臺灣南投地方法院民事判決 106年度簡上字第13號上 訴 人 李顯文上 訴 人 江志明共 同訴訟代理人 吳萬春律師被上訴人 財政部國有財產署法定代理人 曾國基訴訟代理人 陳晉徹複代理人 林永松複代理人 鄭怡庭被上訴人 曾雅惠被上訴人 黃月嬌追加被告 劉榮倉追加被告 陳玉杏上三人共同訴訟代理人 劉家妤追加被告 葉慧珍追加被告 黃裕民追加被告 黃舒榆追加被告 黃鈺茗追加被告 黃勇智（即黃金川之承受訴訟人）追加被告 黃淑慧（即黃金川之承受訴訟人）追加被告兼上二人法定代理人 阮美秀（即黃金川之承受訴訟人）追加被告兼上六人共同訴訟代理人 黃裕堂上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國105年12月12日本院埔里簡易庭105年度埔簡字第116號第一審判決提起上訴，本院合議庭於民國107年8月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認上訴人所有坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地對於同段215地號、同段217地號及同段1006地號土地就如附圖一即南投縣埔里地政事務所複丈日期民國106年6月26日土地複丈成果圖所示編號Ｂ3面積7.55平方公尺、編號Ｂ1面積11.75平方公尺及編號Ｂ2面積6.91平方公尺土地有通行權存在。
被上訴人財政部國有財產署、被上訴人黃月嬌應容忍上訴人於前項土地上鋪設道路（含架橋）及通行使用，不得為妨礙上訴人等人舖設道路（含架橋）及通行使用之行為。
上訴人其餘之訴及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：㈠按簡易訴訟程序之第二審為訴之變更或追加，非經他造同意
，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限；民事訴訟法第436條之1第3項、第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91 年度台抗字第648號判決意旨參照）。經查，本件上訴人於106年1月5日、106年3月2日民事上訴狀、民事陳報狀之備位第二上訴聲明，主張對追加被告劉榮倉、陳玉杏、葉慧珍、黃裕堂、黃裕民、黃舒榆、黃鈺茗、黃金川之上開土地有通行權，並請求追加被告劉榮倉、陳玉杏、葉慧珍、黃裕堂、黃裕民、黃舒榆、黃鈺茗、黃金川應將容忍上訴人於其土地上鋪設道路及通行，除關於追加被告黃裕堂、黃裕民、黃舒榆、黃鈺茗、黃金川部分，其等均不同意上訴人追加其等為被告。查上訴人追加備位之訴均係在確認其等所有坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地，南投縣○○鄉○○段以下均簡稱為新興段）為袋地，且對鄰地有無通行權，係基於同一基礎事實所為，就其系爭土地是否為袋地之事實及前已提出之證據資料均可加以利用，依前揭規定，應予准許。
㈡次按，確認法律關係成立或不成立之訴，非上訴人有即受確
認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨參照）。本件上訴人主張其所有系爭土地為袋地，對鄰地即中華民國所有而由被上訴人財政部國有財產署管理之新興段217地號、新興段1006地號土地、被上訴人曾雅惠所有之新興段218號土地、被上訴人黃月嬌所有之新興段215地號、新興段220-1地號、新興段211地號土地及追加被告劉榮倉所有之新興段209地號、追加被告陳玉杏所有之新興段208地號、追加被告葉慧珍所有之新興段206地號，以及追加被告黃金川（嗣於民國106年7月25日死亡，由追加被告阮美秀、黃勇智、黃淑慧承受訴訟）、黃裕堂、黃裕民、黃舒榆、黃鈺茗所共有之新興段230-1地號土地有通行權存在，除追加被告阮美秀、黃勇智、黃淑慧、黃裕堂、黃裕民、黃舒榆、黃鈺茗同意上訴人通行新興段230-1地號土地，並無確認利益，而欠缺權利保護必要，應予駁回外，被上訴人及其餘追加被告等人均否認上訴人之請求，則上訴人就被上訴人及其餘追加被告等人之土地是否有通行權存在，仍陷於不明確之狀態，致上訴人私法上之地位有受侵害之危險，而此不明確之狀態可以透過確認判決除去，是上訴人對被上訴人及追加被告提起確認通行權存在之訴，即有確認利益，應予准許，應先敘明。
㈢又按，按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人
或其他依法令應續行訴訟之人承受訴訟以前當然停止。民事訴訟法第168條定有明文。第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人亦得聲明承受訴訟。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。民事訴訟法第175條、第176條亦有明定。經查，追加被告黃金川於本院審理中之106年7月25日死亡，其繼承人為阮美秀、黃勇智、黃淑慧等三人，嗣經上訴人於106年9月7日具狀聲明由黃金川之繼承人即阮美秀、黃勇智、黃淑慧承受訴訟，此有民事承受訴訟聲明狀、黃金川除戶謄本及阮美秀、黃勇智、黃淑慧現戶戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第353至357頁），核與前開規定相符，已生承受訴訟之效力。
