臺灣南投地方法院民事判決 106年度簡上字第54號上 訴 人 藍玉香訴訟代理人 林伸全律師被上訴人 張良合訴訟代理人 蔡琇媛律師上列當事人間請求履行分割協議事件，上訴人對於民國106 年8月25日本院南投簡易庭106 年度投簡字第224 號民事簡易第一審判決提起上訴，本院於民國107 年6 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠上訴人起訴主張：被上訴人前於民國104 年2 月16日向本院
起訴請求分割兩造共有之坐落南投縣○○鎮○○段○○○○段0000地號土地（下稱系爭土地），經本院以104 年訴字第
146 號分割共有物事件受理。於該案審理程序中，兩造於10
4 年9 月17日之調解期日經調解委員協調後，由調解委員書立調解內容（見原審卷第23頁；下稱系爭初步調解內容），就系爭土地分割達成下列共識即系爭分割協議書內容為：⑴分割位置分配：編號A 部分、面積2,091 平方公尺土地由上訴人分得，編號B 部分、面積18,943平方公尺土地由被上訴人分得。⑵編號B 部分土地內有一墳墓，上訴人同意協助被上訴人找尋墓地主人。⑶目前由上訴人在耕種之農地地上物，上訴人答應在土地分割完畢後6 個月內自行收成，逾期視同放棄。⑷將來被上訴人開發編號B 部分土地時，上訴人同意先提供水電給被上訴人使用，但費用由被上訴人負擔。⑸本件聲請程序費用各自負擔。⑹現有道路兩造必須保留暢通，不得任意圍堵，並經兩造同意簽名。上開調解內容及分割方案並經水里地政事務所製作附圖，足認兩造確已就系爭土地之分割方法達成分割協議，雖被上訴人事後又以系爭土地上之墳墓問題為由，拒絕出席後續調解期日，並拒絕簽署調解筆錄，嗣後又撤回前案，亦無礙兩造就系爭土地分割方法業已達成分割協議之事實。又被上訴人尚未完成系爭土地之分割，即於106 年1 月間進行整坡作業，上訴人自有權拒絕。另訴外人即上訴人之女陳翠霞之簡訊內容，本意係請被上訴人盡快辦理分割手續方能進行整坡作業，至於兩造間有無成立系爭土地之分割協議，應由法院依上訴人所提之證據資料為斷，與該簡訊內容無關。爰依系爭分割協議書，提起本訴。並於原審聲明：被上訴人應偕同上訴人就兩造共有系爭土地，依系爭分割協議書辦理所有權分割登記，即如附圖所示：編號57-3⑴部分、面積2,091 平方公尺土地分歸上訴人單獨取得，編號57-3部分、面積18,943平方公尺土地分歸被上訴人單獨取得。
㈡上訴人於本院補稱：本院104 年訴字第146 號分割共有物事
件審理程序中，兩造於104 年9 月17日就系爭初步調解內容成立系爭分割協議，並同意將系爭分割協議書所載之調解內容送水里地政事務所複丈製作成果圖後擇期再寫調解筆錄，嗣於104 年12月8 日調解期日，兩造均同意雙方取得如水里地政事務所複丈製作成果圖所示之分配位置。此外，被上訴人於105 年11月4 日向集集鎮公所申請系爭土地之整坡作業申請書上記載「現地為辦理協議分割，需辦理整坡作業，清除地表雜草木，供地政單位鑑界，並於土地分割後種植香蕉」，由此可知，關於就系爭土地分割之面積、位置等必要之點兩造已達成合意，依民法第153 條第1 項規定，應認契約已然成立。被上訴人雖事後拒絕簽立調解筆錄，然此僅屬兩造未能成立調解，並無礙於雙方成立私法上契約之事實，原審未察及被上訴人之意思表示並非其單方之陳述或讓步，而係進一步與上訴人達成意思表示合意之分割協議，其判決顯有違誤。退步言之，倘本院認為兩造未成立分割協議，則上訴人為系爭土地之共有人，亦得依法請求裁判分割。
二、被上訴人抗辯：㈠被上訴人於原審陳稱：本院104 年訴字第146 號分割共有物
事件因上訴人拒絕協調遷移系爭土地上之墓地，被上訴人認無繼續訴訟之必要，已於105 年2 月18日具狀撤回該訴訟。
