臺灣南投地方法院民事判決 106年度原訴字第19號原 告 潘淑珍訴訟代理人 張仕融律師(法扶律師)被 告 黃金龍上列當事人間返還土地事件，本院於民國107年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地如附圖即南投縣埔里地政事務所複丈日期民國107年3月2日之土地複丈成果圖編號476(1)所示面積2,094平方公尺之土地，返還原告及其餘地上權之共有人全體。
二、訴訟費用新臺幣10,335元，由被告負擔。
三、本判決於原告以新臺幣460,680元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣460,680元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張方面：㈠緣坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）
之所有權人為中華民國，並編定為原住民保留地，民國83年間即放領予原告祖母潘李初花、原告母親潘惠花及阿姨潘美玉（下稱潘李初花等三人）共同耕作，並經其等開墾完畢，於其上種植茶樹，鄰地即同段488地號土地則為被告之父親開墾，其後由被告繼承而占有使用，二筆土地並曾於84年9月25日經地政機關測量釐清界址，是以兩造所有土地邊界並無不清楚之情形。嗣後潘李初花等三人申請設定地上權獲准，而於85年10月4日以85年埔登字第15667號、85年埔登字第00000號設定取得地上權，而於83年至98年間，上開二筆土地共同出租予同一承租人沈繼澤，由沈繼澤於其上種植茶樹，待租約終止後，茶樹則歸出租人所有，後於98年間沈繼澤結束租約，將二筆土地返還出租人。詎料，自98年間起，被告竟開始竊佔如附圖即南投縣埔里地政事務所複丈日期107年3月2日之土地複丈成果圖編號476(1)所示面積2,094平方公尺之土地（下稱系爭占用部分土地），並對其上地上權範圍之茶樹管理採收，屢經原告父母親劉義德及潘惠花向被告要求其返還，期間曾於100年3月7日再次申請地政機關測量兩筆土地之界址，被告均置之不理。其後，原告父親於10 4年3月1日過世，原告母親則於105年12月31日過世，其二人仍念念不忘要求被告返還占有之系爭土地，原告為完成其二人之遺願而於106年8月14日再次申請測量系爭土地及同段488地號土地之界址，更加確定被告確實侵占原告地上權利範圍內之土地，曾於106年8月16日及9月4日寄發存證信函予被告，要求其返還土地。被告自知理虧，曾於106年8月31日向南投縣仁愛鄉公所申請原住民保留地糾紛調處，其亦知竊佔了系爭土地，唯其為不合理地要求原告補償其竊佔部分之茶樹，此部分本屬潘李初花等三人所有之茶樹，被告予以盜採，竟再要求補償，實非合理，而導致調處無法成立，原告無奈下僅能提起本件訴訟，請求被告返還所無權占有之系爭占用部分土地予原告及其餘共有人全體。
㈡依山坡地保育利用條例第37條規定，潘李初花等三人為原住
民，共同承領系爭土地後，於開墾完成、種植茶樹取得系爭土地地上權，並依法登記完成後，原告於106年2月21日受贈取得地上權並登記完成，亦為地上權人。被告無權占用系爭土地，並就其上原告所有茶樹管理採收，顯已侵害原告之地上權，原告既為地上權人之一，為全體地上權人之利益而為回復共有物，爰依民法第767條、第821條規定，請求被告返還系爭土地予原告及其全體共有人。
㈢被告雖抗辯其始為真正之占有人等語，惟與事實不符，而依
土地法所為登記有絕對真實之公信力，原告確實為地上權之登記名義人，此係行政機關依法所為之授益行政處分，有行政處分之構成要件效力及確認效力，在未經撤銷前，任何人均不得否認其效力，包括被告亦同，雖被告爭執該地上權設定登記有無效事由，然此係主管機關與原告間之爭議事項，與被告之侵占系爭土地無涉，於主管機關未提起塗銷登記之訴並取得勝訴確定判決前，該登記並未失其效力，被告所為抗辯應不足採。
㈣依南投縣仁愛鄉公所函覆本院之相關地上權設定登記資料，
系爭土地係於58年6月11日為總登記，由原告之祖父潘進德與第三人葉明文共同使用，二人另亦共同使用同段269地號土地，嗣其二人協議交換占有部分，由潘進德占有使用系爭土地全部，而葉明文占有使用同段269地號全部；潘進德於76年7月12日死亡，潘李初花等三人為其繼承人，接續使用系爭土地，並於85年8月22日向南投縣仁愛鄉公所申請核定取得系爭土地地上權應有部分1/2，而各得1/6之地上權，潘美玉嗣於106年2月22日將其系爭土地之地上權1/6贈與並移轉登記予原告，因系爭土地自始即由原告之祖父、祖母、母親及阿姨占有使用，並無任何權利位置之限制，原告自得依其應有部分1/6地上權對全部土行使地上權。