㈣本件追加被告葉慧珍、黃裕堂、黃裕民、黃舒榆、黃鈺茗、
阮美秀、黃勇智、黃淑慧，均經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人部分：㈠上訴人於原審起訴主張：
⒈上訴人李顯文、江志明共有系爭土地並未臨接公路，原均
經由新興段219地號土地通行被上訴人國有財產署管理之新興段217地號、新興段1006地號土地、被上訴人曾雅惠所有新興段218地號土地通行至公路，通行即如南投縣埔里地政事務所（下稱埔里地政事務所）土地複丈日期105年8 月18日之複丈成果圖（見原審卷第195頁）所示編號Ａ1土地，面積14.51平方公尺、及新興段1006地號編號Ａ3土地，面積6.67平方公尺，及被上訴人曾雅惠所有新興段218 地號如編號Ａ2所示土地，面積2.42平方公尺。惟被上訴人曾雅惠於102年7月標得新興段218地號土地後，即在該土地上以鐵架圍籬阻隔前開通行道路，嚴重影響上訴人對於土地農作之耕作，又茶樹之耕作管理、施肥及採收工作均需使用車輛為運輸工具，故請求2.5公尺寬度之通行道路（即如附圖一埔里地政事務所106年6月26日之土地複丈成果圖，下稱附圖一）所示編號Ａ1及Ａ3部分，而該通行部分均有水溝流經該處，上訴人以架橋方式通行被上訴人財政部國有財產署所有新興段217、1006地號土地，不影響該等土地作為溝渠使用之原本功能，亦不會因上訴人通行而受損害，縱有損害亦屬輕微；且通行新興段218地號土地之部分屬水流交匯處的尖角位置，其利用效益極小，面積僅有2.42平方公尺，對新興段218地號土地妨害亦屬輕微。
⒉上訴人共有之系爭土地，與被上訴人黃月嬌所有之新興段
215、220-1地號土地，於35年間均屬訴外人李添丁所有，當時上開土地均未鄰接公路，需透過新興段217地號土地始能通行至公路。被上訴人黃月嬌於78年5月3日買受新興段215地號及分割前新興段220地號土地，該土地已是袋地狀態，故系爭土地非屬土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，無民法第789條之適用；被上訴人黃月嬌之前手訴外人劉順亨則係於71年9月2日買受前開土地，劉順亨在買受前開土地時，與新興段209、210及211地號土地，原所有權人即訴外人李響或李添丁等人並無關係，從而，新興段209、210、211地號土地所有權人，即無提供通行道路之義務，因此，劉順亨買受新興段215地號土地之前，確屬未臨接道路之袋地，自不會因嗣後被上訴人黃月嬌買受及分割取得新興段215地號土地，而造成新興段220地號等土地未臨接公路，被上訴人等人主張系爭土地係因讓售部分土地給劉順亨，導致土地未能通達公路尚非事實，倘欲行使通行權之必要，應選擇對周圍地損害最少之處所及方法為之，即架橋通行西南側新興段217地號土地，實屬對周圍地損害最少之處所。
⒊如原審卷第397頁地籍圖謄本上所示橙色標示部分，現狀
雖屬道路狀態，惟僅供新興段236、237、208、209、211地號土地所有權人通行之用，其非屬司法院大法官會議釋字第400號解釋意旨所稱供「不特定之公眾通行」之用，自非屬既成道路；且新興段211、209、208、206、230-1地號土地係私人所有之鄉村區建築用地，並非公路用地或既成道路，該等土地雖有舖設瀝青舖面，且經由新興段21
5、220-1地號可通達上訴人所有系爭土地，惟新興段208、209、211地號土地之路面係為該等土地所有人自己通行方便而舖築之私設巷道，僅供被上訴人黃月嬌家族進出住居處所之用，非供公眾通行用之道路，即非民法第787條所稱之公路；而新興段208、209地號土地所有權人即追加被告劉榮倉、陳玉杏亦均表示不同意上訴人通行其所有土地，上訴人仍需通行被上訴人財政部國有財產署管理之新興段217地號土地，始能通達公路。
⒋被上訴人黃月嬌指稱新興段221地號土地所有人均願供上
訴人通行，上訴人應通行新興段221、225及213地號土地以至公路，並提出訴外人李建雄等人書立之同意書，惟其上所載內容係為「同○○○鄉○○○○道路工程」，並非同意上訴人通行渠等所有土地，且新興段221號土地所有權人即訴外人黃玉英拒絕上訴人通行，亦非對周圍地害最少之處所及方法，自非有理由。
⒌爰依民法第787條之規定，提起本件，並聲明：
⑴先位聲明：
①確認上訴人就所有系爭土地，對於被上訴人財政部國
有財產署管理之新興段217地號如原審卷第195頁埔里地政事務所複丈日期為105年8月18日之土地複丈成果圖所示編號Ａ1面積14.51平方公尺、新興段1006地號編號Ａ3面積6.67平方公尺土地通行權存在。②被上訴人財政部國有財產署應容忍上訴人於前項土地
上舖設道路（含架橋）及通行使用，不得為妨礙上訴人等人舖設道路（含架橋）及通行使用之行為。
③確認上訴人就系爭土地，對於被上訴人曾雅惠所有同
段218地號如原審卷第195頁埔里地政事務所複丈日期為105年8月18日之土地複丈成果圖所示編號Ａ2面積
