臺灣南投地方法院民事判決 106年度訴字第104號原 告 吳榮斌
吳榮崇兼 共 同訴訟代理人 吳榮武被 告 祭祀公業吳種德法定代理人 吳榮輝訴訟代理人 吳秋銘上列當事人間確認派下員身分事件，本院於民國106 年6 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告在祭祀公業吳種德之派下權存在。 訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。經查，原告主張其對被告派下權均存在，然為被告否認，致原告有無該派下權確已陷於不安定狀態，而該狀態能以確認判決將之除去，揆諸前揭說明，原告有即受確認判決之法律上利益，自得提起本件確認之訴。
二、原告起訴主張：㈠祭祀公業吳種德堂，創立於民國前12年，有禮、義、忠、孝
、廉、節六大房，在日據時代曾向主管機關登記，派下繁衍眾多，依據日據時代該祭祀公業節房之派下名簿（下稱系爭名簿）所載，已故吳萬紫為派下員之一，而原告均為吳萬紫之子，原告亦應為派下員，詎被告祭祀公業於70年間，向南投縣政府申報祭祀公業吳種德之派下員75人，又於77年間再向南投縣政府申報漏列165 名之派下員，均漏列原告。㈡縣政府發給祭祀公業之派下員全員證明書或公告，論其性質
，不過是行政機關一種參考資料而已，法律上無效力之可言。因此，如有遺漏派下員，其有利害關係之派下員自得循民事裁判之途徑，提起確認派下權存在之訴，以謀求救濟。茲因被告祭祀公業向南投縣政府申報而發給之派下全員名冊內，漏未登載原告之名義，爰依祭祀公業條例第17條規定，提起本件訴訟，並聲明：如主文第1 項所示。
三、被告抗辯略以：㈠被告祭祀公業吳種德係於70年間向南投縣政府登記設立，其
中經南投縣政府於70年2 月26日以(70)投府民行字第595 號公告之派下全員共有75人，於77年間嗣增列訴外人吳金裕等
165 人為派下員，派下全員合計為240 人，並經南投縣政府於77年8 月9 日以（77）投府民禮字第86271 號函予以公告確定在案。原告雖提出系爭名薄，據以主張渠等為祭祀公業吳種德之派下員，惟系爭名薄並非祭祀公業吳種德之派下員名簿，且系爭名薄為何人製作、謄寫，其記載之內容是否真實尚非無疑，原告自應就系爭名薄之真實性負舉證之責。
㈡又原告雖主張訴外人吳萬紫、吳萬富為親兄弟，渠等父親為
訴外人吳傑，理應具備派下員身分等語。惟按祭祀公業條例第4 條第1 項明定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」，訴外人吳萬紫、吳萬富固均為吳傑之子，然吳傑並非祭祀公業吳種德之派下員，故其子孫並非當然具派下員身分。而訴外人吳萬富則係祭祀公業吳種德於70年向南投縣政府登記設立時之設立人之一，是其及其子孫均具派下員身分並無疑義；然訴外人吳萬紫即原告等人之父親於70年時並非祭祀公業吳種德之設立人或派下員，故其子孫即原告等人自不具派下員身分甚明。
㈢綜上，聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷㈠按「一、祭祀公業：由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他
享祀人為目的之團體。二、設立人：捐助財產設立祭祀公業之自然人或團體。三、享祀人：受祭祀公業所奉祀之人。四、派下員：祭祀公業之設立人及繼承其派下權之人；其分類如下：（一）派下全員：祭祀公業或祭祀公業法人自設立起至目前止之全體派下員。（二）派下現員：祭祀公業或祭祀公業法人目前仍存在之派下員。五、派下權：祭祀公業或祭祀公業法人所屬派下員之權利。六、派下員大會：由祭祀公業或祭祀公業法人派下現員組成，以議決規約、業務計畫、預算、決算、財產處分、設定負擔及選任管理人、監察人。」為祭祀公業條例第3 條所明定。又祭祀公業派下全員證明書核發後，管理人、派下員或利害關係人發現有漏列、誤列派下員者，得檢具派下現員過半數之同意書，並敘明理由，報經公所公告30日無人異議後，更正派下全員證明書；有異議者，應向法院提起確認派下權之訴，公所應依法院確定判決辦理。同條例第17條定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。有關臺灣地區之祭祀公業，有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定（最高法院97年度台上字第313 號判決意旨參照）。
㈡原告主張祭祀公業吳種德堂有禮、義、忠、孝、廉、節六大
