臺灣南投地方法院民事判決 106年度訴字第36號原 告 張文字兼訴訟代理 張寶樹人被 告 姚蘭萍訴訟代理人 吳紹貴律師複代理人 張巧旻律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國106 年11月30日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣捌拾貳萬壹仟參佰肆拾壹元，及自民國一百零六年三月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款及第7 款定有明文。本件原告依民事訴訟法第247 條之規定提起本訴，原起訴聲明為：確認被告就原告所有如起訴狀附表所示之不動產【即坐落南投縣南投市○○段○○○○○號之土地及其上371 、371-1 建號（門牌號碼：南投縣○○市○○○路○○○ 號）之建物】於民國101 年10月19日設定登記擔保金額新臺幣（下同）250 萬元之抵押債權不存在，嗣於106 年3 月1 日時具狀變更聲明：被告應給付原告871,341 元及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。並變更請求權基礎為民法第17
9 條、第184 條之規定；復於106 年4 月24日本院言詞辯論期日時，當庭變更請求金額為821,341 元；再於106 年10月30日提出擴張聲明狀，變更請求金額為1,699,091 元，及自擴張聲明狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
並請求願供擔保請准為假執行之宣告；又於本院106 年11月30日言詞辯論期日時，當庭減縮上開請求被告應給付821,34
1 元，及自變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。核其歷次變更聲明，其請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，與上開規定，尚無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠原告張文字之子張繽因有資金之需求，於101 年4 月12日
向被告借款，由原告2 人提供共有坐落南投縣南投市○○段○○○○○號之土地及其上371 、371-1 建號（門牌號碼：南投縣○○市○○○路○○○ 號）之建物（下合稱系爭不動產）為擔保，以原告之名義向被告借款250 萬元（下稱系爭借款），除設定250 萬元之抵押權為擔保外，並由原告2 人各簽發如起訴狀原證二所示面額均為250 萬元之本票共2 紙（下稱系爭本票）及日期為101 年4 月12日、金額欄空白之借據乙紙交付被告為憑。103 年間，原告2 人接獲鈞院103 年度司執字第4117號行使抵押權拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）之執行通知，債權人為被告，因原告確未清償系爭借款而未質疑系爭強制執行事件，後系爭強制執行事件於103 年10月15日拍定，並於104 年1 月間寄達分配表（下稱系爭分配表），原告始發現系爭分配表之次序7 、8列有被告名義債權額均為250 萬元之第一順位及第二順位抵押權（下分別稱系爭抵押權1 、系爭抵押權2 ），經向鈞院調閱相關案卷及抵押權設定資料後，始知被告係以行使系爭抵押權2 之名義拍賣抵押物，系爭抵押權2 係101 年10月18日辦理抵押權設定登記，以擔保原告於101 年10月16日之金錢消費借貸250 萬元之清償，而原101 年4 月12日之250 萬元借款即系爭借款，則係以訴外人賴淑玲之名義為債權人辦理抵押權設定登記，於系爭強制執行事件拍定後、系爭分配表作成前，由賴淑玲就系爭抵押權1 所擔保之債權讓與給被告之方式，由被告行使系爭抵押權1 債權參與分配而列為系爭分配表次序7 優先分配，而被告行使抵押權拍賣抵押物據以強制執行之250 萬元，則係以系爭抵押權2 列在系爭分配表次序8 優先分配。
㈡被告所行使之系爭抵押權2 係於101 年10月19日設定，以擔
保101 年10月16日發生之金錢消費借貸之債權，惟原告與被告間除有101 年4 月12日系爭借款外，並無上開101 年10月16日再向被告借款250 萬元之事實，亦無同意辦理系爭抵押權2 之協議，被告亦無於101 年10月16日再交借任何款項給原告之事實。系爭抵押權2 之債權憑證為上開原告所簽發日期為101 年4 月12日、金額欄為空白之借據，惟該借據已遭變造簽發日期為101 年10月19日，金額欄已遭填入250 萬元之數額，該借據顯係被告所變造之不實文書，原告自始不知有系爭抵押權2 及101 年10月19日250 萬元借據之存在，被告顯係以偽造之系爭抵押權2 取得執行名義後行使抵押權，藉系爭強制執行事件測試系爭抵押權2 之不實債權是否得逞，果然因原告之不知其假而未於系爭強制執行事件提出異議予以排除，使系爭強制執行事件因已拍定而無從撤銷，被告假造之系爭抵押權2 已可列入分配，再利用拍定後分配表做成前之空檔，以受讓賴淑玲之系爭抵押權1 之方式具狀行使抵押權聲明參與分配，由執行法院將系爭抵押權1 及系爭抵押權2 分別列入系爭分配表之次序7 及次序8 。但101 年10月18日辦理抵押權設定登記之系爭抵押權2 ，既無借貸之事實，雙方間亦無抵押權之協議，是系爭抵押權2 及其所擔保之債權均不存在。
㈢就被告所偽造列在系爭分配表次序8 分配之系爭抵押權2 所
擔保之債權，原告依程序向鈞院提起分配表異議之訴，鈞院以104 年度訴字第88號審理後認原告之主張有據而為原告勝訴之判決，經被告上訴後，二審法院以原告之異議已逾期而不合法為由，以105 年度上易字第316 號民事判決改諭原告敗訴之判決並告確定（下合稱前案）。惟前案二審之不利判決，僅確認原告不得循分配表異議之訴之程序相爭執而已，對於系爭抵押權2 及其所擔保債權之真假並無任何確定力，就系爭抵押權2 及所擔保之債權自始不存在，自無礙原告得另循確認之訴為爭執。但因鈞院民事執行處於原告前案訴訟敗訴確定後，即依系爭分配表將次序8 即系爭抵押權2 之分配款821,341 元業已分配予被告而執行完畢，則原告就本件抵押權所擔保之債權已無從以確認之訴達成排除其執行分配之目的，確認之訴已無必要，被告以偽造之抵押權擔保之債權獲執行分配係屬無法律上原因之不當得利，亦屬以假債權參與分配侵害原告之財產權，原告自得依民法第179 條及第
