臺灣南投地方法院民事判決 106年度訴字第2號原 告 安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 丁予康訴訟代理人 陳亞克
蔡宗哲被 告 劉秋源（原名：劉俊賢）
張彩蓮曹永讚劉蒼錦劉晁瑋（原名：劉俊達）上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國107 年
3 月21日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文確認被告劉秋源與被告曹永讚間就附表一所示最高限額抵押權於超過本金新臺幣柒拾萬元、利息新臺幣壹拾萬捌仟元部分不存在。
被告曹永讚應將附表一所示最高限額抵押權所擔保之債權總金額於超過本金新臺幣柒拾萬元、利息新臺幣壹拾萬捌仟元抵押權設定登記予以塗銷。
確認被告劉秋源與被告張彩蓮間就附表二所示最高限額抵押權不存在。
被告張彩蓮應將附表二所示最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告曹永讚負擔五分之二，被告張彩蓮負擔五分之二，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。經查：原告主張其為被告劉秋源（原名：劉俊賢，下稱劉秋源）之債權人，並取得執行名義，就被告劉秋源所有坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號，面積485.88 平方公尺，權利範圍4分之3之土地（即重測前筍子林段筍子林小段266-6 地號土地，下稱系爭土地）聲請強制執行，因系爭土地設有下述抵押權設定登記而顯無拍賣實益，系爭土地於民國85年3 月20日為被告曹永讚設定如附表一所示擔保債權總金額新臺幣（下同）1,800,000 元之第一順位最高限額抵押權（下稱系爭第一最高限額抵押權），及於87年10月20日為被告張彩蓮設定如附表二所示擔保債權總金額1,200,000 元之第二順位最高限額抵押權（下稱系爭第二最高限額抵押權）均不存在，而為被告所否認。堪認兩造間就系爭第一、第二最高限額抵押權存否並不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告起訴請求確認系爭第一、第二最高限額抵押權不存在，有即受確認判決之法律上利益。
二、被告劉秋源、劉蒼錦、張彩蓮經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列事由，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張略以：㈠被告劉秋源於93年8 月6 日向原告申辦總金額500,000 元之
信用貸款，與原告簽有信用借款契約書。因被告劉秋源自98年3 月10日起即未依約繳款，原告爰於98年間向臺灣臺北地方法院聲請准予核發98年度司票字第15048 號本票裁定，並已確定（下稱系爭確定本票裁定），嗣因原告持系爭確定本票裁定向本院聲請強制執行被告劉秋源所有之系爭土地無結果，經本院准予換發本院103 年度司執字第3842號債權憑證（下稱系爭債權憑證）在案。迄至原告提起本件訴訟時止，被告劉秋源共積欠原告280,255 元及自98年3 月10日起至清償日止，按週年利率12 %計算之利息。原告持系爭確定本票裁定向本院聲請強制執行系爭土地時，系爭土地因分別於85年3 月20日、87年10月20日設定系爭第一、第二最高限額抵押權，致本院以系爭土地經鑑價後所定拍賣最低價額僅1,157,000 元，尚不足清償優先債權及執行費用合計3,159,535元，顯無拍賣實益為由，准予換發系爭債權憑證。
㈡系爭第一、第二最高限額抵押權之存續期間分別於85、88年
間屆至，然被告曹永讚、張彩蓮均未向被告劉秋源追討債務或行使抵押權，顯然系爭第一、第二最高限額抵押權均不存在。被告曹永讚對被告劉晁瑋（原名劉俊達，下稱劉晁瑋）之債權既經訴外人即被告劉晁瑋之母劉陳家品（原名：劉陳剪，下稱劉陳家品）將部分抵押物作價抵償，系爭第一最高限額抵押權所擔保之債權即非1,800,000 元；至劉晁瑋簽立之債權確認書，與系爭第一最高限額抵押權所擔保之債權無涉，不在系爭第一最高限額抵押權所擔保之範圍。另被告張彩蓮對劉晁瑋之票據、貨款請求權均已罹於請求權時效而消滅，且被告張彩蓮亦未於債權請求權時效完成後5 年內實行抵押權，系爭第二最高限額抵押權已不存在。