2.42平方公尺土地通行權存在。④被上訴人曾雅惠應將前項土地上之鐵架圍籬拆除，並
應容忍上訴人於前項土地上舖設道路（含架橋）及通行使用，不得為妨礙上訴人等人舖設道路（含架橋）及通行使用之行為。
⑵備位第一聲明：
①確認上訴人就所有系爭土地，對於被上訴人財政部國
有財產署管理之新興段217地號如原審卷第195頁埔里地政事務所複丈日期為105年8月18日之土地複丈成果圖所示編號Ｂ1面積11.75平方公尺、新興段1006地號編號Ｂ2面積6.91平方公尺土地通行權存在。②被上訴人財政部國有財產署應容忍上訴人於前項土地
上舖設道路（含架橋）及通行使用，不得為妨礙上訴人等人舖設道路（含架橋）及通行使用之行為。
③確認上訴人就所有系爭土地對於被上訴人黃月嬌所有
新興段215地號如原審卷第247頁土地複丈成果圖所示編號Ｂ面積8平方公尺（以實測為準）土地通行權存在。
④被上訴人黃月嬌應容忍上訴人於前項土地上舖設道路
（含架橋）及通行使用，不得為妨礙上訴人等人舖設道路（含架橋）及通行使用之行為。
⑶備位第二聲明：
①確認上訴人就所有系爭土地，對於被上訴人黃月嬌所
有新興段如即原審卷第249頁之土地複丈成果所示新興段200-1地號黃色標示部分，面積78.8平方公尺及新興段215地號土地黃色標示部分面積106平方公尺（均以實測為準）土地通行權存在。
②被上訴人黃月嬌應容忍上訴人於前項土地上舖設道路
及通行使用，不得為妨礙上訴人等人舖設道路及通行使用之行為。
㈡上訴人於本院之補充陳述：
⒈依地籍圖內容觀察，李添丁所有坐落重測後為新興段215
、219、220地號及220-1地號之土地（重測前為南投縣○○鄉○○段○○○○○○號、286地號及202-8地號），並未鄰接公路，應有民法第787條第1項所稱「公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用」之情形。而前項土地西南側有一條約一公尺寬的水溝，水溝旁即為約8公尺寬的投31號縣道。至於東北側部分，至少需通行新興段211、209、208、
206、230-1地號等土地，始能到達庄頭內的道路。倘李添丁有行使通行權必要，即應依民法第787條第2項規定，選擇對周圍地損害最少之處所及方法為之。由於系爭跨越西南側約一公尺寬的水溝，即能通達公路，自屬對周圍地損害最少的通行處所及方法，是以應認架橋通行西南側的新興段217地號土地，始符合民法第787條規定的立法本旨；李添丁依民法第787條規定，既然只能通行新興段217地號土地以至公路，自不得同時主張通行新興段208地號等土地，亦即新興段208地號等土地所有權人並無義務提供土地供李添丁通行。被上訴人黃月嬌買受系爭土地之前，新興段208地號等土地所有權人並無義務提供土地供李添丁通行之用。嗣後被上訴人黃月嬌雖經買受系爭土地，土地所有人雖有改變，惟土地未臨接公路的事實狀態並無任何改變，新興段208地號等土地所有權人，自亦不會因而轉變為有義務提供土地供李添丁或上訴人等二人通行之用；經查如本院第29頁地籍圖謄本黃色標示之新興段209地號、208地號、206地號及230-1地號土地編號Ｅ、Ｆ、Ｇ及Ｈ等處土地，現狀雖屬道路狀態，惟其僅係供新興段236、237、208、209及211地號土地所有權人通行之用。亦即係供『特定之私人』通行之用，其非供前揭大法官解釋意旨所稱『不特定之公眾通行』之用至為顯然，自非屬既成道路，亦非民法第787條第1項所謂公路。至於新興段211地號土地編號Ｄ部分之土地，則屬外庭院(按三合院正廳與屋圍牆間，其距離有一定之尺寸定制)，並非道路。新興段211、209、208、206、230-1地號等土地，均屬私人土地，且為鄉村區建築用地，並非公路用地或既成道路，且無義務提供原土地所有權人李添丁通行之用。因此，新興段215、219、220地號土地分割轉讓前，仍屬不通公路之袋地。如埔里地政事務所106年6月26日複丈成果圖（見本院卷第263頁，下稱附圖二）所示編號Ｃ5面積12.51平方公尺、Ｃ6面積16.82平方公尺、Ｃ8面積61.1 8平方公尺、Ｃ9面積27.71平方公尺土地，係供新興段211 等地號土地所有權人通行使用，性質上係屬「私設巷道」，且僅供該等數戶人家通行使用，並非民法第787條第1項所稱之「公路」。被上訴人財政部國有財產署指稱該等土地為「公路」殊屬誤會，原審不察誤為適用民法789條規定，所為判決即非適法。
⒉本件上訴人所有系爭土地原已通行其祖母所有新興段219
地號土地，跨越新興段217地號之溝渠，再經由新興段218地號土地以至公路（即131號縣道），通行權道路所需使用的土地面積僅有23.59平方公尺，其中築橋跨越溝渠不影響原土地用途部分之面積為21.17平方公尺，受通行道路影響的僅有2.42平方公尺（即如附圖一所示編號Ａ2，為被上訴人曾雅惠所有新興段218地號土地），應認為對周圍地損害最少之處所及方法。倘本院認定系爭土地有類推適用民法第789條規定必要，應儘量通行同一所有權人所有土地，則請准賜判如備位第一上訴聲明所示，即為通行如上訴狀附圖一所示Ｂ（面積約7平方公尺，以實測為準）、Ｂ1面積11.75平方公尺及Ｂ2面積6.91平方公尺土地。倘本院仍認系爭土地有民法第789條之適用，且應通行被上訴人黃月嬌所有新興段220-1地號、215地號土地，追加被告陳榮倉等人所有新興段206、209、210、211及230-1地號土地，則請賜判如備位第二上訴聲明。