184 條第1 項之規定請求返還。㈣對被告答辯之陳述：
⒈本件被告所偽造之系爭抵押權2 之「義務人與債務人」均記
載為原告，並非為第三人供擔保而設定抵押，訴外人張繽縱另欠被告債務未還，亦與系爭抵押權2 無關，本件被告始終未能提出於101 年10月16日再交借250 萬元或任何款項給原告之事證，而徒以張繽與被告間之債務為主張，自無可取。
⒉系爭抵押權2 係101 年10月16日始設定，抵押權設定契約書
第19項「擔保債權種類及範圍」一欄內載明「民國101 年10月16日之金錢消費借貸」，惟被告已自認最後一筆交借款為
101 年8 月14日代償楊秀蓮922,500 元，則所謂101 年10月16日250 萬元之金錢消費借貸，顯然不存在，況且被告並未提出於101 年10月16日有交付250 萬元或任何借款之款項給原告或張繽之證據，該101 年10月16日面額250 萬元之借據，實際上係被告以101 年4 月12日之借據擅改日期變造之借據，此以借據第3 、4 行括弧內載有「登記機關收件文號：南投地政事務所民國101 年10月18日收件南普資字第000000號」之收文字號觀察，該借據係於該抵押案件送件登記取得文號時始完成變造至明。
⒊被告主張原告及張繽共向伊借款5,049,809 元，分別為①
張繽於101 年1 月13日簽立金額40萬元支票一張作為擔保，於101 年3 月26日提領現金貸與張繽40萬元。②101 年
4 月5 日代張繽清償1,262,309 元給抵押權人中租迪和股份有限公司（下稱中租迪和公司）。③101 年4 月17日匯款予張繽之債權人楊秀蓮，代為清償705,000 元之債務。④
101 年4 月18日匯款予張繽960,000 元。⑤101 年4 月18日提領現金貸與張繽80萬元。⑥101 年8 月15日匯款予張繽之債權人楊秀蓮，代為清償922,500 元抵押債務（登記抵押權名義人為謝速）等，但其中40萬及80萬二筆原告否認其真正，其餘則係張繽之債務，亦與本件抵押權無關。
⒋就被告主張所謂101 年3 月26日交付借款40萬元給張繽部分：
⑴被告於前案訴訟中，分別於104 年6 月15日、104 年8 月14
日、105 年2 月1 日前後提出三份答辯狀，均未主張有以10
1 年1 月13日40萬元之支票（下稱系爭40萬元支票）預為擔保於101 年3 月26日交付借款40萬元之借貸行為，甚且係主張「…雙方才開始下列行為：①101 年4 月5 日代償中租迪和公司1,262,309 元②101 年4 月17日代償楊秀蓮700,500元③101 年4 月18日匯款960,000 元給張繽④101 年8 月14日代償楊秀蓮922,500 元」等四筆借貸合計共3,845,309元之借貸發生，並無101 年3 月26日有40萬元借貸之陳述。
⑵被告在前案所提104 年8 月14日之第二次答辯狀提出張繽
所簽發系爭40萬元支票，惟其主張為「原告張繽（即張今銓）於民國100 年12月間即與被告認識，亦開始有借貸行為發生，原告張繽 (即張今銓）在借貸期間亦開立其公司支票予被告，故足以證明被告與原告之認識，而非答辯時原告與被告並不認識，原告張繽（即張今銓）因資金吃緊及欲整合其在外債務，遂偕同其父張文字與被告商議借貸及代償整合，雙方協議後開始如下行為」等，隨後列出101 年4 月
5 日開始至101 年8 月14日前後4 筆之借款明細表，上開主張僅在以系爭40萬元支票證明雙方先前即認識而有金錢往來之事實，惟並未主張係以該101 年1 月13日之支票預為借款之擔保，亦未主張有所謂於101 年3 月26日交付借款40萬元之事實，則於本件主張「101 年1 月13日預開40萬元借款擔保支票而於3 月26日交借」云云，即前後矛盾。
⑶被告於前案所提105 年2 月1 日之第三份答辯狀就系爭40萬
元支票之陳述與第二份答辯狀相同，均無101 年3 月26日交借40萬元之主張，甚且係主張「…雙方才開始協議開始下列行為：101 年4 月5 日借款1,262,309 元代償中租迪和…」等，意指101 年4 月5 日以後始有後續之借貸，完全未有10
1 年3 月26日借款40萬元之主張或陳述，足證本件被告主張張繽以系爭40萬元支票為擔保於101 年3 月26日借得40萬元云云，係臨訟杜撰不實之情節。
⑷被告固提出101 年3 月26日其銀行帳戶有提領現金40萬元之
存摺及請款單，惟不足以證明款項已交由張繽收取，另該請款單上之簽收人為「祐祐」，並非張繽之簽收字樣，原告否認上開請款單之真正，系爭40萬元支票及上開存摺影本均不足以證明101 年3 月26日被告有交付借款40萬元給張繽。
⑸被告前案所提104 年8 月14日之第二份答辯狀，固提出系爭
40萬元支票之影本為證，惟此外並無任何收付40萬元借款之佐證，於本件始提出上開101 年3 月26日之請款單，然該請款單之簽收人為「祐祐」，並非張繽，自不足以證明有交付40萬元給張繽，原告亦否認該請款單之真正，應係被告臨訟事後所杜撰。
⒌就被告所謂101 年4 月18日交付借款80萬元部分：⑴原告否認被告所提出張繽（原名：張今銓）簽立之本票為
借據，該本票並不足以證明借貸關係，被告並未證明有交付80萬元借款之事實。
⑵被告所提出80萬元之請款單並無張繽之簽名，其簽名人為
「祐祐」，且被告於前案訴訟中並未提出上開請款單，至本件始補行提出，應係臨訟事後與「祐祐」之人串製之不實文書，既無張繽簽收字樣，原告否認請款單之真正。
⑶被告於101 年4 月18日係以匯款之方式交付96萬元借款給張
繽，自無再另以現金之交付80萬元之必要與理由，該80萬元本票係被告以已匯96萬元為由，要求被告簽立80萬元之本票充為96萬元借款之部分返款憑證，並非另有80萬元之借款發生。
⒍另依被告所提出之匯款憑證，證明被告共借款3,845,309 元