㈢系爭第一、第二最高限額抵押權設定登記對系爭土地所有權
之圓滿有所妨害，然被告劉秋源怠於行使權利，請求被告曹永讚、張彩蓮塗銷系爭第一、第二最高限額抵押權之設定登記，原告爰依民法第242 條、第767 條第1 項中段之規定，提起本件訴訟。並聲明：⒈確認系爭第一最高限額抵押權不存在；被告曹永讚應塗銷系爭第一最高限額抵押權設定登記；⒉如主文第3 、4 項所示。
二、被告方面：㈠被告曹永讚抗辯略以：
⒈被告劉晁瑋於85年間向被告曹永讚借款1,500,000 元，並於
85年3 月20日以被告劉晁瑋與被告劉蒼錦、劉陳家品所有之系爭土地及重測前南投縣○○鎮○○○段○○○○段00000地號土地（即重測後瑞山段573 地號土地，下稱275-5 地號土地）為被告曹永讚設定系爭第一最高限額抵押權，並於85年3 月22日由被告劉晁瑋、劉蒼錦、劉陳家品共同開立票面金額分別為1,500,000 元、108,000 元之本票各1 紙予被告曹永讚收執。嗣劉陳家品將275-5 地號土地移轉登記予被告曹永讚，以抵償上開1,500,000 元債務中之800,000 元，並於89年4 月24日將系爭第一最高限額抵押權之擔保物變更登記為僅餘系爭土地。
⒉嗣因被告劉晁瑋另積欠合作金庫商業銀行股份有限公司（下
稱合作金庫商業銀行）款項，被告曹永讚為避免275-5 地號土地遭拍賣，而為被告劉晁瑋、劉蒼錦、劉陳家品清償對合作金庫商業銀行所負債務560,000 元。被告劉晁瑋於105 年
1 月8 日簽立確認債權同意書，承認被告曹永讚為被告劉晁瑋代償對銀行之欠款560,000 元，並同意加計利息後以600,
000 元計算，願清償被告曹永讚600,000 元。經與被告劉晁瑋彙算後，被告劉晁瑋先前所借之1,500,000 元，尚積欠被告曹永讚本金700,000 元、利息108,000 元，且被告曹永讚每年均請求被告劉晁瑋還款，並經被告劉晁瑋承認欠款，故系爭第一最高限額抵押權所擔保之債權未罹於時效，系爭第一最高限額抵押權仍存在。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告張彩蓮未於最後言詞辯論到場，惟據其於前次言詞辯論
抗辯略以：被告張彩蓮開設重興建材行，被告劉晁瑋於87、88年間向被告張彩蓮購買建材積欠200,000 元貨款未給付，被告劉晁瑋簽發本票5 紙予被告張彩蓮以供擔保，然均未兌現。被告劉蒼錦於87年10月間同意償還被告劉晁瑋所欠200,
000 元，然被告劉蒼僅未還款，故而於87年10月20日設定系爭第二最高限額抵押權予被告張彩蓮。並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告劉晁瑋抗辯略以：被告劉晁瑋前向被告曹永讚借款1,50
0,000 元，並設定系爭第一最高限額抵押權，經彙算後尚積欠被告曹永讚本金700,000 元及利息108,000 元，被告曹永讚自設定系爭第一最高限額抵押權至今，每年均向被告劉晁瑋請求還款並協商債務問題。另被告曹永讚提出之債權確認書為其本人所簽，欠款如書面所載，被告劉晁瑋欠銀行560,
000 元係由被告曹永讚代為清償，被告劉晁瑋願以600,000元作為還款數額。
㈣被告劉秋源、劉蒼錦未於準備程序期日及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、原告與被告曹永讚、張彩蓮不爭執事項：㈠被告劉秋源於93年8 月6 日向原告申請信用貸款500,000 元
並簽立信用借款契約書，約定借款期間自93年8 月11日至98年8 月11日，自實際撥款日起，以每1 個月為1 期，前3 期每期支付8,984 元，第4 期起每期支付11,013元，自貸款撥付次月11日起償付，共分60期依年金法按月平均攤還本息。
被告劉秋源自98年3 月10日起未依約繳款，原告於98年間執本票向臺灣臺北地方法院聲請本票裁定，經臺灣臺北地方法院以98年度司票字第15048 號裁定確定在案，嗣執該裁定聲請強制執行，經強制執行，全未受償而取得本院104 年2 月