系爭初步調解內容，僅為兩造協商之初步調解內容，非最終調解成立筆錄，兩造又於104 年12月18日進行第二次調解，再由調解委員訂於105 年1 月13日續行調解，益徵兩造間確未達成任何調解協議。故依民事訴訟法第422 條規定，被上訴人於調解期日縱有所謂讓步或陳述，既不得引為本案判決之基礎，舉重以明輕，自不得據此認為兩造有成立系爭分割協議之餘地。又被上訴人於106 年1 、2 月間本擬就系爭土地一部分進行整地及耕種，詎料上訴人一再阻擋被上訴人進入，被上訴人完全無法利用系爭土地，上訴人之女陳翠霞更於106 年4 、5 月間多次於簡訊中陳稱「不能拿當時的調解資料當目前的確定分割圖」、「因為法院未宣判都無效」等語，上訴人不僅自承兩造間並未有協議分割之情事，且於本件起訴前從未有任何請求被上訴人履行系爭分割協議之行為。嗣被上訴人於106 年6 月2 日依土地法第34條之1 規定，將系爭土地全部以新臺幣（下同）1,100 萬元出售予訴外人葉釗育，並於106年6月3日發函上訴人，依法通知其行使優先承買權，惟上訴人於106年6月6日收受存證信函後，並未於10日內表示行使優先承買權，是被上訴人與葉釗育就系爭土地之買賣契約已成立生效等語，並於原審聲明：上訴人之訴駁回。
㈡被上訴人於本院補稱：系爭土地於前案審理程序中，經水里
地政事務所於104 年5 月25日勘驗完畢後繪製複丈成果圖，並於104 年6 月26日函覆本院，由104 年7 月28日準備程序期日被上訴人仍有爭執，兩造並請移付調解乙節，可證兩造間就系爭土地並未成立分割協議。又本院104 年訴字第146號分割共有物事件於104 年9 月17日行調解程序時，調解委員製作並有兩造簽名之系爭初步調解內容，該案受命法官再請水里地政事務所依系爭初步調解內容所載分割分配位置至現場勘驗並製作複丈成果圖（下稱附圖）後，兩造於後續之
104 年12月8日調解期日，雖就系爭土地之分割後分配位置取得共識，惟系爭土地上有一私人墓地，尚須與墓地主人協商等情，遂改於105年1月13日、10 5年2月23日續行調解，嗣被上訴人於105年2月18日撤回該案，兩造於調解期日實未就調解內容全部達成共識，調解未成立。至於南投縣政府函覆被上訴人申請有關系爭土地整坡作業乙節，則僅係針對被上訴人就系爭土地申請整坡作業所提簡易水土保持申報書所為之回覆，實則被上訴人於申請整坡作業前，需先提出簡易水土保持申報書供主管機關審核後，始得據以施做整坡作業，與兩造是否成立分割協議毫無關連等語。
三、原審判決認兩造間就系爭土地，於調解中所作陳述及讓步，並不足認已有成立分割協議，上訴人復未能舉證證明於前案調解不成立後，兩造尚就系爭土地有作何分割之協議，則上訴人主張兩造間就系爭土地已成立分割協議，請求被上訴人履行系爭分割協議，應偕同上訴人就系爭土地，依系爭分割協議書辦理所有權分割登記，如附圖所示編號A 部分、面積2,091 平方公尺土地由上訴人分得，編號B 部分、面積18,943平方公尺土地由被上訴人分得，為無理由，駁回上訴人之訴。上訴人不服提起上訴，並追加備位之訴，先位聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應偕同上訴人就系爭土地依分割協議書辦理分割登記，即附圖所示：編號57-3⑴部分、面積2,
091 平方公尺土地分歸上訴人單獨取得，編號57-3部分、面積18,943平方公尺土地分歸被上訴人單獨取得。備位聲明：
㈠原判決廢棄；㈡系爭土地准予分割，分割方法如附圖所示：編號57 -3 ⑴部分、面積2,091 平方公尺土地分歸上訴人單獨取得，編號57-3部分、面積18,943平方公尺土地分歸被上訴人單獨取得。（備位部分，本院另已裁定駁回）。被上訴人則聲明：上訴暨備位之訴均駁回。
四、兩造間不爭執之事項：
㈠、兩造共有系爭土地，上訴人之應有部分為170868分之16982，被上訴人之應有部分為683472分之615544。