給張繽，與被告於前案訴訟所提第一份答辯狀所主張之借貸金額相符，惟張繽已於101 年4 月16日以銀行之借款撥出1,419,989 元匯給被告，歸還被告於101 年4 月5 日代償中租迪和公司1,262,309 元之借款，原借款僅剩2,583,000元未還。而被告之最後一筆借款係101 年8 月14日代償楊秀蓮債務922,500 元，累計尚積欠被告之借款債務如上所述，當時被告以系爭抵押權1 不足為由，要求增加設定，因此由張繽於101 年10月8 日單獨提供其所有南投縣南投市○○段○○○○○號土地及其上269 建號之房屋設定250 萬元之第二順位抵押權增加擔保，合計二筆不動產已設定500 萬元之抵押權，已足供2,583,000 元債務之擔保，自無再提供第三個
250 萬元抵押權之理。㈤綜上說明，系爭抵押權1 並非為擔保張繽對被告所負債務
之清償設定，系爭抵押權2 則係被告所偽造，被告主張並不足以認定系爭抵押權2 所擔保之債權之存在，惟被告已自不實之抵押權獲執行分配821,341 元，自屬以偽造之抵押權侵害原告之財產權並獲有不當得利，爰依民法第179 條及第18
4 條第1 項之規定提起本訴等語。㈥並聲明：被告應給付原告821,341 元，及自民事變更聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
二、被告則以：㈠本件原告除非有民事訴訟法第255 條第1 項所定之事由或經
被告無異議而為答辯者，否則不得任意為訴之變更、追加。惟原告於起訴狀中所提起之原訴訟為「確認抵押權不存在訴訟」，經原告於106 年2 月22日民事變更聲明狀中具狀變更為「請求不當得利訴訟」，前者係判斷101 年10月19日設定之擔保物權是否存在，後者係判斷被告依據確定之系爭分配表為分配是否有不當得利，兩者應屬不同之訴訟標的，且基礎事實亦不盡相同；且原告所稱之情事變更，係發生於原告起訴前，絕非情事變更，彰彰甚明；如任令原告為訴之變更，顯將增加被告應訴之煩，亦將延滯本案之訴訟終結，應不符合民事訴訟法第255 條第1 項所定之各款訴之變更事由，被告爰依法不同意原告訴之變更，並就其訴之變更為異議，請求釣院駁回原告之訴。
㈡本件被告與原告2 人及訴外人張繽之歷次金錢借貸關係共有以下數次，先予敘明：
⒈101 年3 月26日張繽向被告借款40萬元：
張繽本非被告之客戶，係經由訴外人張祐誠介紹而來，因信賴基礎非深，是張繽欲向被告借款時，除須提供擔保外，尚須偕同張祐誠一併至被告公司，經被告審核後，始將借貸款項當場交由張祐誠及張繽，並由張祐誠簽收在案。因張繽欲向被告借款40萬元，乃先於101 年1 月13日預先簽立金額400,000 元支票一張予被告作為擔保，被告後於101年3 月26日提領現金貸與張繽40萬元，且原告先前亦曾預先開立於101 年1 月13日簽立金額40萬元支票一張予被告作為擔保。被告交付現金當天，係由張祐誠陪同張繽至被告公司借款，被告交付現金後，並由張祐誠於請款單上簽名。⒉101 年4 月5 日，被告代張繽清償抵押權人訴外人中租迪
和股份有限公司（下稱中租迪和公司）之抵押借款共1,262,
309 元：於100 年年底至101 年3 月間（即本案所涉債權債務關係之前），張繽即有陸續向被告借貸款項約140 餘萬元（已於
101 年4 月16日清償），而自101 年4 月初，張繽又有借貸資金代償債務之需求，被告向張繽表示其借款額度已用完，如仍需借款，需先清償先前債務，並提供自己或他人之不動產作為擔保。張繽評估被告所提供之借款利率、銀行利率以及中租迪和公司之借款利率後，表示願將其所有之坐落南投縣○○市○○段○○○○○號土地及其上369 建號建物設定抵押權予第一銀行股份有限公司（下稱第一銀行）借款清償先前積欠被告之債務，並再就其後之借款及代償債務設定抵押權予被告。是於101 年4 月中旬，張繽將其所有之上開房地設定第一順位抵押權給第一銀行，於銀行放款後再分做兩筆匯款予被告清償1,010,000 元及409,989 元之先前債務；同時，被告代張繽清償對中租迪和公司之債務1,262,
309 元，於清償後即塗銷中租迪和公司於上開房地上之抵押權。
⒊101 年4 月12日原告2 人及張繽向被告借款250萬元：
原告及張繽因有250 萬元之資金需求，其中部分係原告2人自己之需求、有部分係張繽之需求，故於101 年4 月12日至被告處辦理，被告要求原告2 人除各簽發金額250 萬元之無記名本票（即系爭本票）外，應再設定坐落南投縣南投市○○段○○○○○號土地及其上門牌號碼：南投縣南投市○○○路○○○ 號房屋（即系爭不動產）最高限額抵押權共250 萬元與被告（即系爭抵押權1 ）。因被告係經由訴外人賴淑玲取得資金，乃由賴淑玲作為系爭抵押權1 之名義上抵押權人。系爭抵押權1 係於101 年4 月13日由賴淑玲向地政機關辦理設定，並於同年月17日完成設定（之後賴淑玲於102 年7月8 日將系爭抵押權1 及其所擔保之債權讓與被告，並於10
2 年7 月22日完成設定）。借款手續及抵押權設定均辦理完畢後，被告乃於101 年4 月17日匯款予張繽之債權人楊秀蓮，代為清償705,000 元之債務，並於101 年4 月18日囑託姚復興匯款予張繽960,000 元，於當日亦交付800,000 元之現金予張繽，張繽除簽立金額80萬元本票1 張作為擔保外，係由張祐誠陪同張繽至被告公司取款，被告交付現金後，並由張祐誠於請款單上簽名。之後於101 年8 月15日，被告匯款予張繽之債權人楊秀蓮，代為清償922,500 元之債務，自此張繽與其債權人楊秀蓮（登記抵押權名義人為謝速）之債權債務關係即完全受償，乃於101 年8 月22日塗銷謝速於系爭不動產上之180 萬元普通抵押權。
㈢截至此，被告貸與原告2 人及張繽之債權總額為5,049,80