4 日投院裕103 司執賢字第3842號債權憑證即系爭債權憑證，執行名義內容及聲請執行金額：被告劉秋源於93年8 月6日簽發之本票記載憑票交付原告500,000 元，其中之280,25
5 元及自98年3 月10日起至清償日止，按週年利率12 %計算之利息，得為強制執行。
㈡原告執系爭債權憑證向本院就被告劉秋源所有系爭土地聲請
強制執行，經本院105 年度司執字第19312 號執行事件受理在案，惟因系爭土地設有系爭第一、第二最高限額抵押權，系爭土地之拍賣最低價僅1,157,000 元，不足清償系爭土地之優先債權，顯無拍賣實益。
㈢系爭土地於85年3 月20日設定系爭第一最高限額抵押權予被
告曹永讚；於87年10月20日設定系爭第二最高限額抵押權予被告張彩蓮。
㈣被告劉晁瑋於87年間先後向被告張彩蓮購買建築材料而賒帳
貨款約200,000 元，並簽發票據號碼WG00000000號（票面金額50,000元）、WG00000000號（票面金額50,000元）、WG00000000（票面金額75,000元）、NO009462號（票面金額80,000元）、NO009464號（票面金額10,000元）本票5 紙予被告張彩蓮，上開本票均未兌現。被告劉蒼錦於87年10月間與被告張彩蓮簽立同意書，約定於88年7 月31日償還劉晁瑋所欠貨款200,000 元，然劉蒼錦並未依約清償。
㈤被告劉晁瑋於85年3 月間向被告曹永讚借款1,500,000 元，
於85年3 月18日被告劉蒼錦、劉晁瑋、劉陳家品及被告曹永讚簽立土地抵押權設定契約書，義務人兼債務人為被告劉蒼錦、劉陳家品，債務人為被告劉晁瑋，以系爭土地及275-5地號土地設定系爭第一最高限額抵押權，並於85年3 月20日辦迄抵押權設定登記。嗣於89年4 月18日變更擔保物僅為系爭土地，義務人為被告劉秋源，債務人為被告劉晁瑋、劉秋源。
㈥被告劉晁瑋於85年3 月22日簽發票面金額1,500,000 元，到
期日為85年9 月21日、票面金額108,000 元，到期日為85年
6 月21日之本票各1 紙予被告曹永讚，均未兌現。㈦劉陳家品與被告曹永讚於86年6 月15日簽立金錢借貸協議書
，由劉陳家品移轉275-5 地號土地予被告曹永讚以抵償上開1,500,000 元債務中之800,000 元，並願清償200,000 元，然劉陳家品未依約給付200,000 元。
㈧被告劉晁瑋與被告曹永讚於105 年1 月8 日簽立債權確認書
，記載被告劉晁瑋前欠銀行560,000 元債務，由被告曹永讚代付，被告劉晁瑋願清償此代付款；被告劉晁瑋尚欠被告曹永讚自85年3 月18日起至清償日止之利息，本金以600,000元計算，利息以每10,000元每月300 元計算。
四、兩造爭執事項：㈠系爭第一、第二最高限額抵押權所擔保之債權是否存在？㈡系爭第一、第二最高限額抵押權所擔保之債權請求權是否罹
於時效而消滅？㈢系爭第一、第二最高限額抵押權是否存在？原告請求塗銷系
爭第一、第二最高限額抵押權設定登記，有無理由？
五、本院之判斷：㈠按96年3 月28日增訂，同年9 月28日施行之民法第881 條之
1 第2 項固規定最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，但依民法物權編施行法第17條之規定，該增訂之規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權不適用。而於新法施行前，民法物權編就最高限額抵押權之成立要件未有明文規定，當事人於訂立最高限額抵押權契約時，恆僅訂定擔保總金額，而未約定擔保債權所由生之法律關係，登記機關亦准為抵押權設定登記，基於私法自治，自仍應承認其效力，僅於解釋該抵押權所擔保之債權時，應考量最高限額抵押權制度原係因應長期或繼續性之交易、融資而生，對於偶然發生、非當事人可預見之債權，應予以排除，合理界定擔保債權之範圍（最高法院103 年度台上字第799 號判決意旨參照）。經查：
