臺灣南投地方法院民事判決 106年度訴字第354號原 告 永豐商業銀行股份有限公司法定代理人 翁文祺訴訟代理人 陳瑞斌
楊志宏被 告 洪鄒赫
張德南上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國106年11月14日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文確認被告間就被告張德南所有如附表一所示編號1 至3 之土地，設定如附表二所示編號1 至5 之抵押權所擔保之債權不存在。
被告洪鄒赫應將附表二所示編號1 至5 之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按因合併而消滅之股份有限公司，其權利義務，應由合併後存續或另立之公司承受，公司法第319 條準用第75條定有明文。經查：建華商業銀行股份有限公司（下稱建華銀行）於民國95年9 月8 日經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）核准與臺北國際商業銀行股份有限公司（下稱臺北銀行）合併，臺北銀行為消滅銀行，建華銀行為存續銀行，嗣金管會核准建華銀行正式更名為永豐商業銀行股份有限公司即原告，此有金管會95年9 月8 日金管銀㈥字第09500346220號函在卷可稽（見本院卷第21頁）。揆揭上開說明，原建華銀行之權利義務關係，由合併後存續並更名之原告概括承受。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。經查：本件原告主張其已取得對被告張德南之債權憑證，為被告張德南之債權人，而被告間就被告張德南所有如附表一所示編號1 至3 之土地（下合稱系爭土地）設定如附表二所示編號1 至5 之普通抵押權（下合稱系爭抵押權），惟系爭抵押權所擔保之債權不存在且有害及原告之債權，則原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態，如經判決確認，其不安之狀態即可除去。從而，原告提起本件確認之訴以排除此不安之狀態，自有確認利益存在。
三、被告均經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張略以：㈠原告前執臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）92年度執字第
10994 號債權憑證對被告張德南及訴外人陳淑芬向臺南地院聲請強制執行，因執行後所得數額不足清償債權，經臺南地院於97年1 月8 日南院雅96執祥字第63891 號核發債權憑證（下稱系爭債權憑證）；嗣原告於105 年11月2 日執系爭債權憑證向本院聲請對被告張德南所有之系爭土地為強制執行，經本院以105 年度司執字第24860 號清償票款強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）受理在案，惟因拍賣無實益而終結強制執行程序。
㈡又被告洪鄒赫於系爭強制執行事件中，僅向本院民事執行處
提出系爭抵押權設定契約書陳報債權金額，並未檢附其他相關債權證明文件，系爭抵押權所擔保之債權是否存在，即非無疑；且被告間如有消費借貸之法律關係存在，即應提出相關借據等證明文件，否則即應認系爭抵押權所擔保之債權不存在。系爭抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權自亦失所附麗，被告張德南即得請求塗銷系爭抵押權登記。被告張德南怠於行使回復原狀之權利，原告為保全債權，爰依民法第242 條及第767 條之規定，訴請確認被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告張德南請求被告洪鄒赫塗銷系爭抵押權登記。並先位聲明：如
主文第1 項及第2 項所示。㈡倘認為先位之訴無理由，惟系爭抵押權均於81年5 月22日至
82年11月10日之期間設定且擔保之債權清償日期為81年8 月22日至83年2 月8 日，系爭抵押權所擔保之債權均已罹於15年消滅時效；又系爭抵押權於所擔保之債權請求權消滅時效完成後，5 年間不行使而消滅，系爭抵押權即已消滅。而原告為被告張德南之債權人，系爭抵押權之設定登記對於原告債權之受償有所妨害，被告張德南怠於行使回復原狀之權利，原告為保全債權，爰依民法第242 條及第767 條之規定提起本件訴訟。並備位聲明：被告洪鄒赫應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告方面：㈠被告洪鄒赫未於言詞辯論期日到場，惟據其提出書狀所為之
陳述略以：被告洪鄒赫早年遭被告張德南欺騙而交付金錢，惟被告張德南始終避不見面，被告洪鄒赫因不知法律未及時行使權利，現因年事已高不願再憶及此傷心往事等語。
㈡被告張德南未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠原告主張其曾執臺南地院92年度執字第10994 號債權憑證對
陳淑芬及被告張德南向臺南地院聲請強制執行，因執行後所得數額不足清償債權，經臺南地院於97年1 月8 日核發系爭債權憑證，嗣原告於105 年11月2 日執系爭債權憑證向本院聲請對被告張德南所有之系爭土地為強制執行，並經本院以系爭強制執行事件受理在案，惟因拍賣無實益而終結強制執行程序等情，業據提出系爭債權憑證、土地登記第二類謄本、本院民事執行處105 年12月20日投院美105 司執愛字第24
860 號函為證（見本院卷第23頁至第40頁），復經本院依職權調取系爭強制執行事件卷宗審閱無訛，堪信原告上開主張為真實。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條本文定有明文。又按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167 號判決意旨參照）。再者，稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。抵押權所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主張該債權存在者，自應由其就此積極事實負舉證責任。是本件被告對於系爭抵押權所擔保之債權存在之事實，應負舉證之責。