9 元，因原告2 人及張繽均尚未清償任何債務，渠等所簽發之票據亦均未能兌現或付款，為求上開債權能如實清償，被告請求原告2 人及張繽就超過最高限額抵押權250 萬元之部分，另外再追加設定抵押權作為擔保，張繽乃於101月10月8 日將其所有之南投縣○○市○○段○○○○○號土地及其上369 建號建物追加設定普通抵押權250 萬元予被告，惟被告慮及該地號上已有第一銀行為第一順位抵押權人，恐不能全額受償，故再要求渠等提供其他建物作為共同擔保，被告乃再經由張繽，將原告2 人所有之系爭不動產於101 年10月19日追加設定普通抵押權250 萬元之系爭抵押權2 ，上開普通抵押權之設定即係共同為超出系爭抵押權1 之部分作為擔保。而普通抵押權、最高限額抵押權之設定雖須以債權存在為必要，惟並非須於設定前一次性全數交付所貸與之資金為必要，如從前後歷次借據、匯款紀錄、代為清償、取款之紀錄，已足確認被告與原告2 人及張繽有債權債務關係存在，則無論係由原告張文字、張寶樹提供系爭不動產作為抵押，或由張繽提供其房地作為抵押，均無不可，甚至同一筆債權中同時有第三人提供抵押物，及由債務人提供抵押物作為共同抵押，亦無不可，此觀民法第875 條規定「為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權，而未限定各個不動產所負檐之金額者，抵押權人得就各個不動產賣得之價金，受債權全部或一部之清償。」自明。是自原告2 人及張繽與被告間逐筆借貸關係成立時間點觀察，原告提供系爭不動產設定系爭抵押權1 、系爭抵押權2 ，係基於為原告2 人及張繽擔保全部債權之意思甚明。
㈣被告貸與原告2 人及張繽之債權總額為5,049,809 元，業
如上述，是據以設定抵押權之債權均確實存在，原告抗辯並未借這麼多錢云云，並無理由。退步言之，就系爭抵押權2所設定之普通抵押權，其設定資料上違約金部分載為：「依違約天數，每日每萬元以新台幣30元計算」，上開違約金業經系爭分配表計算違約金債權為4,387,500 元，是被告貸予原告2 人及張繽款項本金5,049,809 元如再加計違約金，債權總額高達9,437,309 元，然而被告僅僅就系爭抵押權1獲償250 萬元，就系爭抵押權2 獲償821,341 元，就張繽與被告間之250 萬元抵押權獲償1,722,920 元，充其量僅就本金部分受償，被告就違約金之部分完全未獲償！是原告向被告請求給付821,341 元之不當得利，即無理由。㈤被告前後貸與原告2 人及張繽之資金為5,049,809 元，自
有權要求原告2 人及張繽提供土地設定擔保物權，是被告據以設定系爭抵押權1 ，應屬合法；就超出系爭抵押權1 所擔保之250 萬元部分，再另行設定系爭抵押權2 及於張繽所有之南投縣○○市○○段○○○○○號土地及其上369 建號建物設定250 萬元之抵押權共同擔保，亦屬合法。被告因系爭強制執行程序受償，係基於設定抵押權、實行抵押權之程序而來，且所擔保之債權均確係存在，業如上述，被告受分配821,341 元實非無法律上原因或侵權行為。原告抗辯即與事實不符。
㈥原告抗辯抵押權之設定有詐偽之情事，並非事實：
⒈原告2 人提供系爭不動產予賴淑玲設定最高限額抵押權250
萬元，作為其借款之擔保，而原告2 人即提供渠等之印鑑證明暨身分證影本供辦理設定，並於101 年4 月16日完成送件申請，嗣後再經賴淑玲於102 年7 月8 日讓與上開抵押權予被告，是系爭抵押權1 之設定過程均屬合法無疑。原告2 人另亦曾再提供系爭不動產予被告設定普通抵押權250 萬元，作為其借款之擔保，而原告2 人即提供渠等之印鑑證明暨身分證、健保卡、駕照供辦理設定，並於101 年10月18日完成送件申請，是系爭抵押權2 之設定過程均屬合法無疑。
⒉原告固然抗辯謂印鑑章在使用過後就放在被告處，被告自行
蓋印，甚至在前案中主張印鑑證明文件是因被告請求多申請幾份放在被告處云云。惟從系爭不動產歷次設定紀錄可知，原告兩人並非第一次辦理抵押權設定，對於設定須提供之資料、程序應甚為熟悉，況印鑑證明、印鑑章、身分證、健保卡、駕照均係個人重要文件，衡諸常情，豈可能長期放置於他人處，當非合理。其次，自原告2 人於先前設定抵押權所使用之印鑑章、印鑑證明，其上所使用之印鑑均為相同，絕無任何偽變造之情事；況101 年10月設定系爭抵押權2 之時，原告除提供身分證之外，張寶樹尚有提供健保卡、張文字尚有提供駕照，上開文件均係由原告兩人所提供，被告據以設定抵押權，並無任何不合法之處。
㈦原告先前即已自承係因張繽有資金需求，因而向被告借款
，現又託辭否認，且對於借款細節屢次說明均未盡相符，其所辯顯非可採：
⒈原告先於起訴狀早已自承：「原告張文字之子張繽因有資
金之需求，於101 年4 月12日向被告姚蘭萍借款，由原告2人提供共有如附表所示南投縣○○市○○段○○○○○號土地及其上371 、371-1 建號建物即門牌號碼南投縣南投市○○○路○○○ 號之不動產為擔保，以原告之名義向被告借款250 萬元…」是應堪認定原告自承曾為張繽與被告間之借款債務事宜設定系爭抵押權1 作為擔保；此部分亦與原告2 人於前案起訴狀中所述: 「（二）查原告張文字之子張繽因有資金之需求，於101 年4 月12日由張霧繽向被告姚蘭萍商借25
0 萬元助還訴外人謝速之前貸，並由原告提供上開不動產設定抵押權為擔保，當時由原告各簽立面額均為250 萬元之本票各乙張（即原證一）及金額為空白之借據交付被告為憑…」一致，可見原告先前確有提供自有不動產為張繽之借款債務提供擔保之行為。詎料，原告竟又於鈞院106 年7 月10日之庭期稱：「（法官）被告有因為你拿系爭房地給她抵押，而借錢給張繽嗎？（兼原告張文字訴訟代理人張寶樹）沒有。…( 法官）原告有要因為張繽的借款而做擔保嗎？（兼原告張文字訴訟代理人張寶樹）沒有。」顯然其前後供述不一。
⒉實則，先前原告2 人確有協同張繽至被告處一同借款，並
提供系爭不動產作為擔保，甚至在100 年5 月3 日，壹全食品有限公司（法定代理人：張繽）向中租迪和公司借款時，原告張文字即有提供南投縣○○市○○段○○○○○號土地及其上369 建號房屋（當時所有權人為張文字）設定抵押權（，可見先前原告即曾提供自己之房地為張繽或其公司之債務，現竟臨訟推託，實不足採。
⒊更有甚者，原告自被告處所借得之款項為何，原告歷次陳述
亦有出入。原告於起訴狀中先稱「原告張文字之子張繽因有資金之需求，於101 年4 月12日向被告姚蘭萍借款，由原告二人提供共有如附表所示南投縣○○市○○段○○○○○號土地及其上371 、371-1 建號建物即門牌號碼南投縣南投市○○○路○○○ 號之不動產為擔保，以原告之名義向被告借款25
0 萬元…」，嗣後原告再於鈞院106 年4 月24日庭期稱：「（兼原告張文字訴訟代理人張寶樹）我們只有請姚代書償還
150 萬…（兼原告張文字訴訟代理人張寶樹）沒有拿到現金，只有請代書處理代償的事情。」；另原告又於鈞院106 年
