買受系爭土地時即知系爭建物坐落於所買受之土地上，應推斷系爭土地承買人即被上訴人默許系爭建物之承買人即上訴人繼續使用系爭土地，但應支付相當之代價，方能貫徹建物之經濟效用，減少建物動輒被拆毀之風險，故上訴人所有系爭建物占用被上訴人所有系爭土地非屬無權占有，原審判決未詳究此情，逕認上訴人所有系爭建物占用被上訴人所有系爭土地無正當權源，而屬無權占用云云，確屬違法不當。
⒉原審判決認定上訴人占用系爭土地所受相當租金利益之不
當得利部分實屬過高：參照最高法院68年台上字第3071號判例，可知影響基地租金數額高低因素，須斟酌承租人利用該基地所受利益及當時工商業繁榮等經濟因素為斷。上訴人占有使用系爭建物，上訴人並未居住使用，系爭建物內部亦無放置任何物品，上訴人占用系爭土地所得利益甚小，另系爭建物附近除有一雜貨店外均為住家及農地(如檳榔園等)，位置甚為偏僻，又系爭土地所位處區域以農業為主，工商業活動甚少，則斟酌前開因素後，使用系爭土地之租金應以系爭土地申報地價年息1%計算為當，原審判決以系爭土地申報地價年息5%計算上訴人占用系爭土地所受相當租金利益之不當得利數額顯屬過高。
⒊上訴人於向劉進祿買賣重測前新寮小段242-1地號土地時
，因囿於當時法令之限制，買受人買受農地後需待二年後始能於農地上建蓋農舍，上訴人當時遂與劉進祿約定由劉進祿先於重測前新寮小段242-1地號土地建一農舍，再將該農舍及土地一併出賣於上訴人，且上訴人有先給付部分價金（訂金）給劉進祿，故上訴人遂認系爭建物係其出資所興建，實則乃先由劉進祿起造再出賣於上訴人，況劉進祿興建系爭建物時有合法權源並於72年11月14日完工，被上訴人則係於73年4月13日因買賣取得新寮小段242-1地號土地應有部分2/3所有權，被上訴人於買受時明知系爭土地上建有該建物，未有反對之意思，而房屋之性質不能與土地使用權分離而存在，既無特別情事可解釋為買賣之真意限於買屋而無基地之使用，自應推斷其默許房屋所有人或事實上處分權人繼續使用系爭土地，與該房屋事實上處分權究為何人無涉，而僅是由土地所有人向房屋所有人或事實上處分權人收取租金，而非拆屋還地，方為合理；況被上訴人自73年知悉系爭建物坐落於系爭土地上迄至原審起訴時已達32年之久，亦足使被上訴人相信上訴人有默許繼續使用系爭土地之正當性；詎料被上訴人於原審突提起本件拆屋還地訴訟，致令上訴人陷於窘境，有違誠實信用原則，參照最高法院61年台上字第2400號判決、97台上字第950號判決，被上訴人主張拆屋還地係權利濫用，應適用權利失效原則，而不得再主張權利。
⒋被上訴人所提出關於事實上處分權的文件，只是學說上的
參考，實務上並沒有一致的見解；且被上訴人在原審起訴時並沒有就上訴人有事實上的處分權可以去拆除系爭建物加以舉證，而被上訴人在73年間就已買受重測前新寮小段242-1地號土地，當下劉進祿所建造的建物已經合法坐落於重測前新寮小段242-1地號土地上，而被上訴人取得所有權之後，數十年對於系爭建物坐落於土地上並未有所爭執，其提起本件訴訟請求拆屋還地有權利濫用之情事；且舉證責任須就權利的要件舉證，被上訴人否認建築執照與使用執照上的建物與系爭建物為同一建物，自應舉證上訴人對於系爭建物有事實上的處分權。
⒌上訴人已將系爭建物旁訴外人所搭建如原審判決附圖編號
120(2)面積58.55平方公尺之鐵架烤漆板建物之鐵皮及棚架全數拆除、回復原樣，此有上訴人所拍攝之照片（見本院卷第122頁）可佐。
三、兩造不爭執事項：㈠重測前新寮小段242-1地號土地，原為劉進祿、劉俊煌、劉
阿民、劉闖4人所共有，應有部分依序為2/3、1/5、1/15、1/15，嗣於65年3月15日劉俊煌因買賣而登記取得劉阿民、劉闖上開應有部分，而取得應有部分1/3，與劉進祿共有上開土地。被上訴人於73年4月13日因買賣而登記取得劉進祿上開土地應有部分2/3所有權。嗣上開土地經重測後編為新和段120地號土地，並於94年5月6日分割為系爭土地及120-1地號，被上訴人於94年6月3日因分割登記取得系爭土地（面積2029.28平方公尺）之所有權。
㈡原審法院於105年8月19日會同兩造履勘現場，製有勘驗筆錄
及現場照片，並囑託南投縣竹山地政事務所測量結果，上訴人於被上訴人所有系爭土地上占有如原審判決附圖土地複丈成果圖所示編號120⑴面積55.99平方公尺之水泥地、120⑵面積58.55平方公尺之鐵架烤漆板建物、120⑶面積63.80平方公尺之加強磚造石棉瓦建物。