⒊被上訴人財政部國有財產署指稱新興段215地號土地東側
有臨接新興巷既成巷道乙節，經查尚非事實，被上訴人財政部國有財產署亦未就上開事實為必要的舉證證明，其主張之事實即非可採。另前開巷道與新興段215地號土地有高低落差約6、7公尺，亦無法供通行使用。
⒋上訴聲明：
⑴先位上訴聲明：
①原判決廢棄。
②確認上訴人就所有系爭土地對於新興段217地號、新
興段218地號及新興段1006地號等土地如附圖一所示編號Ａ1面積14.51平方公尺、Ａ2面積2.42平方公尺及Ａ3面積6.67平方公尺土地通行權存在。
③被上訴人財政部國有財產署應容忍上訴人於前項土地
上舖設道路(含架橋)及通行使用，不得為妨礙上訴人等人舖設道路(含架橋)及通行使用之行為。
④被上訴人曾雅惠應坐落新興段218地號土地上如附圖
一所示編號Ａ2面積2.42平方公尺土地上之鐵架圍籬拆除，並容忍上訴人於前項土地上舖設道路(含架橋)及通行使用，不得為妨礙上訴人等人舖設道路(含架橋)及通行使用之行為。
⑤第一、二審訴訟費用由被上訴人財政部國有財產署、曾雅惠負擔。
⑵備位第一上訴聲明：
①原判決廢棄。
②確認上訴人就所有系爭土地對於新興段215地號、新
興段217地號及新興段1006地號土地上如附圖一所示編號Ｂ1面積11.75平方公尺、Ｂ2面積6.91平方公尺及Ｂ3面積7.55平方公尺土地通行權存在。
③被上訴人財政部國有財產署、黃月嬌應容忍上訴人於
前項土地上舖設道路(含架橋)及通行使用，不得為妨礙上訴人等人舖設道路(含架橋)及通行使用之行為。
④第一、二審訴訟費用由被上訴人財政部國有財產署、黃月嬌負擔。
⑶備位第二上訴聲明：
①確認上訴人就所有系爭土地對於新興段220-1、215、
211、209、208、206及230-1地號土地上如附圖二所示編號Ｃ1面積70.13平方公尺、Ｃ2面積66.57平方公尺、Ｃ3面積1.6平方公尺、Ｃ4面積19.56平方公尺、Ｃ5面積12.51平方公尺、Ｃ6面積16.82平方公尺、Ｃ8面積61.18平方公尺、Ｃ9面積27.71平方公尺及Ｄ面積26.45平方公尺土地通行權存在。
②被上訴人黃月嬌應將坐落新興段215地號上如附圖二
所示編號Ｄ面積26.45平方公尺土地上之鐵皮棚架拆除；將編號Ｃ1面積70.13平方公尺、Ｃ2面積66.57平方公尺土地上的農作物鏟除。
③被上訴人黃月嬌、追加被告陳玉杏、劉榮倉、葉慧珍
、黃金川、黃裕堂、黃裕民、黃舒榆、黃鈺茗應容忍上訴人於前項土地上舖設道路及通行使用，不得為妨礙上訴人等人舖設道路及通行使用之行為。
④第一、二審訴訟費用由被上訴人黃月嬌及追加被告陳
玉杏、劉榮倉、葉慧珍、黃金川、黃裕堂、黃裕民、黃舒榆、黃鈺茗等人負擔。
三、被上訴人及追加被告抗辯部分：㈠被上訴人財政部國有財產署抗辯部分：
⒈原審抗辯意旨略以：
⑴上訴人共有之系爭土地雖未臨接道路，惟新興段215、
219、220地號土地，於35年間皆為李添丁所有，嗣新興段215地號土地因分割轉載，於71年間由劉順亨及李響共有；新興段220地號土地於69年間因繼承而由李響及李正立共有，被上訴人黃月嬌因買賣於78年取得新興段215地號土地所有權及新興段220 地號土地持分2分之1與李響共有，於89年間李響將其應有部分贈與上訴人，又於90年間因分割而增加新興段220-1地號土地，登記所有人為被上訴人黃月嬌；依現場略圖觀之，新興段215地號土地已鄰接道路，可對外聯絡通行，系爭土地係因土地一部讓與，而致與公路無適宜聯絡，不能為通常使用，依民法第789條第1項之規定，上訴人僅得通行與之有讓與關係之土地，而不得通行其他相鄰土地。
⑵並聲明：上訴人之訴駁回。
⒉本院之補充抗辯：
⑴依埔里地政事所提供之光復後登記簿謄本暨電子處理前
舊簿記載，上訴人共有之系爭土地(重測前新城段220-8地號)及新興段215、219地號等3筆土地(重測前新城段286-1、286地號)於35年間所有權人皆為李添丁，嗣新興段215地號土地因分割轉載，於71年間由劉順亨及李響共有；新興段220地號土地於69年間因繼承由李響及李正立共有，復被上訴人黃月嬌因買賣於78年取得新興段215地號土地所有權及同段220地號土地持分二分之一權利與李響共有；次依系爭土地異動索引，於89年間李響所有持分贈與上訴人，又於90年因分割增加新興段220-1地號土地，登記所有人為被上訴人黃月嬌，即原新興段220地號土地之共有人。是以，上訴人共有之系爭土地與新興段215及220-1地號土地，原同屬一人所有。
⑵且依被上訴人南投辦事處勘查現場略圖及照片，新興段
215地號土地已鄰接道路可對外聯絡通行，依民法第789條規定，系爭土地至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，即新興段215、220地號土地，而不得通行其他周圍之土地，縱使該周圍地係損害最少之處所及方法亦然，且原審判決亦判斷上訴人通行至新興段