9 月14日庭期稱：「（原告張文字）我只有拿出一筆錢代償，但卻寫兩張各150 萬的本票…」。實則，被告貸與原告及張繽之款項，有時係以現金方式交付、有時係以匯款方式、有時係代償債務，其過程已如上述，但原告2 人及張繽僅不斷開立本票、支票，從未還款，而本票及支票卻從未兌現。
㈧此外，就本票簽立之過程，原告歷次所述亦略有出入。原告
於起訴狀中陳稱：「並由原告2 人各簽訂面額均為250 萬元之本票共2 紙，及日期為101 年4 月1 2 日金額欄空白之借據乙紙交付被告為憑…」；惟原告竟又於鈞院106 年7 月10日之庭期稱：「（法官）借據是你們開的嗎？（兼原告張文字訴訟代理人張寶樹）是，我跟張文字當天共開兩張借據。兩張的借據的內容均相同，我把金額寫好後，我跟跟張文字才簽名蓋章，日期是4 月12日，寫好後，被告說章要放她那裡，所以印章就放她那裡。借據上的姚蘭萍三個字不是我寫的。」就借據簽立之細節陳述，顯然前後不一。實則，上開借據上金額係由原告所填寫，字跡大致相符，且該借據上亦陳明係為「南投地政事務所民國101 年10月18日收件南普資字第097250號」之事件設定擔保，與鈞院調取之抵押權設定契約書等資料相符。
㈨是以，被告前後貸與原告2 人及張繽之資金為5,049,809元，自有權要求原告2 人及張繽提供土地設定擔保物權。
是被告依據系爭分配表就系爭抵押權1 及系爭抵押權2 均參與分配，具備法律上之原因，並無不當得利或侵權行為之情形存在。而被告經由強制執行程序，亦僅於張繽所有南投縣○○市○○段○○○○○號土地及其上369 建號建物所設定之
250 萬元抵押權獲償1,722,920 元；於系爭抵押權1 之部分獲償250 萬元、系爭抵押權2 之部分獲償821,341 元，實際上原告2 人及張繽向被告所借貸之本金尚未清償完畢，更遑論違約金債權尚有4,387,500 元原告從未清償，是被告就系爭抵押權1 獲償250 萬元、系爭抵押權2 獲償821,341 元，應屬有法律上原因，原告2 人請求被告返還821,341 元，並無理由。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠坐落南投縣○○市○○段○○○○○號及其上371 、371-1 建號
建物（門牌號碼：南投縣○○市○○路○ 段○○○ 號房屋，即系爭不動產）為原告分別共有，應有部分各2 分之1 。㈡原告於101 年4 月12日簽發250 萬元本票各1 張即系爭本票，未載到期日及受款人，交付被告。
㈢被告於102 年7 月22日登記為系爭不動產之最高限額抵押權
人，登記原因為讓與，抵押債務人為原告，設定權利範圍為一分之一，最高限額抵押權設定為250 萬元，擔保債權確定日期登記為103 年4 月12日（於登記簿上為第一順位，即系爭抵押權1 ）。
㈣被告於101 年10月19日登記為系爭房地之普通抵押權人，登
記原因為設定，抵押債務人為原告，設定權利範圍為一分之一，該普通抵押權設定250 萬元，擔保債權種類及範圍登記為101 年10月16日之金錢消費借貸。（於登記簿上為第二順位，即系爭抵押權2 ）。
㈤被告以系爭抵押權2 聲請拍賣抵押物裁定，經本院102 年度司拍字第64號准許（下稱系爭拍賣抵押物裁定）。
㈥被告持系爭拍賣抵押物裁定於103 年2 月24日聲請本院103
年度司執字第4117號強制執行（即系爭強制執行事件），系爭不動產於103 年10月15日由訴外人賴秋呈以3,400,001 元拍定買受。
㈦系爭抵押權1 最早係於101 年4 月17日設定予賴淑玲。
㈧賴淑玲於103 年11月13日以板橋漢生郵局278 存證信函通知
原告張寶樹、於103 年11月19日以板橋漢生郵局284 存證信函通知原告張文字，原告共同向賴淑玲借款之250 萬元，已債權讓與給被告。
㈨賴淑玲於102年7 月22日將系爭抵押權1 讓與給被告。
㈩本院民事執行處於103 年12月15日做成系爭分配表，將系爭抵押權1 、2 編為次序7 、8 。
本院104 年度訴字第88號卷第23頁之借據，其上原告簽名為真正。
上開借據之落款日期原為101 年4 月12日，後更改為101 年10月16日。
張繽（原名：張今銓）係原告張文字之子。
原告於系爭強制執行事件中對系爭分配表次序8 提起分配表
異議之訴，經臺灣高等法院臺中分院105 年度上易字第316號以程序不合法駁回之。
系爭抵押權1 、2 業已因拍定而塗銷，被告因系爭抵押權1受償250 萬元，因系爭抵押權2 受償821,341 元。
南投縣○○市○○○路○○○ 號房屋及坐落土地（坐落南投縣
南投市○○段○○○○○號及其上369 建號建物）原為張繽（原名：張今銓）所有。
張繽（原名：張今銓）曾以上開房地設定最高限額240 萬元抵押權給訴外人中租迪和公司。
被告於101 年4 月5 日代張繽（原名：張今銓）清償中租
迪和公司之上開房地抵押借款餘額1,262,309 元，中租迪和公司則塗銷上開抵押權，張繽（原名：張今銓）另於101年10月8 日設250 萬元抵押權給被告。
張繽（原名：張今銓）曾於101 年4 月11日以上開房地設
定最高限額252 萬元抵押權給第一銀行，於101 年4 月16日自第一銀行取款1,419,989 元，同日將1,419,989 元款項匯入被告及姚復興帳戶。
原告所有系爭不動產於100 年8 月25日設定180 萬元抵押權
予訴外人謝速，擔保張繽（原名：張今銓）與楊秀蓮間之債務，清償期為101 年8 月24日。
謝速為楊秀蓮之堂姐。
被告於101 年4 月17日匯款給楊秀蓮705,000 元。101 年8月15日匯款給楊秀蓮922,500 元。
張繽（原名：張今銓）與楊秀蓮之債權債務關係因上開清償而了結，101 年8 月22日塗銷上開謝速之抵押權。
姚復興代理被告於101 年4 月18日匯款96萬元給張繽（原名：張今銓）。
張繽（原名：張今銓）所開設之食品公司曾於101 年1 月
13日間立40萬元，未載受款人之板信商業銀行土城分行支票，交付被告。
被告曾於101 年3 月26日自帳戶中提領現金40萬元。
張繽（原名：張今銓）於101 年4 月18日開立80萬元本票，未載到期日及受款人，交付被告。
張繽（原名：張今銓）所有171 號房地經本院103 年度司