㈢如原審判決附圖編號120⑴面積55.99平方公尺之水泥地為上
訴人所鋪設；原審判決附圖編號120⑵面積58.55平方公尺之鐵架烤漆板建物是訴外人莊新吉於78年間借用時所蓋的，其權利在把土地建物返還給上訴人的時候，就已經拋棄而由上訴人取得。
㈣上訴人已自行將如原審判決附圖所示編號120⑵面積58.55平
方公尺之鐵架烤漆板建物如本院卷第122頁照片所示之屋頂及牆壁拆除，尚有水泥地板未拆除。
四、兩造爭執事項：㈠原審判決附圖編號120⑶面積63.80平方公尺之加強磚造石棉
瓦建物即系爭建物是否係上訴人陳善治出資興建由劉進祿出名為起造人，其事實上處分權為上訴人所有？㈡上訴人就原審判決附圖編號120⑴、120⑵、120⑶所示之地
上物、建物占有系爭土地，是否為有權占有？㈢被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利部分，應如
何計算始為適當？
五、原審斟酌兩造攻擊、防禦方法後，認被上訴人已因買賣並辦理登記後，經重測、分割而取得系爭土地所有權，被上訴人主張上訴人為無權占有使用被上訴人土地，請求上訴人將地上物拆除，並將土地返還被上訴人，為有理由；被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利部分，以系爭土地申報地價年息申報地價10%計算，尚屬過高，應以系爭土地申報地價年息5%計算為適當；因而判決：㈠上訴人應將系爭土地上如原審判決附圖所示編號120⑴面積55.99平方公尺之水泥地、編號120⑵面積58.55平方公尺之鐵架烤漆板建物、編號120⑶面積63.80平方公尺之加強磚造石棉瓦建物拆除，並將土地返還被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人5,350元，及自105年5月20日起至返還前項土地之日止，按月給付被上訴人89元。㈢被上訴人其餘之訴駁回。上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
六、本院之判斷：㈠兩造既不爭執上開兩造不爭執事項欄㈠㈡㈢所記載之事實，
且有系爭土地之公務用謄本、地籍異動索引、重測前新寮小段242-1地號土地之土地登記簿影本，並有原審法院105年8月19日勘驗筆錄、現場照片及其所囑託南投縣竹山地政事務所所測繪之原審判決附圖即複丈日期為105年8月19日之土地複丈成果圖在卷可稽（見本院卷第77頁、第78至82頁、第83至85頁，原審卷第93至113頁、第121頁），故被上訴人為系爭土地之所有權人；而如原審判決附圖土地複丈成果圖所示編號120⑴面積55.99平方公尺之水泥地及編號120⑵面積58.55平方公尺之鐵架烤漆板建物之事實上處分權人，均為上訴人並占有系爭土地，以及系爭建物即原審判決附圖編號120⑶面積63.80平方公尺之加強磚造石棉瓦建物亦占有系爭土地等節，亦堪認定。
㈡上訴人為系爭建物之事實上處分權人：
⒈按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時
或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279條第1項、第3項定有明文。
⒉被上訴人起訴主張上訴人於系爭土地上建有如原審判決附
圖所示編號120⑴面積55.99平方公尺之水泥地、編號120⑵面積58.55平方公尺之鐵架烤漆板建物，以及編號120⑶之系爭建物，上訴人於原審均不否認，並於105年11月22日言詞辯論期日陳稱：「我當初買地蓋房子的時候，原告晚我一年在隔壁也蓋一棟，那時候原告也知道...」（見原審卷第163頁），是上訴人就系爭建物為其所興建而有事實上處分權乙節，應已構成自認；依前揭民事訴訟法第279條第3項規定，上訴人於本院審理中撤銷自認，而否認其為系爭建物之事實上處分權人，自應由上訴人負舉證責任。
⒊上訴人固提出南投縣鹿谷鄉(72)投鹿建都外使字第00000