系爭第一、第二最高限額抵押權係在民法第881 條之1 第2項規定於96年3 月28日增訂、同年9 月28日施行前所設定，雖未約定擔保債權所由生之法律關係，然登記機關已准為抵押權設定登記，兩造亦不爭執其效力，依據上開說明，自應認系爭第一、第二最高限額抵押權設定為有效，合先敘明。㈡次按最高限額抵押契約定有存續期間者，其訂立契約之目的
，顯在擔保存續期間內所發生之債權，故應以存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及，若在抵押權存續期間後所發生之債權，則當然不在抵押權擔保之範圍內。是最高限額抵押權之存續期限一旦屆滿，該抵押權即因而歸於確定（最高法院66年台上字第1097號判例、83年台上字第557 號、92年度台上字第2340號判決意旨參照）。又最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至而確定；最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利，民法第881 條之12第1 項第1 款、第881 條之14定有明文。民法物權編施行法第17條規定，民法第881 條之14之規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。經查：本件系爭第一、第二最高限額抵押權設定契約均定有存續期間，系爭第一最高限額抵押權之存續期間自85年3 月18日至85年9 月17日止，系爭第二最高限額抵押權之存續期間自87年10月20日至88年4 月20日止，且上開存續期間均業已屆至，則系爭第一、第二抵押權所擔保之原債權即因而確定。故系爭第一、第二最高限額抵押權於存續期間屆滿時，已變為僅就確定時即系爭第一最高限額抵押權於85年9 月17日，系爭第二最高限額抵押權於88年4 月20日存在之原債權、利息、遲延利息、違約金與其後所生之利息、遲延利息、違約金債權，於最高限額範圍內予以擔保之債權，即最高限額抵押權之從屬性回復，故民法物權編關於普通抵押權從屬性之規定均應予適用。
㈢系爭第一最高限額抵押權部分：
⒈按請求權，因15年間不行使而消滅；但法律所定期間較短者
，依其規定；利息給付請求權，因5 年間不行使而消滅，民法第125 條、第126 條分別定有明文。又消滅時效因承認而中斷，為民法第129 條第1 項第2 款所明定。時效中斷者，即以前所經過之期限，概行消滅，以後仍須更始進行之謂也，此觀民法第129 條立法理由足參。承認係指債務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力；又債務人同意進行協商，且於協商過程中承認債權人之請求權存在，即生中斷時效之效力（最高法院51年台上字第1216號判例、最高法院92年台上字第291 號判決意旨參照）。次按時效完成後，債務人得拒絕給付；債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅；票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票，自發票日起算；3 年間不行使，因時效而消滅，民法第144條第1項、第307條、票據法第22條第1項分別定有明文。
⒉被告曹永讚抗辯被告劉晁瑋於85年3 月15日向其借款1,500,
000 元，於85年3 月18日設定系爭第一最高限額抵押權，被告劉晁瑋於85年3 月22日簽發票面金額1,500,000 元，到期日為85年9 月21日、票面金額108,000 元，到期日為85年6月21日之本票各1 紙予被告曹永讚，均未兌現，劉陳家品與被告曹永讚於86年6 月15日簽立金錢借貸協議書，由劉陳家品移轉275-5 地號土地所有權予被告曹永讚以抵償上開1,500,000 元債務中之800,000 元，並願清償200,000 元，然劉陳家品未依約給付200,000 元，嗣於89年4 月18日將抵押權擔保物變更為僅有系爭土地，義務人則變更為被告劉秋源，債務人為被告劉晁瑋、劉秋源，經與被告劉晁瑋彙算後，被告劉晁瑋就借款1,500,000 元尚積欠本金700,000 元及利息108,000 元等語，業據其提出借款約定承諾書、土地抵押權設定契約書、他項權利證明書、切結書、本票、金錢借貸協議書、106 年7 月13日證明書為證（以上均為影本，見本院卷第173 頁、第175 頁、第177 頁至第183 頁、第185 頁至第187 頁、第189 頁、第191 頁、第193 頁、第195 頁至第197頁、第531頁），核與被告劉晁瑋於本院107年3月21日言詞辯論期日當庭陳述相符（見本院卷第527頁至第528頁），是被告曹永讚上開抗辯堪信為真。