215 地號土地後，即可通行現有之修正巷巷道與131縣道公路聯絡，該巷道已供公眾往來使用多年，地主於鋪設修正巷道路時亦無反對，目前亦暢行無阻。
⑶綜上，上訴人共有之系爭土地有民法第789條規定之適
用，亦可由與之有讓與關係之新興段220-1、215地號土地南側通道對外聯絡通道，故上訴人先位上訴聲明及備位第一上訴聲明，主張確認於被上訴人管理之新興段21
7、1006地號國有土地部分面積有通行權存在，顯於法不符；又上訴人於先位及備位第一上訴聲明主張共有之系爭土地，無民法789條規定之情形，卻又於備位第二上訴聲明請求倘有民法第789條規定之適用，請求判決如備位第二上訴聲明云云。惟上訴人於原審時於民事準備書二狀備位第二聲明請求確認於他人所有之同215、220-1地號土地有通行權存在，且原審亦認為上訴人之請求為有理由應予准許，已判決確認上訴人於新興段21
5、220-1地號土地有通行權存在，現上訴人又因不服原審判決而上訴，上訴人之請求豈不自相矛盾致徒增訟累。
⑷並聲明：上訴人之上訴駁回。
㈡被上訴人黃月嬌抗辯部分：
⒈原審抗辯意旨略以：
⑴系爭土地之所以不能通行公路，是由上訴人之任意行為
所致，上訴人先前均經由新興段221地號土地通行（即「新城村第6鄰農路改善工程」所在之道路）至公路，該土地地主原同意讓上訴人通行，然上訴人竟在未得新興段221號土地所有權人即訴外人黃玉英同意下，擅自舖設水泥道路，致黃玉英拒絕上訴人再通行，並於原本通行道路上架設圍欄。又上訴人為順利採收茶葉，仍通行新興段221地號土地，顯見上訴人仍可通行新興段221地號土地之方式達成其通行目的，上訴人捨現有之通行方式不用，而向被上訴人等主張通行權，係屬權利濫用。
⑵被上訴人黃月嬌之新興段220-1地號土地與系爭土地，
係由同一地號土地分割出來，若上訴人欲通行新興段215地號土地以至公路，必經過追加被告劉榮倉、陳玉杏所有之新興段208、209地號土地，然上開兩人已表示不願讓上訴人通行，因此，通行新興段215地號土地對外連接至公路，並不可採。
⑶並聲明：上訴人之訴駁回。
⒉本院之補充抗辯：
⑴系爭土地應依民法第789條規定認定其通行方案。
⑵縱認上訴人對被上訴人黃月嬌所有之新興段215地號土
地有通行權，亦應選擇損害最少之通行方法，並支付通行所生損害之償金。
⑶希望上訴人走原來的路就好，上訴人與新興段230地號
地主交惡，應該與該地主協商，而不是另闢道路，且系爭土地的高低落差真的很大，硬要開路會造成很大的損害。
⑷並聲明：上訴人之上訴駁回。
㈢被上訴人曾雅惠抗辯部分：
⒈原審抗辯意旨略以：
⑴上訴人要求通過新興段1006地號土地係河川地，屬被上
訴人財政部國有財產署所有，於87年間，魚池鄉公所為清除淤泥，於未得土地所有人同意下，架設水泥橋作為清除淤泥之用，該水泥橋非供上訴人長久通行之用，且上訴人可於新興段219、217、1006地號土地架設水泥橋直通公路，無須經過被上訴人曾雅惠所有之新興段218地號土地。
⑵縱認上訴人對被上訴人曾雅惠所有之新興段218地號土
地有通行權，亦應選擇損害最少之通行方法，並支付通行所生損害之償金。
⑶並聲明：上訴人之訴駁回。
⒉本院之補充抗辯：
⑴上訴人之系爭土地應通行其原來通行的道路（即「新城村第6鄰農路改善工程」所在之道路）。
⑵原審判決已詳述系爭土地與新興段215、220-1地號土地
原同屬一人所有，且在新興段215地號東南側已與通道相連接至131縣道，上訴人稱該處有高低落差6、7公尺無法通行，並非事實；而上訴人於102年底於新興段219地號施工，將落差14、15公尺近90度之陡坡開挖成農路，而竟稱此為舊有農路，亦與事實不符；上訴人捨原審判決認定之平坦道路，而辯稱新興段215地號與131縣道相連處有高低落差6、7公尺不能通行，卻要求通行高低落差有14 、15公尺之新興段219地號土地，說法自相矛盾。
⑶上訴人先位聲明及備位第一聲明之通行方案，該處為兩
水溝匯流處，只要較大雨勢就會阻塞溢流，造成131縣道封路，致用路人不便，並危害下游住家、農田財損，如要在此處架設空橋，對人命、財損必有影響。
⑷並聲明：上訴人之上訴駁回。
㈣追加被告黃裕堂、黃裕民、黃舒榆、黃鈺茗、阮美秀、黃勇智、黃淑慧之抗辯則以：
⒈同意上訴人通行新興段230-1地號土地上的道路。
⒉並聲明：上訴人追加之訴駁回。
㈤追加被告劉榮倉、陳玉杏抗辯則以：
⒈附圖二編號Ｃ4、Ｃ5、Ｃ6所示之土地為建築用地，無法讓上訴人通行。
⒉並聲明：上訴人追加之訴駁回。
四、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，認定上訴人所有之系爭土地，與被上訴人黃月嬌所有之新興段215及220-1地號土地，既係原同屬一人所有，因上開之讓與及分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，則依民法第789條第1項規定，上訴人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，因而判決：㈠確認上訴人對被上訴人黃月嬌所有新興段215及220-1地號土地如原審判決附圖所示2.2公尺寬度通行方案㈢編號Ｃ1面積70.13平方公尺、編號Ｃ2面積94.76平方公尺部分之通行權存在。㈡被上訴人黃月嬌應容忍上訴人在上開通行權範圍土地上舖設道路通行，且不得設置障礙物或為任何妨礙上訴人通行之行為。㈢上訴人其餘之訴駁回。㈣第一審訴訟費用由被上訴人黃月嬌負擔二分之一，餘由上訴人負擔。㈤原審判決第二項得假執行。上訴人不服原審判決，提起上訴，兩造上訴聲明及答辯聲明如前述。