㈡、兩造間共有之系爭土地，被上訴人曾於104 年2 月16日向本院提起分割共有物之訴，由本院104 年度訴字第146 號分割共有物事件審理。該案受命法官於104 年5 月25日會同兩造履勘現場，製有勘驗筆錄、現場照片，並囑託水里地政事務所將測量結果繪製土地複丈成果圖，編號57-3、面積5, 343平方公尺土地，編號57-3(A) 、面積1,34 8平方公尺道路，編號57-3(B) 、面積13,993平方公尺土地，編號57 -3(C)、面積10平方公尺水塔，編號57-3(D) 、面積153 平方公尺建物，編號57-3(E) 、面積11平方公尺廁所，編號57-3(F )、面積155 平方公尺道路，編號57-3(G) 、面積2 平方公尺土地，編號57-3(H) 、面積19平方公尺道路。
㈢、本院104 年度訴字第146 號分割共有物事件於104 年7 月28日行準備程序後，受命法官裁定移送調解（未分調解案號），本院調解委員於104 年9 月17日製作系爭初步調解內容1份，經該案之原告及被告訴訟代理人陳翠霞簽名，該案受命法官並於104 年9 月24日以投院裕民順104 訴146 字第1586
9 號函水里地政事務所，請其依系爭初步調解內容及分割方案，定期通知兩造至現場勘測後繪製分割圖，並請就本件可否依分割方案辦理分割登記表示意見。水里地政事務所於104年11月2日以水地二字第1040006511號函覆土地複丈成果圖，編號57-3、面積18943平方公尺分歸張良合，編號57-3(1)、面積2091平方公尺分歸藍玉香。嗣經受命法官於10 4年11月4日諭知移付調解，分由本院104年度司移調字第82 號調解，由調解委員於104年12月8日製作調解內容1份，經該案原告及被告訴訟代理人陳翠霞簽名，並定於105年1月13 日續行調解，兩造均未到場調解，經改於105年2月23日續行調解，惟張良合於105年2月18日具狀撤回本案分割共有物訴訟，而未製作調解成立筆錄。
五、兩造間爭執之事項
㈠、兩造就系爭土地是否已成立分割系爭土地之協議？
㈡、上訴人主張被上訴人應履行分割協議有無理由？
六、本院得心證之理由：㈠兩造共有之系爭土地，曾由被上訴人於104 年2 月16日向本
院提起分割共有物之訴，由本院104 年度訴字第146 號分割共有物事件審理，本院調解委員於104 年9 月17日曾製作初步調解內容一份即系爭初步調解內容，並於同年12月8 日由調解委員製作調解內容一份，均經兩造簽名於其上，並約定再於105 年1 月13日再調解，嗣經被上訴人於105 年2 月18日具狀撤回本院104 年度訴字第146 號之訴訟，而未製作調解成立筆錄之事實，為兩造所不爭執，並經本院依職權調取本院104 年度訴字第146 號、104 年度司移調字第82號卷宗核閱屬實，堪信為真。
㈡按法官或調解委員雖得酌擬平允方案，然當事人兩造並不受
其拘束（參見吳明軒著民事訴訟法第2 冊第1196頁）。本件本院調解委員於104 年9 月17日所製作之系爭初步調解內容，及於同年12月8 日製作調解內容，均未經法官審核，並為核定，且兩造均有再定調解期日調解之共識，足認本院調解委員於104 年9 月17日所製作之系爭初步調解內容，及於同年12月8 日製作調解內容，調解並未成立。
㈢次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條第1 項前段定有明文。又調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎。民事訴訟法第422 條亦有明文。良以調解委員或法官在調解程序中所為之勸導，旨在促使調解易於成立，當事人於調解時所為之讓步，亦不免有委屈求全或拋棄自己權利之情形，一旦調解不成立，法官及當事人均不受其拘束。