揆諸前揭規定及說明，系爭第一最高限額抵押權所擔保之原債權業因約定存續期間屆至即於85年9 月17日而確定，從屬性回復，已如前述，則系爭第一最高限額抵押權所擔保之原債權即為85年9 月17日即已存在之債權即上開借款本金1,500,000元、利息108,000元債權及同額票據權利無訛，又被告劉晁瑋對被告曹永讚所負借款債務1,500,000 元經清償後，尚積欠被告曹永讚借款本金700,000元、利息108,000元，是系爭第一最高限額抵押權所擔保之債權於本金700,000元、利息108,000元範圍內存在。
⒊上開借款約定承諾書固未約定被告劉晁瑋對被告曹永讚之1,
500,000 元借款債務之清償期，惟審諸被告劉晁瑋於85年3月22日所簽發之同額本票之到期日為85年9 月21日乙情，堪認被告曹永讚與劉晁瑋間之1,500,000 元借貸契約之清償期為85年9 月21日，是被告曹永讚對被告劉晁瑋之借款債權請求權自85年9 月21日即得行使。又被告曹永讚抗辯其自85年借貸1,500,000 元予被告劉晁瑋起至今，每年均向被告劉晁瑋請求還款並協商債務問題，被告劉晁瑋均承認並知悉欠款金額等情，業據其提出證明書為證（見本院卷第531 頁），核與被告劉晁瑋於本院107 年3 月21日言詞辯論期日當庭陳述相符（見本院卷第527 頁至第528 頁），堪認被告曹永讚於其對被告劉晁瑋之借款債權請求權得行使時起，每年均請求被告劉晁瑋還款，並經被告劉晁瑋承認借款債務存在，揆諸前揭規定及說明，被告曹永讚對被告劉晁瑋之上開借款本金700,000 元、利息108,000 元債權請求權因被告劉晁瑋迭次承認而迭次中斷，迄今未逾15年、5 年之消滅時效，是原告主張被告曹永讚對被告劉晁瑋之債權請求權已罹於時效等等，並不可採。另上開票據債權請求權則分別自85年6 月21日、85年9 月21日即可行使，請求權時效自斯時起算，而被告曹永讚並未抗辯上開票據債權請求權有何中斷時效之情事，是上開票據請求權分別於88年6 月21日、88年9 月21日已罹於時效而消滅。
⒋被告曹永讚另抗辯其於取得275-5 地號土地後，為免275-5
地號土地遭合作金庫商業銀行查封拍賣，於90年5 月9 日代被告劉晁瑋清償對合作金庫商業銀行之欠款，被告劉晁瑋於
105 年1 月8 日簽立債權確認書，被告劉晁瑋承認尚欠被告曹永讚代償款項560,000 元，並願以600,000 元作為清償數額等情，有債權確認書、合作金庫商業銀行竹山分行106 年10月27日合金竹山字第10600099號函在卷可憑為證（見本院卷第199 頁、第375 頁），核與被告劉晁瑋陳述相符（見本院卷第528 頁），復為原告所不爭執（原告僅爭執該債權確認書所載債權並非系爭第一最高限額抵押權所擔保之債權範圍內），是被告曹永讚上開抗辯堪信為真。惟系爭第一最高限額抵押權所擔保之原債權於85年9 月17日即已確定，而最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利，是縱被告曹永讚對被告劉晁瑋尚有上開600,000 元之債權，該債權乃於90年5 月
9 日即第一最高限額抵押權所擔保之債權確定後取得，係於系爭第一最高限額抵押權所擔保之債權確定後所生，故系爭第一最高限額抵押權擔保效力自不及於上開債權。原告主張上開600,000 元債權不在系爭第一最高限額抵押權擔保之範圍，即屬有據。
⒌按抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔
保之債權存在，倘擔保債權並未發生或已消滅，其抵押權即失所附麗（最高法院98年台上字第1265號判決意旨參照）。