㈤並聲明：
⒈如主文第1項所示。
⒉原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以下列陳詞，資為抗辯：㈠系爭土地之所有權人為中華民國，原告僅為系爭土地地上權
人之一，其未受中華民國委託授權為本件訴訟，無權要求被告「將被告以種植茶樹而占有使用之系爭土地」返還予原告而變為原告所有；原告就系爭土地設定登記之地上權，依民法第832條所示，地上權之存在必須本於「在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地」之事實，原告起訴狀承認被告種植茶樹而占有使用系爭土地之事實，則原告對於系爭土地已設定登記之地上權是否有效，實為本件應釐清之爭點；而被告否認於系爭土地上種植茶樹係無權占用，被告依民法第832條地上權之規定，自屬有使用系爭土地之權，而原告僅為地上權人之一並非所有權人，自應無排除被告依法占用、使用國有系爭土地之權，更無權要求將系爭國有土地判決為原告所有。再者，原告於設定系爭土地之地上權登記時，與原住民保留地開發管理辦法第9條規定之「已完成造林之土地」要件、要式不符，其地上權之登記，應為無效。
㈡又系爭土地上之茶樹係被告自83年間所種植，原告之前手僅
種植於系爭土地上之其他部分之土地上之茶樹而已，此一事實長期以來均未為原告之前手及其他地上權登記共有人否認或爭執，才有被告長期和平占用系爭土地部分並收取茶樹利益迄今之事實。原告固以最高法院50年台上字第96號判例，主張被告無由主張原告無權請求返還等語，惟原告並非有系爭土地部分之所有權能之人，依民法第765條、最高法院18年上字第1420號判例所示，原告自無專屬所有權人之「完全處分權」，而得以由地上權登記之原告而干涉者；又物上請求權，除法律另有規定外，以所有人或占有人始得行使之，此觀民法第767條及第962條之規定自明。地上權人既無準用第767條規定之明文，則其行使物上請求權，自以設定地上權之土地已移轉地上權人占有為前提。此有最高法院52年台上字第904號判例可參，原告並非所有人，亦非系爭土地部分之占有人，依上開判例，原告即無權以地上權人之資格向被告主張有對系爭土地之物上請求權之權能。
㈢本件爭點在於被告得否以種植茶樹占用系爭土地之事實，引
用民法第832條地上權之要件對抗原告之主張？而原告並非系爭土地之所有權人，其是否有權以地上權設定登記人要求排除被告占有使用系爭土地之使用收益權？又原告得否請求將國有土地，返還予原告所有？以及被告是否符合原住民保留地開發管理辦法第9條規定之申請設定地上權登記的實際使用土地之事實之資格之人？㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠系爭土地為中華民國所有，管理機關為行政院原住民委員會
，並經核定由訴外人潘進德與葉明文登記取得地上權，其等地上權應有部分各1/2，訴外人潘美玉、潘惠花、與潘李初花於85年9月間經南投縣仁愛鄉山胞保留地土地權利審查委員會核定，因繼承潘進德而取得系爭土地之地上權應有部分各1/6，潘美玉與潘惠花、潘李初花、葉明和、葉發金均為系爭土地之地上權之共有人，地上權之應有部分均為1/6，潘美玉於106年2月22日將其地上權之應有部分以贈與為原因，移轉登記予原告，而葉明和與葉發金均於106年9月18日拋棄其地上權之應有部分，故迄至本件言詞辯論終結，僅原告、潘惠花與潘李初花為系爭土地之地上權之共有人；又被告占有系爭土地之耕作範圍為如附圖之系爭占用部分土地等節，有南投縣仁愛鄉山胞保留地土地權利審查委員會85年9月份審查會議紀錄、山地保留地地籍清冊、系爭土地登記第一類謄本、地籍異動索引在卷（本院卷第149-153頁、第176頁、第43-44頁、第45-46頁），首堪認定。
㈡系爭土地上原告等人所共有之地上權係屬用民法上之用益物權：
⒈按物權除依法律或習慣外，不得創設。民法第757條固定