易言之，於調解不成立後當事人另行起訴、視為起訴或回復起訴效力後續行程序，法院均不得採為裁判之基礎。是當事人於調解中所為之陳述及讓步，於調解不成立後，法院既不得採為裁判之基礎，則當事人自不得於調解不成立後，以兩造於調解程序中所作之陳述及讓步，而據為主張兩造已達成共識並成立協議。從而上訴人主張兩造間就系爭土地已成立分割協議，為被上訴人所否認，上訴人自應就有利於己之事實，負舉證責任。經查：本院104 年度訴字第146 號分割共有物事件通知兩造於104 年9 月17日行調解程序，由調解委員作成初步調解內容一份，並由被上訴人及上訴人代理人陳翠霞簽名，有系爭初步調解內容及分割附圖附於本院104 年度訴字第146 號卷第60頁至61頁可按，該案受命法官並於104 年9 月24日以投院裕民順104 訴146 字第15869 號函水里地政事務所，請其依系爭初步調解內容及分割方案，定期通知兩造至現場勘測後繪製分割圖，並請水里地政事務所就可否依分割方案辦理分割登記表示意見。水里地政事務所於104年11月2日以水地二字第1040006511號函覆土地複丈成果圖（見104年度訴字第146號卷第70頁至71頁），編號57 -3、面積18943平方公尺分歸被上訴人，編號57-3(1)、面積2091平方公尺分歸上訴人。嗣經本院104年度訴字第146號受命法官批註移付調解，經本院以104年度司移調字第82號進行調解，於104 年12月8日由調解委員製作調解內容一份，載明兩造對分割位置皆同意，惟系爭土地上有一私人墓地，尚須與墓地主人協商，兩造同意於105年1月13日續調，嗣兩造因墓地尚未處理完成，均未於調解期日到場，經改於105年2月23日調解，惟被上訴人（即該事件原告）於105年2月18日具狀撤回上開分割共有物訴訟，致未成立調解，有本院104年度司移調字第82號卷內之調解委員報告書、調解內容及被上訴人之民事聲請（撤回）狀各1份可參，是水里地政事務所104 年11月2日水地二字第1040006511號函覆之土地複丈成果圖，乃屬兩造調解中所作陳述及讓步而作成之分割方案，惟兩造於該案受命法官將該案再移付調解時，尚未全部達成共識，而成立調解，依上開說明，於調解不成立後，自不得主張兩造於104年9月17日進行調解程序，由調解委員作成系爭初步調解內容一份，已成立分割協議。
㈣又按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立。又所謂互相意思表示者，必須當事人雙方認知一方有向他方發出要約的意思表示，他方則就相對人一方之要約發出承諾的意思表示，且要約與承諾間存有法效意思。而所指默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。其法律行為之構成，不僅行為人內心想法有欲藉其表示發生特定法律效果之主觀意思，即有為某法律效果之法效意思或效果意思；並須有表示行為，將內心的法效意思表示於外部。而觀諸104 年9 月17日系爭初步調解內容（原審卷第23頁、第25頁）、及本院104年度訴字第146號分割共有物事件承審法官移付調解後於10
4 年12月18日第二次調解內容（原審卷第101頁）均未成立調解之事實，已如前述，則104年9月17日系爭初步調解內容及104年12月8日本院調解委員所書立之調解內容，既僅為兩造就共有之系爭土地分割位置取得共識，而因系爭土地上有一私人墓地必須遷移，需待與墓地主人達成遷移同意後再寫調解筆錄，並有約定105年1月13日上午9時再調解，有調解委員報告書在卷可查（本院104年度司移條字第82號調解卷），系爭初步調解內容實為兩造於該調解期日就系爭土地之分割位置之初步共識，自堪推認被上訴人及上訴人於出席本院104年9月17日調解期日之際之主觀認知上，係為配合調解委員所擬初步調解內容即就兩造共有之系爭土地分割位置取得共識，而就系爭土地上有一私人墓地必須遷移，後再寫調解筆錄，而簽名於系爭初步調解內容上，已難謂彼等將認知一方會於系爭初步調解內容中向他方發出要約的意思表示，而他方則相對就一方之要約發出承諾的意思表示，且要約與承諾間存有法效意思，自無所謂意思表示一致之情形存在。