又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第767 條第1 項、第242 條分別定有明文。復所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力；抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為，倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859 號判決意旨參照）。再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242 條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第24
3 條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240 號判例參照）。
⒍系爭第一最高限額抵押權所擔保之債權於本金700,000 元、
利息108,000 元部分範圍內存在，業經本院認定如上，揆諸前揭說明，基於抵押權之從屬性，系爭第一最高限額抵押權於超過本金700,000 元、利息108,000 元部分即失所附麗而消滅。系爭第一最高限額抵押權於超過本金700,000 元、利息108,000 元部分尚未塗銷自屬對所有權有所妨害，而被告劉秋源怠於請求被告曹永讚塗銷，原告為被告劉秋源之債權人，依上開規定，原告為保全其債權，自得代位被告劉秋源請求被告曹永讚塗銷系爭第一最高限額抵押權於超過本金700,000 元、利息108,000元部分之設定登記。
㈣系爭第二最高限額抵押權部分：
⒈按左列各款請求權，因2 年間不行使而消滅：八、商人、製
造人、手工業人所供給之商品及產物之代價；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第127 條第8 款、第128 條前段分別定有明文。又民法第144 條第1 項、票據法第22條第1項之規定已如前述。
⒉被告張彩蓮抗辯被告劉晁瑋於87年間向被告張彩蓮購買建築
材料而積欠貨款200,000 元，簽發票據號碼WG00000000號（發票日為87年1 月、未載到期日、票面金額50,000元）、WG00000000 號（發票日為87年1月27日、未載到期日、票面金額50,000 元）、WG00000000（發票日為87年1月27日、未載到期日、票面金額75,000元）、NO009462號（發票日為87年10月7日、未載到期日、票面金額80,000元）、NO000000 號（發票日為87年10月13日、未載到期日、票面金額10,000元）本票5紙予被告張彩蓮，上開5紙本票均未兌現，並於87年10月20日設定系爭第二最高限額抵押權予被告張彩蓮；被告劉蒼錦於87年10月間與被告張彩蓮簽立同意書，約定於88年7月31日償還被告劉晁瑋所欠貨款200,000元，然被告劉蒼錦並未依約清償等語，業據其提出上開本票5 紙、同意書、土地抵押權設定契約書、他項權利證明書為證（以上均為影本，見本院卷第113頁至第117頁、第119頁至第123頁），為原告所不爭執，是被告張彩蓮上開抗辯堪信為真。揆諸前揭規定及說明，系爭第二最高限額抵押權所擔保之原債權業因約定存續期間屆至即88年4 月20日而確定，從屬性回復，則系爭第二最高限額抵押權所擔保之原債權即為88年4 月20日即已存在之債權即上開貨款200,000元債權、上開5紙票據權利無訛。
⒊揆諸前揭規定及說明，被告張彩蓮對被告劉晁瑋之貨款債權
自87年間即得行使，依民法第128 條前段規定，消滅時效自是日起開始起算，而於89年間上開貨款請求權即已罹於時效而消滅。被告劉蒼錦固於87年10月間與被告張彩蓮簽立同意書，約定於88年7 月31日償還被告劉晁瑋所欠貨款200,000元，足認被告張彩蓮於88年7 月31日得對被告劉蒼錦請求貨款200,000 元，即被告張彩蓮對被告劉蒼錦之請求權時效應自斯時起算，而於90年7 月31日亦罹於時效而消滅。另上開票據債權則自87年1 月27日即可行使，請求權時效自斯時起算，於90年1 月27日票據請求權亦已罹於時效而消滅。基上，原告主張系爭第二最高限額抵押權所擔保之債權請求權已罹於時效而消滅，即屬可採。