執字第28438 號強制執行事件進行拍賣程序，104 年9 月21日分配價金，第一順位抵押權人即第一銀行受償2,164,481元，第二順位抵押權人即被告受償1,722,920 元。
四、兩造爭執事項：㈠被告抗辯原告有以系爭不動產為張繽（原名：張今銓）及
原告擔保全部債務之意思，有無理由？㈡系爭抵押權設定是否有所擔保之債權存在？㈢原告主張系爭抵押權2 擔保債權不存在。被告強制執行受償
821,341 元，無法律上原因且為侵權行為，應予返還，有無理由？
五、本院之判斷：㈠原告主張被告所行使之系爭抵押權2 係於101 年10月19日設
定，以擔保101 年10月16日發生之金錢消費借貸之債權，惟原告與被告間除有101 年4 月12日系爭借款外，並無上開10
1 年10月16日再向被告借款250 萬元之事實，亦無同意辦理系爭抵押權2 之協議，被告亦無於101 年10月16日再交借任何款項給原告之事實。系爭抵押權2 之債權憑證為上開原告所簽發日期為101 年4 月12日、金額欄為空白之借據，惟該借據已遭變造簽發日期為101 年10月19日，金額欄已遭填入
250 萬元之數額，該借據顯係被告所變造之不實文書，原告自始不知有系爭抵押權2 及101 年10月19日250 萬元借據之存在，被告顯係以偽造之系爭抵押權2 取得執行名義後行使抵押權等情，業據其提出系爭不動產附表、南投縣地籍異動索引、系爭本票2 紙、本院103 年度司執字第4117號執行命令、存證信函、本院民事執行處通知實行分配函、分配表、被告參與分配狀、借據、本院104 年度訴字第88號、臺灣高等法院臺中分院105 年度上易字第316 號民事判決等件為證（見本院卷第21頁至69頁），然為被告所否認，辯稱：101年4 月5 日，被告代張繽清償抵押權人即訴外人中租迪和公司之抵押借款共1,262,309 元，於清償後即塗銷中租迪和於上開房地上之抵押權。101 年4 月12日原告2 人及張繽向被告借款250 萬元，其中部分係原告2 人自己之需求、有部分係張繽之需求，被告要求原告2 人除各簽發金額250萬元之無記名本票（即系爭本票）外，應再設定坐落南投縣南投市○○段○○○○○號土地及其上門牌號碼：南投縣南投市○○○路○○○ 號房屋（即系爭不動產）最高限額抵押權共25
0 萬元與被告（即系爭抵押權1 ）。因被告係經由訴外人賴淑玲取得資金，乃由賴淑玲作為系爭抵押權1 之名義上抵押權人。系爭抵押權1 係於101 年4 月13日由賴淑玲向地政機關辦理設定，並於同年月17日完成設定。借款手續及抵押權設定均辦理完畢後，被告乃於101 年4 月17日匯款予張繽之債權人楊秀蓮，代為清償705,000 元之債務，並於101 年
4 月18日囑託姚復興匯款予張繽960,000 元，於當日亦交付800,000 元之現金予張繽，張繽除簽立金額80萬元本票1 張作為擔保外，係由張祐誠陪同張繽至被告公司取款，被告交付現金後，並由張祐誠於請款單上簽名。之後於10
1 年8 月15日，被告匯款予張繽之債權人楊秀蓮，代為清償922,500 元之債務，自此張繽與其債權人楊秀蓮（登記抵押權名義人為謝速）之債權債務關係即完全受償，乃於10
1 年8 月22日塗銷謝速於系爭不動產上之180 萬元普通抵押權。截至此，被告貸與原告2 人及張繽之債權總額為5,049,809 元，因原告2 人及張繽均尚未清償任何債務，渠等所簽發之票據亦均未能兌現或付款，為求上開債權能如實清償，被告請求原告2 人及張繽就超過最高限額抵押權25 0萬元之部分，另外再追加設定抵押權作為擔保，張繽乃於
101 月10月8 日將其所有之南投縣○○市○○段○○○○○號土地及其上369 建號建物追加設定普通抵押權250 萬元予被告，惟被告慮及該地號上已有第一銀行為第一順位抵押權人，恐不能全額受償，故再要求渠等提供其他建物作為共同擔保，被告乃再經由張繽，將原告2 人所有之系爭不動產於10
1 年10月19日追加設定普通抵押權250 萬元之系爭抵押權2等語。經查：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。最高法院98年度台上字第1045號判決要旨可資參照。本件原告否認原告二人有向被告借貸系爭抵押權2 所擔保之250 萬元，原告二人亦無同意設定系爭抵押權2 等語，而依系爭抵押權
2 之擔保債權範圍及種類，登記為「101 年10月16日之金錢消費借貸」，此有本院依職權向南投地政事務所調取之101年南普資字第097250號土地登記申請文件所附土地建築改良物抵押權設定契約書在卷可按（見本院卷第541 頁至543 頁），則依上開說明，被告應就系爭抵押權2 所擔保之「101年10月16日之金錢消費借貸」之事實，舉證證明兩造有消費借貸之合意及被告確有交付借款予原告，及應舉證證明原告有同意設定系爭抵押權2 。
2.本件被告於103 年2 月24日向本院民事執行處聲請拍賣抵押物事件，經本院民事執行處以103 年度司執字第4117號受理，被告提出本院102 年度司拍字第64號民事裁定及確定證明書、他項權利證明書、抵押權設定契約書及借據1 紙為據，此經本院調取上開執行卷宗核閱屬實，並有原告所提借據附卷可按（見本院卷第55頁），並為兩造所不爭執。惟觀之該借據作成之日期原記載為101 年4 月12日，嗣遭劃去改為10
1 年10月16日，則系爭借據是否於101 年10月16日由原告二人簽立已有疑義。原告固對系爭借據上簽名真正不爭執，然均稱原告固不否認該借據上之簽名為其二人所簽，然均陳稱：係被告以101 年4 月12日之借據擅改為101 年10月16日之借據等語（見本院卷第207 頁原告準備書狀），且徵之原告於本院104 年度訴字第88號分配表異議之訴中陳稱：係因10
1 年4 月12日向被告借款清償楊秀蓮之抵押債權而簽立，並同時簽發2 張250 萬元本票，設定系爭抵押權1 ，並未於10
1 年10月16日再簽立系爭借據向被告借款250 萬元等語（見本院104 年度訴字第88號卷第147 頁至148 頁），核與證人張繽於本院104 年度訴字第88號中所證：系爭房地設定25
0 萬元，借款150 萬元至200 萬元之間，是要代償前一個債權人謝速的債權，我父親、叔叔各開250 萬元本票各1 張等語大致相符（見本院104 年度訴字第88號卷第202 頁背面），復有原告於101 年4 月12日簽發之系爭本票2 張、101 年