號使用執照（見本院卷第47頁），主張該使用執照上之72年未保農舍即係系爭建物，係其向劉進祿買受系爭土地時，約定由劉進祿先於系爭土地建一農舍，再將該農舍及土地一併出賣於上訴人，況劉進祿興建該農舍時有合法權源，而由上訴人使用至今；後又稱上訴人於向劉進祿買賣重測前新寮小段242-1地號土地時，因囿於當時法令之限制，買受人買受農地後需待二年後始能於農地上建蓋農舍，上訴人當時遂與劉進祿約定由劉進祿先於重測前新寮小段242-1地號土地建一農舍，再將該農舍及土地一併出賣於上訴人，且上訴人有先給付部分價金（訂金）給劉進祿，故上訴人遂認系爭建物係其出資所興建等語。惟查：
⑴上訴人於原審自認其為系爭建物之事實上處分權人後，
復又主張係由其出資以劉進祿名義起造72年未保農舍即為系爭建物，嗣於本院審理中主張其係自劉進祿買受而取得72年未保農舍之事實上處分權，其後又主張其係出資（給付部分價金）委由劉進祿興建該農舍，遂認該農舍係其出資所興建，其主張前後反覆，是否屬實已顯有可疑。
⑵經本院調取而由南投縣鹿谷鄉檢送本院之南投縣鹿谷鄉
(72)投鹿建都外使字第10443號使用執照卷及其建築執照即南投縣鹿谷鄉(72)投鹿建都外造字第9260號建築執照卷內，所記載之72年未保農舍之面積均為50.08平方公尺，與原審判決附圖所示編號120⑶所示之系爭建物之面積63.80平方公尺，兩者面積相距甚遠，顯非同一建物，則劉進祿固確實曾起造72年未保農舍，而領有使用執照，惟既難認定劉進祿起造之72年未保農舍與系爭建物係同一建物，尚難認定劉進祿為系爭建物之起造人。
⑶又依上訴人所提出之劉進祿與張俊羿間、張俊羿與上訴
人間之不動產土地買賣契約書（見原審卷第171至177頁、179至185頁），並無關於興建系爭建物之約定，且上開劉進祿與張俊羿間、張俊羿與上訴人間之不動產土地買賣契約書，分別於69年6月25日、72年5月24日簽訂，兩者訂立時間相距逾3年，應係毫無關聯之不同買賣契約，而其契約之內容亦均無任何上訴人向劉進祿買受重測前新寮小段242-1地號土地應有部分之約定，難認上訴人係向劉進祿買受重測前新寮小段242-1地號土地，亦難據以認定上訴人曾自劉進祿受讓系爭建物或出資委託劉進祿興建系爭建物。
⑷綜上，依上訴人提出之南投縣鹿谷鄉(72)投鹿建都外使
字第10443號使用執照及劉進祿與張俊羿間、張俊羿與上訴人間之不動產土地買賣契約書，均難認定系爭建物係由劉進祿起造而為系爭建物之事實上處分權人。
⒋此外，上訴人就其非該建物之事實上處分權人，並未聲明
或提出任何其他證據供本院調查、審酌，其未盡舉證責任，所辯尚難採信；依其於原審自認之事實，上訴人為系爭建物之事實上處分權人。
㈢上訴人之系爭建物占有系爭土地，為無權占有：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人主張系爭建物占有被上訴人所有如原審判決附圖所示面積之土地，為有合法之占有權源之利己事實，自應負舉證責任。
⒉按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者
，非經登記，不生效力。民法第758條第1項定有明文。又買賣為債權債務關係，債權契約並不以有處分權為必要，且僅於買賣當事人間有拘束力，而不得對抗第三人。經查：
⑴上訴人並非重測前新寮小段242-1地號土地之所有權人
，上訴人所提出之劉進祿與張俊羿間、張俊羿與上訴人間之不動產土地買賣契約書縱使屬實，惟劉進祿締約後，並未將重測前新寮小段242-1地號土地之應有部分移轉登記予張俊羿，張俊羿於與上訴人締約當時，並非重測前新寮小段242-1地號土地登記之所有權人，上開買賣契約並非物權契約，而僅為債權契約，僅生上訴人能否對張俊羿請求移轉登記所有權，或於給付不能時，得否請求張俊羿損害賠償之問題，而不得以之對抗被上訴人。
⑵且依劉進祿與張俊羿間、張俊羿與上訴人間之不動產土
地買賣契約書內容以觀，僅係單純之土地買賣約定，張俊羿與上訴人間並未有將張俊羿對劉進祿於該契約之債權讓與上訴人之約定，亦未有契約承擔之約定，上訴人本身對於劉進祿就所買受之土地應有部分，亦無直接之請求權存在。
⑶故上訴人辯稱劉進祿與張俊羿間之不動產土地買賣契約
，就重測前新寮小段242-1地號土地之買賣關係，乃變更為劉進祿與上訴人間之契約等語，並無可採；而上訴人與劉進祿間就重測前新寮小段242-1地號土地既無買賣關係存在，則上訴人主張其向劉進祿買受重測前新寮小段242-1地號土地及系爭建物，或主張其向劉進祿買受重測前新寮小段242-1地號土地而出資委託劉進祿起造系爭建物等語，亦均無可採。
⒊次按，土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地