⒋按民法第767 條第1 項中段、第242 條之規定業如上述。又
以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880 條定有明文。民法第880 條所稱實行抵押權，包含他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言（最高法院87年度台上字第969 號判決意旨參照）。系爭第二最高限額抵押權所擔保之債權，無論貨款債權抑或票據債權之請求權均已罹於時效而消滅，業經本院認定如上，則抵押權人即被告張彩蓮應依民法第881 條之15之規定，於時效完成後之5 年內實行抵押權，否則將因5 年除斥期間之經過，發生該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍之法律效果。然被告張彩蓮遲至102 年9 月26日始持上開本票5 紙向法務部行政執行署彰化行政執行處聲明參與分配，均顯已逾5 年除斥期間，依上所述，上開貨款債權、票據債權不再屬於系爭第二最高限額抵押權所擔保之範圍，兼以抵押權之從屬性，系爭第二最高限額抵押權亦應歸於消滅而不存在。系爭第二最高限額抵押權尚未塗銷自屬對所有權有所妨害，而被告劉秋源怠於請求被告張彩蓮塗銷，原告為被告劉秋源之債權人，依上開規定，原告為保全其債權，自得代位被告劉秋源請求被告張彩蓮塗銷系爭第二最高限額抵押權設定登記。
六、綜上所述，原告請求確認系爭第一最高限額抵押權於超過本金700,000 元、利息108,000 元部分不存在、系爭第二最高限額抵押權不存在，及依民法第242 條、第767 條第1 項中段之規定，代位被告劉秋源分別請求被告曹永讚塗銷系爭第一最高限額抵押權所擔保之債權總金額於超過本金700,000元、利息108,000 元抵押權設定登記；請求被告張彩蓮塗銷系爭第二最高限額抵押權設定登記，均為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，即非有據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項但書。
中 華 民 國 107 年 4 月 11 日
民事第三庭審判長法 官 徐奇川
法 官 鄭順福法 官 楊亞臻以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
書記官 劉 綺附表一：
┌──────┬───────┬─────┬─────┬───────┬────┬────┬────┐│土地地號 │登記日期 │登記字號 │權利種類 │擔保債權總金額│權利人 │義務人 │債務人 ││ │ │ │ │（新臺幣） │ │ │ │├──────┼───────┼─────┼─────┼───────┼────┼────┼────┤│南投縣竹山鎮│85 年3 月20日 │南投縣竹山│最高限額抵│1,800,000元 │被告曹永│被告劉秋│被告劉晁││延豐段887 地│ │地政事務所│押權 │ │讚 │源 │瑋、被告││號 │ │竹地登字第│ │ │ │ │劉秋源 ││ │ │001687號 │ │ │ │ │ │└──────┴───────┴─────┴─────┴───────┴────┴────┴────┘附表二：
┌──────┬───────┬─────┬─────┬───────┬────┬────┬────┐│土地地號 │登記日期 │登記字號 │權利種類 │擔保債權總金額│權利人 │義務人 │債務人 ││ │ │ │ │（新臺幣） │ │ │ │├──────┼───────┼─────┼─────┼───────┼────┼────┼────┤│南投縣竹山鎮│87年10 月20日 │南投縣竹山│最高限額押│1,200,000元 │被告張彩│被告劉秋│被告劉蒼││延豐段887 地│ │地政事務所│權 │ │蓮 │源 │錦、被告││號 │ │竹地登字第│ │ │ │ │劉秋源 ││ │ │000000 號 │ │ │ │ │ │└──────┴───────┴─────┴─────┴───────┴────┴────┴────┘