有明文。惟按，山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之。山坡地保育利用條例第37條定有明文。次按，中央主管機關應會同有關機關輔導原住民設定原住民保留地之耕作權、地上權及取得承租權、所有權。原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記：一、本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。二、該原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地。
依山坡地保育利用條例第37條規定訂定之原住民保留地開發管理辦法第7條、第9條亦定有明文。是以，山坡地保育利用條例第37條既已明定有原住民保留地之地上權，而原住民保留地開發管理辦法為依山坡地保育利用條例第37條授權訂定之法規命令，則依該辦法之技術性、細節性規定而辦理設定登記之地上權，自屬法律所規定之物權，且其係以支配他人之土地而為使用收益為其權利內容，自屬用益物權之一種，應無疑義。
⒉再按，山坡地保育利用條例於65年04月29日公布，行政院
依該條例授權於79年03月26日公布「山胞保留地開發管理辦法」共41條，84年3月22日修正部分條文並將名稱修改為「原住民保留地開發管理辦法」，嗣再分別經87年、89年、90年、92年、96年之修正而為現行法。惟於山坡地保育利用條例立法公布前，臺灣省政府於無法律授權下，於49年4月12日以府民四字第12109號令訂定「臺灣省山地保留地管理辦法」共46條，其後於55年1月5日修正為全部條文75條，再於63年10月9日修正為全部條文77條，最後因山坡地保育利用條例授權之法規命令「山胞保留地開發管理辦法」於79年3月26日公布，臺灣省政府始於80年4月10日將之發布廢止。而臺灣省政府49年訂立之臺灣省山地保留地管理辦法，並無關於地上權之規定，至55年修正時始於第7條第1項第2款規定：「地籍測量完竣地區，山地人民對其所使用之山地保留地，應按左列規定取得土地權利：二、建築用地登記地上權，繼續無償使用，於前款農地移轉時，隨同農地一併無償移轉。」，該條項於63年10月9日修正為「山地人民對其所使用之山地保留地，應按左列規定取得土地權利：二、自住房屋建地登記地上權，於登記後繼續無償使用滿十年時，無償取得土地所有權。」始有地上權繼續無償使用滿10年而得無償取得之規定；於79年3月26日「山胞保留地開發管理辦法」公布後，其第7條、第9條分別規定「省（市）主管機關應會同有關機關輔導山胞設定山胞保留地之耕作權、地上權及取得承租權、所有權。」、「山胞於左列山胞保留地，得會同省（市）政府民政廳（局）向當地登記機關申請設定地上權登記。一、本辦法施行前由山胞租用造林並已完成造林之土地。二、山胞具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區之林地目土地。
地上權登記後繼續自行經營滿五年經查明屬實者，由省（市）政府民政廳（局）會同地上權人向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。」，依前揭該辦法第9條第2項之規定（現行法改列為第17條第1項），地上權人無償取得土地所有權之要件，變更為「地上權登記後繼續自行經營滿五年經查明屬實」。上開關於地上權取得之行政規則之變動，以致於山坡地保育利用條例授權之法規命令「山胞保留地開發管理辦法」之發布、修正，法規範制度前後銜接，關於人民於山坡地保育利用條例公布施行前取得之地上權，與該條例施行後所取得之地上權，應認係屬於同一法律制度下之權利，關於其既得權利之保護，應無分軒輊。
是人民依「臺灣省山地保留地管理辦法」取得之地上權，亦應認係屬用益物權之一種。
⒊綜上，系爭土地上原告等人所共有之地上權，係因繼承關
係取得，而依山坡地保育利用條例第37條規定訂定之原住民保留地開發管理辦法第7條、第9條之規定，由管理機關作成授益行政處分而登記取得，係屬民法上之用益物權。
㈢又按，各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於