4 月17日設定完成之系爭抵押權1 土地登記申請書附於本院
104 年度訴字第88號卷第8 至9 頁、第83至89頁可佐，被告並未能舉證證明原告確有於101 年10月16日有向被告借貸25
0 萬元，被告並已為交付之事實，堪信原告主張101 年10月16日與被告間並無250 萬元消費借貸之合意及被告已為交付借款一節，為真實可採。
3.原告主張其並無同意就系爭不動產為張繽積欠被告借款債務超過系爭抵押權1 所擔保250 萬元範圍部分，設定系爭抵押權2 予被告等語，為被告所否認，辯稱原告有以系爭不動產為張繽及原告擔保全部債務之意思等語。經查，依上開所述，被告所據以主張系爭抵押權2 所擔保之債權，為上開簽立日期遭塗改之借據，然該借據並無證據足證兩造確有於
101 年10月16日有250 萬元消費借貸之合意及被告已為交付借款之事實，已如前述，則被告就原告有同意以系爭不動產為張繽積欠被告借款債務超過系爭抵押權1 所擔保250 萬元範圍部分，設定系爭抵押權2 予被告之利己事實，即應負舉證責任，乃被告並未舉證證明之，則原告主張並無同意就系爭不動產為張繽積欠被告借款債務超過系爭抵押權1 所擔保250 萬元範圍部分，設定系爭抵押權2 予被告等語，堪信為真。
4.綜上所述，原告僅以其所有系爭不動產設定系爭抵押權1 擔保其與張繽積欠被告之債務，並無同意設定系爭抵押權2以擔保其與張繽積欠被告之債務，被告所辯原告有以系爭不動產為張繽及原告擔保全部債務之意思，為不足採。
㈡被告辯稱係因系爭抵押權1 擔保不足額才設定系爭抵押權2
等語，然為原告所否認，陳稱並未向被告借貸250 萬元，及有同意以其所有系爭不動產擔保張繽向被告借貸所生之債務，並設定系爭抵押權2 予被告等語，經查：
1.依上開說明，被告並未能舉證證明101 年10月16日與原告間有250 萬元消費借貸之合意及被告已為交付借款之事實。且查被告所稱系爭抵押權1 係因被告代償原告積欠中租迪和公司之抵押借款而設定等語，經核與系爭不動產從未設定抵押權與中租迪和公司不符，此有原告所提南投縣地籍異動索引在卷可稽（見本院卷第23頁至31頁），故被告自無可能替原告代償系爭不動產設定予中租迪和公司之抵押借款；又徵之證人張繽於本院104 年度訴字第88號審理時到庭證述略以：我跟中租迪和借錢的時候是用171 號房屋設定（系爭不動產門牌為175 號房屋），被告有幫我先還中租迪和的錢，銀行撥款下來當天我就轉了140 幾萬元還款，我跟被告借錢還中租迪和時是拿門牌號碼171 號房地設定抵押權，銀行撥款後，我就把欠被告的錢還清，我後來又借了96萬元，所以17
1 號房屋的設定還在，後來171 號房屋被拍賣，被告也有受償等語（見本院104 年度訴字第88號卷第203 頁），核與張繽所提建物登記第二類謄本上記載其所有坐落南投市○○○路○○○ 號房屋於100 年5 月4 日設定240 萬元最高限額抵押權與中租迪和公司（見本院104 年度訴字第88號卷第191頁至192 頁），及此房屋於本院103 年度司執字第28438 號執行案件中遭拍定之情相符，亦經本院依職權調取該執行卷宗核閱無訛，且經本院依職權向南投地政事務所調取原告所有系爭不動產自100 年至102 年間之抵押權設定登記申請文件，亦無原告所有系爭不動產設定抵押權予被告之情事，亦有南投地政事務所106 年9 月25日投地一字第1060006262號函所附登記申請書及異動索引一覽表在卷可憑（見本院卷49
9 頁至575 頁）；且有證人張繽於本院104 年度訴字第88號所提出還款記錄可佐（見本院該卷第105 頁），是被告縱有替張繽所有另筆房地清償設定予中租迪和公司之抵押借款，然並非係代償原告所有系爭不動產之抵押借款，難認與原告所有系爭不動產有關。
2.又原告已於101 年4 月12日簽發本票、系爭借據向被告借款
250 萬元用以清償謝速之抵押權，並於101 年4 月13日設定系爭抵押權1 即最高限額抵押權250 萬元（101 年4 月17日完成設定登記），擔保債權確定日期為103 年4 月12日，而謝速即為楊秀蓮之堂姐，謝速為之前的抵押權人，為兩造所不爭執，是被告於101 年4 月17日、101 年8 月15日匯入楊秀蓮帳戶之700,500 元、922, 500元（見本院卷第161 頁、
167 頁），應係為替原告清償積欠謝速之抵押借款，堪可認定，此參諸謝速於系爭不動產上所設定之抵押權確實於101年8 月22日因清償而塗銷可明（見本院卷第72頁），則被告所稱之上開700,500 元、922,500 元借款即應於系爭抵押權
1 擔保範圍內，被告以該等借款做為系爭抵押權2 債權存在之證明，不足採信。又中租迪和公司部分係以張繽所有另筆房地為擔保借款，業據證人張繽陳述在卷，且與系爭不動產設定抵押權之異動情形相符，故被告稱系爭抵押權2 係擔保原告借款含中租迪和公司未還款不足額部分，亦不可採。又被告辯稱原告於100 年底至101 年3 月間，張繽陸續向被告借貸140 餘萬元未清償，上開借款因被告當時為葳寶資訊有限公司法定代理人，而以該公司於新光商業銀行蘆洲分行之帳戶，已惠款或提領現金方式借貸予原告，請調取該帳戶100 年8 月至101 年3 月之明細資料可證等語（見本院卷第435 頁至437 頁），惟經本院向新光商業銀行蘆洲分行調取該帳戶資料，並無被告所辯之140 餘萬元之匯款或提領現金交付予原告之事實，有新光商業銀行股份有限公司營業服務部106 年9 月22日新光銀業務字第1066003749號函所附交易明細在卷可參（見本院卷第493 頁至495 頁），被告此部分所辯，亦不足採。至於被告所辯稱借予張繽之96萬元、80萬元、40萬元部分，然依被告所提101 年3 月26日其銀行帳戶有提領現金40萬元之存摺及請款單（見本院卷第129頁至131 頁），該請款單上之簽收人為「祐祐」，並無張繽或原告所簽收，且原告否認其真正，自不足以證明款項已交由張繽收取，另被告所提由張今銓即張繽代表壹全食食品有限公司所簽發之票面金額40萬元之支票，其發票日為
101 年1 月13日（見本院卷第127 頁），與被告所稱於101年3 月26日提領40萬元之日期，亦顯有不同，難認被告有於