或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制。民法第425條之1第1項固定有明文。惟該條項之規定，必須土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人之情形，始有其適用（最高法院94年度台上字第551號、95年度台上字第2717號判決意旨參照）。又按，使用借貸契約係債之關係，僅於當事人間有其效力。丙買受系爭房屋，並不當然繼受其前手與系爭土地所有人間之使用借貸關係，原則上不得執該關係主張其有使用系爭土地之權利。惟於具體個案，尚應斟酌當事人間之意思、交易情形及房屋使用土地之狀態等一切情狀，如認土地所有人行使所有權，違反誠信原則或公共利益或以損害他人為主要目的，仍應駁回其請求。最高法院95年度第16次民事庭會議95年民議字第4號提案亦經決議在案。故使用借貸契約為債之關係，僅契約當事人相互間有拘束力，第三人並不當然受拘束。經查：
⑴依上開認定之兩造不爭執事項欄㈠所記載之事實，則劉
進祿與張俊羿間、張俊羿與上訴人間分別於69年6月25日、72年5月24日簽訂不動產土地買賣契約書時，重測前新寮小段242-1地號土地之所有人除劉進祿外，尚有劉俊煌，且72年未保農舍與系爭建物並非同一建物，上訴人為系爭建物之事實上處分權人，業經認定如前述，則劉進祿並非系爭建物之事實上處分權人，劉進祿於73年4月13日將上開土地應有部分2/3讓與被上訴人時，並無土地及其土地上之房屋同屬一人所有之情形，而無民法第425條之1第1項規定之適用。
⑵至上訴人主張系爭建物係其向劉進祿買受乙節，縱使屬
實，惟上訴人並未證明劉進祿起造當時已取得其他共有人同意，且本院所調取之南投縣鹿谷鄉(72)投鹿建都外使字第10443號使用執照卷及其建築執照即南投縣鹿谷鄉(72)投鹿建都外造字第9260號建築執照卷內，亦無任何其他共有人出具之使用同意書，難認劉進祿起造當時與其他共有人有使用借貸關係；而上訴人主張系爭建物係其出資由劉進祿起造乙節，縱使屬實，劉進祿僅為共有人之一，亦僅上訴人與劉進祿間，就系爭建物所占有之土地成立使用借貸關係，而該等使用借貸之債權契約，僅於上訴人與劉進祿間有拘束力，被上訴人並不當然受拘束，且關於被上訴人於取得土地所有權時，就上訴人與劉進祿間關於系爭建物占有重測前新寮小段242-1地號土地有使用借貸關係係已知情乙節，既未經上訴人證明被上訴人確係知悉該使用借貸關係存在，依前揭最高法院95年度第16次民事庭會議95年民議字第4號提案決議，被上訴人行使所有權，亦難認有何違反誠信原則或公共利益或以損害上訴人為主要目的之情事。是以，上訴人乃僅得向劉進祿主張有權占有使用土地，而不得對抗被上訴人。
⒋此外，上訴人就系爭建物占有系爭土地係有權占有乙節，
並未聲明或提出任何其他證據供本院調查、審酌，其未盡舉證責任，所辯尚難採信，應認上訴人之系爭建物占有系爭土地，係無法律上之合法權源，為無權占有。
㈣按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前段、中段定有明文。本件被上訴人為系爭土地所有人，上訴人占有使用系爭土地如原審判決附圖所示編號120(1)面積55.99平方公尺之水泥地、編號120(2)面積58.55平方公尺之鐵架烤漆板建物、編號120(3)面積63.80平方公尺之加強磚造石棉瓦建物，均係無權占有，均經認定如前述，而上訴人於原審判決後已自行將原審判決附圖所示編號120⑵面積58.55平方公尺之鐵架烤漆板建物如本院卷第122頁照片所示之屋頂及牆壁拆除，惟尚有水泥地板未拆除，經被上訴人於106年10月18日言詞辯論期日，當庭將請求上訴人拆除原審判決附圖所示編號120(2)面積58.55平方公尺之鐵架烤漆板建物之請求，減縮為請求上訴人拆除原審判決附圖所示編號120(2)面積58.55平方公尺之地上物，則被上訴人依前揭民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人應將坐落系爭土地上如原審判決附圖所示編號120(1)面積55.99平方公尺之水泥地刨除、編號120(2)面積58.55平方公尺之地上物、編號120(3)面積63.80平方公尺之加強磚造石棉瓦建物拆除，並將上開土地返還被上訴人，即屬有據。