共有物之全部，有使用收益之權。各共有人，得自由處分其應有部分。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第818條、第819條第1項、第821條定有明文。前揭規定依民法第831條：「本節規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之。」，於地上權之共有人間亦準用之。本件系爭土地上僅設定有原告等人所共有之地上權，依本院向執行管理機關所調取之地上權設定登記等資料（見本院卷第142-185頁），訴外人潘進德與葉明文登記取得之地上權，其等地上權應有部分固為各1/2，但並未區分該等地上權存在於何一特定部分土地，則該地上權係存在於系爭土地之全部土地上，而原告因繼承、贈與而為系爭土地之地上權共有人，依前揭規定，其對於系爭土地之地上權所存在之全部土地，有使用收益之權，並得對於該地上權占有系爭土地之狀態所受侵害，請求侵害人回復由該地上權之全體有人為占有。至於管理機關授予原告等人地上權而非耕作權之行政處分，是否與前揭原住民保留地開發管理辦法第7條、第9條之規定有所不符？該行政處分之適法、妥當與否？並非審理本件民事事件之本院所得審究。
㈣按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。又稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。民法第767條第1項、第2項及99年2月3日修正前民法第832條定有明文。復按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。再按，以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號、72年度台上字第2516號判決意旨參照）。經查：
⒈原告為系爭土地之地上權共有人，依前揭說明，其地上權
既為民法上用益物權，自得依民法第821條、第767條第2項準用同條第1項之規定，對於無權占有或侵奪系爭土地之占有人，請求無權占有人返還予全體共有人。
⒉原告主張被告占有系爭土地，並於其上耕作有如附圖編號
476(1)所示，面積2,094平方公尺之茶樹之事實，為被告所不爭執，依前揭民事訴訟法第277條規定，自應由被告就其占有系爭土地，係有正當權源之事實，負舉證之責；惟被告就其占有系爭土地，係有正當權源乙節，並未聲明或提出任何證據供本院調查、審酌，其舉證責任尚有未盡，原告主張被告係無權占有系爭占用部分土地乙節，應堪採信。
⒊被告固辯稱：地上權之存在必須本於「在他人土地上有建
築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地」之事實，原告起訴狀承認被告種植茶樹而占有使用系爭土地之事實，則原告對於系爭土地已設定登記之地上權是否有效等語；惟查，原告於管理機關所授予地上權之行政處分未經撤銷而訴請塗銷其地上權之前，既為系爭土地上登記之地上權共有人，其自得依前揭民法規定行使地上權人之權利，被告所辯並無可採。
⒋又兩造固爭執系爭土地上之茶樹係由被告所種植或由訴外
人即前承租人沈繼澤所種植；惟按，不動產之出產物，尚未分離者，為該不動產之部分。又稱天然孳息者，謂果實、動物之產物及其他依物之用法所收穫之出產物。有收取天然孳息權利之人，其權利存續期間內，取得與原物分離之孳息。民法第66條第2項、第69條第1項、第70條第1項分別有明文規定。換言之，土地之出產物於與土地分離前，為土地之一部分，即為土地所有人所有；土地之出產物與土地分離者，如有其他收取權人者，則為收取權人所有，如無其他收取權人者，則為土地所有人所有；而無收取權人縱使於土地上耕作、種植，亦無收取天然孳息之權利。故本件系爭土地上之茶樹，不論係何人所種植，均未與系爭土地分離，而為系爭土地之所有人即中華民國所有，而該等茶樹歸屬何人，與本件被告是否有合法之占有權源無涉，併予說明。
⒌綜上，原告為系爭土地之地上權共有人，其依前揭民法第
821條、第767條第1項前段規定，請求被告將系爭占用部分土地返還予原告及其他地上權之共有人，為有理由。
四、綜上所述，被告未證明其占有系爭土地有合法之權源，原告為系爭土地之地上權共有人，其依前揭民法第821條、第767條第1項前段規定，請求被告將系爭占用部分土地返還予原告及其他地上權之共有人，為有理由。
五、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，並依職權酌定被告供擔保免假執行之金額。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 31 日
民事第一庭 法 官 黃立昌附圖：南投縣埔里地政事務所複丈日期107年3月2日之土地
複丈成果圖以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 6 日
書記官 王聖貿