是系爭初步調解內容，應僅在討論並確認系爭土地如何分割之時程事宜，充其量係屬被上訴人針對本院104年9月17日調解委員所表達之調解意願，自不能據此，遽認上訴人與被上訴人已達成系爭土地分割事宜之債權債務契約關係。另被上訴人向南投縣政府申請整坡乙節，雖有南投縣政府函、照片附卷可稽（本院卷第85頁、第190至第191頁），惟查：被上訴人於105年11月4日向集集鎮公所申請系爭土地之整坡作業申請書上記載「現地為辦理協議分割，需辦理整坡作業，清除地表雜草木，供地政單位鑑界，並於土地分割後種植香蕉」，向南投縣政府申請有關系爭土地整坡作業（協議分割供地政單位鑑界），經南投縣政府於105年11月5日以府農管字第1050231046號函覆，其主旨載明係針對被上訴人關於系爭土地申請「整坡作業（協議分割供地政單位鑑界）」所提簡易水土保持申報書而為函覆，其說明一記載：係依據水土保持計畫審核監督辦法規定、本院104年9月24日投院裕民順10
4 訴146字第15869號函暨南投縣集集鎮公所105年11月4日集鎮農字第1050011519號及南投縣政府105年11月10日派員會勘結果辦理。此有上訴人所提南投縣政府上開函覆之函件1紙（見原審卷第141頁）及本院10 4年9月24日投院裕民順
104 訴146字第15869號函附於本院104年度訴字第146號卷第64頁可憑，佐以證人林瑋志證述：伊是縣政府短期進用人員，從事看民眾簡易水土保持的申請案件。工作內容是審核簡易水土保持合不合規定。伊在105年11月間有承辦系爭土地申請整坡作業，系爭土地共有人沒有全部出具使用同意書，但是有提出一張南投地方法院（104年訴字146號案件）函文一件，附件所附初步調解內容及分割方案，定期通知兩造至現場勘測後，繪製分割圖六份到院參辦‧‧‧‧‧。，張先生跟伊申請的時候說要協議分割，因為地政機關要鑑界，所以要整坡。會勘紀錄表（本院卷88-89頁），除了張良合簽名部分外都是伊記載。因為伊是依據法院的公文，上面有敘明他們要協議分割。公文有附協議分割圖，上面有被上訴人要申請整坡的位置。被上訴人是說他要辦理協議分割，所以要請地政單位去鑑界。被上訴人當時跟伊說將要辦理協議分割等語（本院卷第168頁背面至169頁背面）。可徵被上訴人為地政單位鑑界必要，申請整坡作業所提簡易水土保持申報書，為被上訴人為土地分割所做之準備，要難依此，逕認被上訴人對於上訴人另有默示之意思表示存在，並依被上訴人默示之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思。從而，上訴人主張依系爭初步調解所示，上訴人與被上訴人已存在債權債務之契約關係云云，洵屬無據，亦不足採信。
七、綜上所述，兩造間就系爭土地，於系爭初步調解中所作陳述及讓步，既不足認已有成立分割協議，上訴人復未能舉證證明兩造間已就系爭土地有成立分割之協議，則上訴人主張兩造間就系爭土地成立分割協議，請求被上訴人履行分割協議，應偕同上訴人就兩造共有系爭土地，依104 年9 月17日系爭分割協議書辦理所有權分割登記，如附圖（原審卷第25頁）編號A 面積2,091 平方公尺土地由上訴人分得，編號B 面積18,943平方公尺土地由被上訴人分得，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 27 日
民事第三庭 審判長法 官 林永祥
法 官 黃立昌法 官 朱慧真以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 6 月 27 日
書記官 何孟熹