㈤又按，無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。民法第179條前段定有明文。再按，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，而占有土地所得之利益，應以相當於法定最高限額租金之數額為限（最高法院61年台上字第1695號判例、94年度台上字第1094號判決意旨參照）。復按，依土地法第110條第1項前段、第2項規定，每年地租不得超過法定地價8%；而法定地價，依同法第148條規定，應為土地所有權人依土地法所申報之地價。又上開計收租金之規定，於不當得利事件雖非當然一體適用，然未嘗不可據為計算不當得利之標準；且土地申報地價8%，乃地租之最高限額，非謂必照申報價額8%計算，尚應斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事，以為決定。經查：
⒈上訴人無權占用上開部分系爭土地，獲有相當於租金之利
益，使原告受有無法使用收益上開土地之損害。是被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人給付起訴前5年及起訴後自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開占用之土地之日止之相當於租金之不當得利，應屬有據。
⒉系爭上訴人所占有使用之系爭土地，係位於南投縣○○鄉
○○巷0○0號建物旁，前有水泥空地，右側旁有一約3公尺寬之柏油道路，道路旁為檳榔園，附近除有一雜貨店外均為住家及農地目前上訴人並未居住使用，其內無物品堆置等情，有原審勘驗筆錄在卷可佐，為兩造所不爭執，本院斟酌上情，認被上訴人請求給付相當於租金之不當得利以系爭土地申報地價年息5%計算為適當，上訴人辯稱以系爭土地申報地價年息5%計算計算，尚屬過高等語，並無可採；又系爭土地105年1月之申報地價為每平方公尺192元，有被上訴人所提土地登記第一類謄本可佐（見原審卷第27頁），被上訴人主張系爭土地申報地價為每平方公尺120元，並以之計算相當於不當得利之標準，並無不當，且對上訴人尚無不利，應予准許。
⒊依上開被上訴人主張之申報地價每平方公尺120元，及按
申報地價年息5%計算相當於租金之不當得利，則被上訴人得請求上訴人給付起訴前5年間即100年4月30日起至105年4月29日止，相當於租金之不當得利為5,350元【120×（
55.99＋58.55＋63.80）×5%×5＝5,350，小數點以下四捨五入，下同】，另被上訴人得請求上訴人自起訴狀繕本送達翌日即105年5月20日起至返還上開占用之土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利為89元【120×（55.99＋58.55＋63.80）×5%÷12＝89】，逾此範圍之請求，則為無理由。
七、綜上所述，原審認定被上訴人本於依民法第767條第1項前段、中段及依不當得利之法律關係請求：㈠上訴人應將坐落系爭土地上如原審判決附圖所示編號120(1)面積55.99平方公尺之水泥地刨除、編號120(2)面積58.55平方公尺之地上物、編號120(3)面積63.80平方公尺之加強磚造石棉瓦建物拆除，並將土地返還被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人5,35
0 元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年5月20日起至返還前項土地之日止，按月給付被上訴人89元之範圍內，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。除被上訴人於本院減縮請求拆除部分應予更正外，其餘經核並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，請求就原判決廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 25 日
民事第一庭 審判長 法 官 張浴美
法 官 朱慧真法 官 黃立昌以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 10 月 25 日
書記官 王聖貿