101 年3 月26日有交付借款40萬元予張繽。又被告所稱於
101 年4 月18日交付借款80萬元，固據提有張繽（原名：張今銓）簽立之本票為借據及請款單各1 紙為佐（見本院卷第165 頁），惟該本票並不足以證明有借貸關係存在，即有消費借貸之合意及交付借款之事實，且觀之被告所提80萬元之請款單並無張繽（張今銓）之簽名，其簽名人為「祐祐」，而「張今銓」之簽名顯與本票之張今銓簽名不同，應非張繽所簽，亦不足認被告有於101 年4 月18日將80萬元交付予張繽之事實。而96萬元部分，業據被告提出訴外人姚復興於101 年4 月18日匯款予張今銓即張繽之玉山銀行匯款申請書為證（見本院卷第163 頁），惟係由第三人姚復興所為匯款，且匯款之原因甚多，諸如清償債務、借貸、贈與、給付買賣價金、給付承攬款項等等，不一而足，是不足認定匯款即係出於借貸，且縱認被告有交付40萬元、80萬元及96萬元予張繽之事實，亦均屬被告與張繽間之債權債務關係，被告未能舉證原告就此部分有提供系爭不動產為張繽擔保清償之意思，被告復未能舉證系爭不動產所設定系爭抵押權2 所擔保之債權，其範圍有包含96萬元、80萬元、40萬元在內，自難以該96萬元、80萬元、40萬元係張繽積欠之債務，於無證據足證原告有同意以系爭不動產設定系爭抵押權2 以為擔保之意思表示之情形下，而謂為系爭抵押權2所擔保之範圍。
3.綜上，被告所稱1,262,309 元、96萬元、700,500 元、922,
500 元、40萬元、80萬元等，均未能舉證證明係於系爭抵押權2 所擔保範圍內，且無證據足證原告有於101 年10月16日與被告間有250 萬元消費借貸之合意及被告已為交付借款之事實，則被告就系爭抵押權2 所擔保之債權存在之事實，並未能舉證證明之，是原告主張系爭抵押權2 所擔保之債權不存在等語，堪信為真。
㈢原告主張系爭抵押權2 擔保債權不存在。被告強制執行受償
821,341 元，無法律上原因且為侵權行為，應予返還等語，為被告所否認，經查：
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。又按抵押權人聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，法院僅就其提出證明有抵押權存在之證據為形式上之審查，祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定。而准許與否之裁定，既無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否，並無既判力。故債權人以准許拍賣抵押物之裁定為執行名義，聲請強制執行而受金錢之支付者，倘其債權確不存在，債務人非不得逕依不當得利之規定，請求其返還因執行所得之利益。難謂債務人須先提起確認債權不存在之訴而獲得勝訴判決確定後，始得依不當得利之規定請求債權人返還因執行所得之利益。最高法院100 年度台上字第1900號裁判要旨可參。
2.本件被告於103 年2 月24日向本院民事執行處聲請拍賣抵押物事件，就原告所有系爭不動產聲請為強制執行，經本院民事執行處以103 年度司執字第4117號受理，於103 年10月15日拍賣由訴外人賴秋呈買受，並於103 年12月15日製作分配表，定於104 年1 月19日實行分配表次序8 之第二順位抵押權即系爭抵押權2 ，於104 年1 月22日向本院提起分配表異議之訴，經本院以104 年度訴字第88號判決本院上開分配表次序第8 第二順位抵押權應予剔除，被告不服提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院105 年度上易字第316 號判決略以：
被上訴人係於原執行法院定於104 年1 月19日實行系爭分配表分配之後，始於同年月22日具狀更正為對系爭分配表次序
8 之第二順位抵押權250 萬元聲明異議，而次序7 與次序8係不同順位之抵押權，其於分配期日後聲明異議，自與強制執行法第39條第1 項聲明異議應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀之規定不合，且逾期無從補正，是其聲明異議即非合法，又債權人或債務人對於分配表聲明異議，必須合於上開規定，且因其異議未能終結，聲明異議人始得依同法第41條第1 項規定，提起分配表異議之訴。是本件被上訴人聲明異議不合法，自不得提起分配表異議之訴，其起訴不合法，應予駁回，而將原判決廢棄，駁回原告第一審之訴。此有本院104 年度訴字第88號及臺灣高等法院臺中分院上開判決附卷可稽（見本院卷第57頁至69頁），並經本院調取上開民事卷宗核閱屬實，本院民事執行處於105 年12月27日按原分配表分配予債權人，被告就分配表次序8 即系爭抵押權2之分配金額為821,341 元，亦有原告所提分配表在卷可佐（見本院卷第65頁），並為兩造所不爭執，復經本院調取該執行卷宗核閱無訛。
3.本件被告就系爭抵押權2 所擔保之債權存在之事實，並未能舉證證明之，是原告主張系爭抵押權2 所擔保之債權不存在等語，堪信為真，已如前述。按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性。最高法院94年度台上字第112 號裁判要旨可按。本件被告就系爭抵押權
2 所擔保之債權既不存在，則系爭抵押權2 亦難認業已成立，則被告以系爭抵押權2 就原告所有之系爭房地所拍賣之價金參與分配，以次序8 獲分配821,341 元，即屬無據，為無法律上之原因，而獲有上開821,341 元之利益，致原告受有此損害。從而，原告依不當得利之法律關係，請求被告返還821,341 元，及自民事變更聲明狀繕本送達翌日即106 年3月2 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦暨舉證，經審酌後認與判結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 12 月 14 日
民事第一庭法 官 林錫凱以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 19 日
書記官 郭勝華