五、本院之判斷：㈠上訴人主張其等共有系爭土地，與被上訴人國有財產署所管
理之國有新興段217、1006地號土地，及被上訴人曾雅惠所有之新興段218地號土地，暨被上訴人黃月嬌所有之新興段
215、220-1地號土地相毗鄰，上訴人所共有之系爭土地四周為他人土地圍繞，與公路並無適宜之聯絡，為袋地等情，為兩造所不爭執，且據上訴人提出土地登記第一類謄本、照片等件為證（見原審卷第27頁至35頁），並經原審法院於105年8月18日會同兩造履勘現場，製有勘驗筆錄及現場照片在卷可參（見原審卷第139頁至177頁），應堪採信。
㈡又上訴人就確認其系爭土地之通行權存在，先位聲明主張如
附圖一所示通行方案㈠，備位第一聲明主張如附圖一所示通行方案㈡，備位第二聲明主張如附圖二所示通行方案㈢；則均為被上訴人及追加被告所否認，並以前詞置辯；故本件兩造爭執之重點厥為：⒈系爭土地是否因讓與、分割而成為袋地？⒉如是，其就相鄰土地之損害最少之通行方案為何？如否，其就相鄰土地之損害最少之通行方案為何？本院之判斷，說明如下述。
㈢系爭土地原為袋地，並非因嗣後之讓與、分割而成為袋地：
⒈按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致
不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。民法第789條第1項定有明文。其立法旨趣，乃在於土地所有人為土地一部之讓與或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決。故如土地原為袋地，縱其有讓與、分割之情事，而並非因讓與、分割而成為袋地者，即無該條項規定之適用。
⒉次按，公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法
律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（大法官釋字第400號解釋理由書、最高法院89年度台上字第1020號裁判意旨參照）。又按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。本件被上訴人財政部國有財產署、曾雅惠主張如附圖二編號Ｃ4、Ｃ5、Ｃ6、Ｃ7、Ｃ8部分之土地以及埔里地政事務所複丈日期為107年7月2日之土地複丈成果圖（見本院卷第608頁，下稱附圖三）編號Ｅ1、Ｅ2、Ｅ3部分之土地，以及被上訴人黃月嬌、曾雅惠主張上訴人原來通行「新城村第6鄰農路改善工程」之道路，為具有公用地役關係之既成道路或經主管機關公告為現有巷道部分，自應由其等就上開土地係既成道路或既成巷道乙節，負舉證責任。
⒊又新興段215、219地號土地及系爭土地（重測前新城段28
6-1、286及202-8地號）土地，於35年間原為李添丁單獨所有。嗣新興段219地號土地及系爭土地70年6月24日因繼承登記而均由李響及李正立共有（應有部分均各1/2），嗣李正立於71年10月12日將其應有部分2分之1以買賣為原因移轉登記予劉順亨；新興段219地號於71年12月20日分割出新興段215地號，而新興段215於71年12月22日因分割轉載，登記為劉順亨及李響共有（應有部分各1/2），並於72年1月15日登記由劉順亨取得新興段215所有權全部；被上訴人黃月嬌則於78年6月1日因與劉順亨買賣而登記取得新興段215地號土地所有權全部，及系爭土地應有部分1/2（與李響共有）。嗣李響於89年7月26日將其所有系爭土地應有部分1/2，以贈與為原因移轉登記予上訴人二人，而系爭土地於90年4月20日因分割而增加新興段220-1地號土地，分割後系爭土地登記為上訴人二人共有，而新興段220-1地號則登記為黃月嬌所有等情，為兩造所不爭執，且有上訴人所提土地登記第一類謄本及被上訴人國有財產署所提臺灣省南投縣土地登記簿及異動索引資料查詢、土地建物查詢資料在卷可參（見原審卷第27頁至33頁、第103頁至131頁、本院卷第91、93頁），堪信為真。上訴人所有之系爭土地，與被上訴人黃月嬌所有之新興段215、220-1地號土地，固原同屬一人所有，惟其是否有因上開之讓與及分割，致與公路無適宜之聯絡，而不能為通常使用之情形，則應視被上訴人黃月嬌取得新興段215地號土地時，新興段215地號是否已與公路有適宜之聯絡，得為通常使用而斷；如被上訴人黃月嬌取得新興段215地號土地時，新興段215地號與公路並無適宜之聯絡，而不能為通常使用，則系爭土地原屬袋地，並非因被上訴人黃月嬌取得新興段215地號土地而成為袋地，即無民法第789條第1項規定之適用。
⒋關於被上訴人財政部國有財產署、曾雅惠所主張如附圖二
編號Ｃ4、Ｃ5、Ｃ6、Ｃ7、Ｃ8部分之土地，不能認定為既成道路或現有巷道：
⑴原審法院於105年8月18日會同兩造履勘現場，由131縣