房，依據日據時代該祭祀公業節房之派下名簿即系爭名簿所載，已故之吳萬紫為被告派下員之一，而原告等均為吳萬紫之法定繼承人等情，業據其提出戶籍謄本及系爭名簿影本附卷可憑（見本院卷第25至27頁、第43至55頁），被告雖抗辯系爭名簿不能作為原告即為派下員之證據等語，然而，系爭名簿封面載明「節房派下名簿」，應係記載節房派下員之名簿，而非單純之族譜，且被告自承祭祀公業吳種德堂有禮、義、忠、孝、廉、節六大房，每房均有一本派下名簿，共有六本等語（見本院卷第331 至332 頁），可見系爭名簿確實係記載祭祀公業吳種德堂六大房中節房派下員之名簿。又經本院命兩造提出系爭名簿原本，原告稱其並未持有系爭名簿，被告自承系爭名簿係保管於被告處，且由每任理事長保管等語（見本院卷第332 頁），可見系爭名簿對被告而言具有認定派下員之證明意義存在，而自被告所提出之系爭名簿原本觀之，系爭名簿係以打洞穿麻繩方式裝訂，紙質泛黃，其中第84頁內「吳萬紫、吳萬富、吳萬示」均係以毛筆字書寫，同列為第19世，顯係遠年舊物，並非臨訟製作，是以，依系爭名簿之封面及所載內容觀之，應可認吳萬紫亦為被告派下員之一。
㈢被告固以系爭名簿之製作年代及登記人均不可考置辯，然而
，祭祀公業之設立人必須為捐助財產設立祭祀公業之自然人或團體，就被告祭祀公業之設立人為何人，經本院向主管機關函詢結果，南投縣名間鄉公所固以106 年5 月22日名鄉字第1060007576號函文答覆稱係吳日等40人，並提出70年之縣府公告為憑（見本院卷第311 頁），惟被告既不爭執被告祭祀公業吳種德堂為民國前12年設立，有禮、義、忠、孝、廉、節六大房等語（見本院卷第330 頁），而被告於70年間向主管機關申請核發75人派下全員證明、派下全員系統表及不動產清冊，77年間申請補漏列派下員165 名，95年始設立組織章程，有南投縣名間鄉公所106 年3 月31日名鄉民字第1060004857號函在卷可憑（見本院卷第105 至156 頁），顯見被告於70年間並非新設立祭祀公業，而係延續日據時代所設立之祭祀公業至明。此外，再依變動後之派下系統表可知，禮房原可追溯至訴外人吳日至吳蛋等6 人，後於吳日等人同輩處增列訴外人吳金裕至吳論欽等5 人；義房原可追溯至訴外人吳文卡至吳金振等7 人，後於吳文卡等人同輩處增列訴外人吳羅至吳清斌等28人；忠房原可追溯至訴外人吳國珍至吳粿等7 人，後於吳國珍等人同輩處增列訴外人吳明勳至吳成琰等10人；孝房原可追溯至訴外人吳新能至吳萬得等6 人，後於吳新能等人同輩處增列訴外人吳木火至吳金池等57人；廉房原可追溯至訴外人吳肇欽至吳坤能等7 人，後於吳肇欽等人同輩處增列訴外人吳清江至吳純善等39人；節房原可追溯至訴外人吳新發至吳丕等7 人，後於吳新發等人同輩處增列訴外人吳坤輝至吳雄銘等23人（見本院卷第109 頁、第
158 至163 頁），上開人等並非吳日等40人之後嗣，益徵吳日等40人並非設立人，此外，被告亦未能舉證吳日等40人有捐助財產設立祭祀公業之情形，自無從認定被告之原始設立人為吳日等40人。而日據時代時代之設立人因年代久遠固不可考，惟被告於77年間補列「吳萬富」及吳萬示之子「吳再添」為派下員，有77年12月派下全員名冊在卷可憑（見本院卷第241 至291 頁），而吳萬富之子即訴外人「吳榮全、吳榮文」及吳萬示之子即訴外人「吳再添」，均為被告現派下員，亦有被告104 年派下現員名冊附卷可佐（見本院卷第17
9 至190 頁），且為被告所自承（見本院卷第226 至227 頁），堪認被告已認定吳萬富、吳再添為派下員，而派下員係指祭祀公業之設立人及繼承其派下權之人，已如前述，吳萬富、吳再添既非設立人，其等得為派下員，自應係繼承派下權而來，可見吳萬富、吳再添之父即吳萬示均有派下權，核與系爭名簿記載相符，則與其同列為名簿內之親兄弟吳萬紫，當無不應享有派下權之理，其未於77年間補列為派下員，自屬漏列，吳萬紫應享有被告派下權。至於被告抗辯應以目前派下現員之子孫，始得為派下員等語，顯係誤認70、77年間之補列、增列之派下員始為設立人，自難認可採。
㈣按臺灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，原則
上以祭祀公業之設立人及其男系子孫為派下，派下權性質上為對於祭祀公業的權利及義務之總稱，於具有派下權之派下員死亡，應由其直系血親男性卑親屬繼承其派下權。經查，吳萬紫應為被告祭祀公業之派下員之一，享有派下權，而原告為吳萬紫之法定繼承人，亦為其直系血親男性卑親屬，已如前述，復無其他證據，足資證明原告不得享有派下權，或拋棄派下權之情形，揆諸上開說明，原告主張其等因繼承取得被告祭祀公業之派下權，訴請確認渠等在祭祀公業吳種德之派下權存在，洵屬有據，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，故不再一一論述，併予敘明。
六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 10 日
民事第一庭 法 官 洪儀芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
書記官 郭勝華