㈢經查：被告洪鄒赫固抗辯其早年遭被告張德南欺騙而交付金
錢等語。惟被告洪鄒赫就上開有利己之事實並未提出任何借據、借款交付憑據、資金往來帳戶或其他可供本院調查足證其所述為真實之證據以資證明，難認其已就系爭抵押權所擔保之債權存在之積極事實善盡舉證責任，是被告洪鄒赫上開所辯，尚難盡信。又被告洪鄒赫對於原告之主張，亦以書狀表明均無意見等語（見本院卷第71頁）；且被告張德南就系爭抵押權所擔保之債權，對於原告主張不存在之事實既經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，復未提出書狀作何聲明或陳述以為爭執，堪認系爭抵押權所擔保之債權應不存在。是原告主張被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在等語，應可採信。
㈣再按，所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第
767 條第1 項中段定有明文。復債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。為民法第
242 條所明定。本件被告間就系爭抵押權所擔保債權不存在乙情，業如前述，被告張德南本具有依民法767 條第1 項中段物上請求權之規定請求被告洪鄒赫塗銷系爭抵押權設定登記之權利，然被告張德南迄今未對被告洪鄒赫為此項之請求，即屬怠於行使其基於所有人地位除去妨害其就系爭土地所有權之權利。而原告為被告張德南之債權人，自得代位被告張德南請求被告洪鄒赫塗銷系爭抵押權登記。
㈤基上，原告訴請確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並代位
被告張德南 請求被告洪鄒赫塗銷系爭抵押權登記，核屬有據。
四、綜上所述，原告先位主張其為被告張德南之債權人，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在及代位被告張德南行使物上請求權對被告洪鄒赫請求塗銷系爭抵押權登記，均為有理由，應予准許，爰判決如主文第1 項及第2 項所示。
五、又預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴裁判之停止條件。本件原告先位之訴既為有理由，本院自無庸就備位之訴為審究。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據，均與本案之判斷不生影響，爰毋庸一一審酌論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項本文。
中 華 民 國 106 年 11 月 28 日
民事第三庭法 官 鄭順福以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 28 日
書記官 黃豔秋附表一：
┌──┬────┬──────┬─────┬────┐│編號│所有權人│ 地號 │ 面積 │權利範圍││ │ │ │ │ │├──┼────┼──────┼─────┼────┤│ 1 │張德南 │南投縣中寮鄉│3,204 平方│12分之1 ││ │ │二重溪段370 │公尺 │ ││ │ │地號土地 │ │ │├──┼────┼──────┼─────┼────┤│ 2 │張德南 │南投縣中寮鄉│849 平方公│12分之1 ││ │ │二重溪段371 │尺 │ ││ │ │地號土地 │ │ │├──┼────┼──────┼─────┼────┤│ 3 │張德南 │南投縣中寮鄉│767 平方公│12分之1 ││ │ │二重溪段372 │尺 │ ││ │ │地號土地 │ │ │└──┴────┴──────┴─────┴────┘附表二：
┌───────────────────────────────────────────────┐│附表一所示土地共同擔保之抵押權 │├──┬──────┬─────────┬───┬───┬─────┬──────┬──────┤│編號│登記日期 │收件字號 │權利人│債務人│設定義務人│設定權利範圍│擔保債權金額││ │ │ │ │ │ │ │（新臺幣） ││ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼─────────┼───┼───┼─────┼──────┼──────┤│1 │81年5月25日 │南登字第006462號 │洪鄒赫│張德南│張德南 │12分之1 │40萬元 │├──┼──────┼─────────┼───┼───┼─────┼──────┼──────┤│2 │81年6月3日 │南登字第007036號 │洪鄒赫│張德南│張德南 │12分之1 │10萬元 │├──┼──────┼─────────┼───┼───┼─────┼──────┼──────┤│3 │81年10月22日│南登字第014840號 │洪鄒赫│張德南│張德南 │12分之1 │15萬元 │├──┼──────┼─────────┼───┼───┼─────┼──────┼──────┤│4 │82年5月22日 │南登字第006412號 │洪鄒赫│張德南│張德南 │12分之1 │15萬元 │├──┼──────┼─────────┼───┼───┼─────┼──────┼──────┤│5 │82年11月10日│南登字第015210號 │洪鄒赫│張德南│張德南 │12分之1 │20萬元 │└──┴──────┴─────────┴───┴───┴─────┴──────┴──────┘