道○○○巷00號至同巷被上訴人黃月嬌所有20號三合院，據地政人員稱該三合院與215地號有銜接，原審法院沿修正巷走向被上訴人黃月嬌所有新興段215地號，其上種植茶樹，沿新興段220之1與221地號間有約1公尺寬之泥土道路可通至上訴人之系爭土地，上訴人之系爭土地上種植茶樹及檳榔，與新興段221地號間有鐵絲圍籬，上訴人稱系爭土地係作為農用等情，固然有原審法院勘驗筆錄及現場照片在卷可佐（見原審法院卷第147頁至177頁），惟上開「由131縣道○○○巷00號至同巷被上訴人黃月嬌所有20號三合院」是否為既成道路或現有巷道，並未經原審調查。
⑵又新興段206、208、209、211、215、220-1、226、230
-1地號土地並未經主管機關南投縣政府或魚池鄉公所認定為現有巷道乙節，業據南投縣政府106年10月12日府工養字第1060211937號函覆本院在卷（見本院卷第419頁）。
⑶至上開南投縣政府106年10月12日府工養字第106021193
7號函說明四，固稱如附圖二編號Ｃ1~Ｃ4及編號Ｄ為私設通道，編號Ｃ5~Ｃ9為供不特定人士使用之道路等語；惟該圖編號Ｃ9係追加被告黃裕堂等人所共有新興段230-1 地號土地上建物之南方空地（見本院卷第529頁現場照片），而往西經由編號Ｃ8、Ｃ7、Ｃ6、Ｃ5而僅通行至被上訴人黃月嬌住處所坐落之三合院；故該段路面是否僅供其家族之人進出通行便利之用，亦或係供不特定人往來交通之用，並非無疑；而該段路面是否具有公用地役關係及何時具有公用地役關係，亦即該段路面是否符合前揭「為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」、「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」、「經歷之年代久遠而未曾中斷」之要件及該部分土地係何時具備該要件，以及被上訴人黃月嬌於78年6月1日登記取得新興段215地號土地所有權全部之時是否已具有公用地役關係等節，復未經被上訴人財政部國有財產署、曾雅惠聲明或提出其他證據供本院調查、審酌，尚難認定該段道路為既成道路，亦難認定被上訴人黃月嬌於78年6月1日登記取得新興段215地號土地所有權全部之時，該部分土地已具有公用地役關係。
⒌關於被上訴人財政部國有財產署、曾雅惠所主張如附圖三
編號Ｅ1、Ｅ2、Ｅ3部分之土地，不能認定為既成道路或現有巷道：
⑴此部分土地範圍未有相關現有巷道認定乙節，經南投縣
政府107年7月31日府工養字第1070169479號函覆本院在卷（見本院卷第612頁）則該部份土地非經公告為現有巷道乙節，應堪認定。
⑵至於上開函文固認該部分土地屬供公眾通行道路，惟該
段路面是否具有公用地役關係及何時具有公用地役關係，亦即該段路面是否符合前揭公用地役關係之要件及該部分土地係何時具備該要件，以及被上訴人黃月嬌於78年6月1日登記取得新興段215地號土地所有權全部之時是否已具有公用地役關係等節，並未經被上訴人財政部國有財產署、曾雅惠聲明或提出其他證據供本院調查、審酌，尚難認定該段道路為既成道路，亦難認定被上訴人黃月嬌於78年6月1日登記取得新興段215地號土地所有權全部之時，該部分土地已具有公用地役關係。
⒍關於被上訴人黃月嬌、曾雅惠所主張上訴人原來通行「新
城村第6鄰農路改善工程」所在之道路，不能認定為既成道路或現有巷道：
⑴上開農路經本院於107年3月19日會同兩造及埔里地政事
務所人員勘驗結果，其於新興段232、233地號入口處已架設鐵欄杆，其上水泥路面凹凸不平，通行至新興段248-1、246、247地號部分固已鋪設水泥，惟新興段225、221至200地號土地，僅有泥土路，其上有車輪經過之凹痕，有本院勘驗筆錄及現場簡圖及照片在卷（見本院卷第513頁、第517頁、第518-523頁），則該部分農路係其所經過之土地地主曾容忍上訴人通行，嗣後經入口處地主反對而架設鐵欄杆阻止其通行乙節，應堪認定。
⑵上開農路所占用之土地之所有權人如係同意上訴人通行
，則應係出於使用借貸之意思，其等對於所有土地自得嗣後依法終止使用借貸關係，該部分土地之通行與其是否為具有公用地役關係之既成道路或經主管機關公告為現有巷道，尚屬有間；而該部分土地是否構成公用地役關係，仍應由被上訴人黃月嬌、曾雅惠負舉證責任。
⑶惟被上訴人黃月嬌、曾雅惠就此部分農路是否為既成道
路或已公告為現有巷道，並未聲明或提出其他證據供本院調查、審酌，尚難認定該部分土地為既成道路或現有巷道，亦難認定被上訴人黃月嬌於78年6月1日登記取得新興段215地號土地所有權全部之時，該部分土地已具有公用地役關係或經公告為現有巷道。
⒎綜上，系爭土地於被上訴人黃月嬌於78年6月1日登記取得
新興段215地號土地所有權全部之時，尚難認定該部分土地得經由已具有公用地役關係或經公告為現有巷道之鄰地通行至131縣道；故系爭土地原為袋地，並非因嗣後該土地及新興段215地號鄰地之讓與、分割而成為袋地，本件並無民法第789條第1項規定之適用，系爭土地通行至131縣道，其通行方式應依民法第787條規定而為決定乙節，應堪認定。
㈣上訴人共有之系爭土地通行如附圖一編號Ｂ1、Ｂ2、Ｂ3所示之土地，為對相鄰土地之損害最少之通行方案：
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第787條第1項、第2項前段定有明文。
⒉經查：
⑴附圖一編號Ａ1、Ａ3、Ｂ1、Ｂ2分別坐落國有之新興段
217地號及新興段1006地號土地上，現狀均作為水利溝渠使用，其用途係為公共水利之使用，編號Ａ3、Ｂ2之南側即為131縣道，上訴人以架橋方式通行上開土地連絡131縣道，均不致對上開土地再度造成更不利之損害，應堪認定。
⑵附圖一編號Ａ2之面積2.42平方公尺，雖較編號Ｂ3之面
積7.55平方公尺為小，然該處為偏遠山區，土地之利用價值較低，兩者之損害大小相距不大；而附圖一編號Ａ
2 坐落被上訴人曾雅惠所有新興段218地號，現有被上訴人曾雅惠設置之鐵絲網圍牆，而由其耕作使用，而附圖一編號Ｂ3坐落被上訴人黃月嬌所有新興段215地號，該部分西北方為高達數公尺之坡地，其係為臨近溝渠較為低平之土地，現狀為未經耕作而有雜木、雜草之荒蕪地貌，有現場照片在卷（見本院卷第527、528、592頁）；如上訴人通行編號Ａ2之土地連絡131縣道，勢必須拆除被上訴人曾雅惠所設置之圍牆，且上訴人所須架設之二道橋樑，亦並影響被上訴人曾雅惠之耕作、使用，勢將對其造成相當之損害；而若上訴人通行編號Ｂ3之土地，該處既無須拆除任何設施，且上訴人所架設之橋樑亦不影響被上訴人黃月嬌之耕作，所造成損害與不便甚微，又況被上訴人黃月嬌所有新興段215地號土地，尚有可經由該處連絡通行至131縣道而受有利益；故整體而言，上訴人通行編號Ｂ3之土地，較之通行編號Ａ2之土地連絡131縣道，前者顯係對於鄰地所造成損害較小之方式，應堪認定。
⑶上訴人若通行附圖二之通行方案㈢即通行該圖編號Ｃ1
至Ｃ9及編號Ｄ部分，則該圖編號Ｃ1、Ｃ2、Ｃ3、Ｄ所占用被上訴人黃月嬌所有新興段220-1、215地號之面積為70.13平方公尺、66.57平方公尺、1.6平方公尺、26.45平方公尺，均較遠大於通行上開附圖一編號Ａ1、Ａ2、Ａ3或編號Ｂ1、Ｂ2、Ｂ3部分土地之面積總和；而其通行該圖編號Ｃ4、Ｃ5、Ｃ6、Ｃ7、Ｃ8、Ｃ9所占用之被上訴人黃月嬌所有新興段211地號、追加被告陳玉杏、劉榮倉、葉慧珍各單獨所有之新興段208、209、206地號以及追加被告黃裕堂、黃裕民、黃舒榆、黃鈺茗、阮美秀、黃勇智、黃淑慧所共有之230-1地號，均為鄉村區之乙種建築用地（見本院卷第95至103頁），上訴人若通行該等建築用地，對於將來上開土地所有人申請建築房舍，亦將有所影響；故該通行方案較之前述通行上開附圖一編號Ａ1、Ａ2、Ａ3或編號Ｂ1、Ｂ2、Ｂ3部分土地，並非對於鄰地侵害最小之方式，應堪認定。
⒊綜上，本件上訴人就確認其系爭土地之通行權存在，先位
聲明主張通行如附圖一編號Ａ1、Ａ2、Ａ3部分，並非對周圍地損害最少之處所及方法；其備位第一聲明主張通行如附圖一編號Ｂ1、Ｂ2、Ｂ3部分，始為對周圍地損害最少之處所及方法；又上訴人備位第一上訴聲明既有理由，則其備位第二上訴聲明即其於本院追加之訴部分之請求，並無庸再予論駁。
六、綜上所述，原告依民法第787條規定之土地相鄰之法律關係，先位上訴聲明請求確認系爭土地對如附圖一所示編號Ａ1、Ａ2、Ａ3之土地有通行權部分，為無理由，應予駁回；又上訴人追加被告黃裕堂、黃裕民、黃舒榆、黃鈺茗、阮美秀、黃勇智、黃淑慧之追加之訴部分，則欠缺確認利益，亦應予駁回；惟上訴人備位第一上訴聲明：「㈠確認上訴人就所有系爭土地對於新興段215、217及1006地號土地如附圖一所示編號Ｂ1面積11.75平方公尺、編號Ｂ2面積6.91平方公尺及編號Ｂ3面積7.55平方公尺土地有通行權存在。㈡被上訴人財政部國有財產署、被上訴人黃月嬌應容忍上訴人於前項土地上鋪設道路（含架橋）及通行使用，不得為妨礙上訴人等人舖設道路（含架橋）及通行使用之行為。」，為有理由，應予准許；原審判決駁回上訴人備位第一上訴聲明之請求，於法尚有未合，上訴人請求就原判決廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文。
七、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、本件上訴人欲通行鄰地所有人即被上訴人、追加被告等人所有之土地，被上訴人及追加被告等人為防衛其財產權而不同意上訴人之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍，若令敗訴之其等提供土地讓上訴人通行，再命敗訴之其等負擔全部訴訟費用，恐非事理所平，爰依民事訴訟法第81條第2款規定，命由上訴人負擔第一審及第二審訴訟費用，以示公平。
九、據上論結，本件上訴人之上訴及追加之訴，為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第450條、第81條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
民事第一庭 審判長 法 官 林永祥
法 官 朱慧真法 官 黃立昌以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 8 月 31 日
書記官 王聖貿