臺灣南投地方法院民事判決 106年度訴字第368號原 告 瑞陞復興一資產管理股份有限公司法定代理人 蘇鴻洲訴訟代理人 楊盤江律師
參 加 人 凱基商業銀行股份有限公司法定代理人 魏寶生訴訟代理人 章育誠被 告 林進生被 告 林延龍被 告 林修宇上三人共同訴訟代理人 侯國謀被 告 蔡淑慈訴訟代理人 陳智勇律師被 告 林俊臣上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國107年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、本院105年度司執字第22199號強制執行案件於民國106年8月16日製作之分配表中，次序7被告林進生、林延龍及林修宇所受分配之金額超過新臺幣5,596,526元部分及次序8所示被告蔡淑慈之債權金額超過新臺幣440,600元部分，均應予剔除，不得列入分配。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用新臺幣12,583元，其中新臺幣2,593元由被告共同負擔，其餘新臺幣9,990元由原告負擔；參加訴訟費用新臺幣1,000元，由參加人負擔。
事實及理由
一、程序部分：㈠本件被告林俊臣經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無
民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
㈡按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金
額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。強制執行法第39條、第41條第1項前段、第3項分別定有明文。經查，本院105年度司執字第22199號強制執行事件經執行法院定於民國106年9月26日上午10時實行分配，原告於106年9月21日具狀分別就被告林進生、林延龍及林修宇（下稱被告林進生等三人）及被告蔡淑慈分配之債權聲明異議，並於106年9月21日提起本件分配表異議之訴，揆諸前揭規定，於法並無不合。
㈢次按，分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表
之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質（最高法院101年度台上字第904號判決意旨參照）。又按，就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。參加，應提出參加書狀，於本訴訟繫屬之法院為之。參加書狀，應表明下列各款事項：一、本訴訟及當事人。二、參加人於本訴訟之利害關係。
三、參加訴訟之陳述。法院應將參加書狀，送達於兩造。民事訴訟法第58條第1項、第59條定有明文。本件分配表異議之訴屬形成之訴，本質上為含有消極確認被告林進生等三人及被告蔡淑慈分配之債權不存在訴訟，其訴訟結果對於被告林俊臣之債權人均有拘束力，而參加人為被告林俊臣之債權人，且已就被告林進生等三人及被告蔡淑慈分配之債權聲明異議，並於106年10月17日提起本院106年度訴字第413號分配表異議之訴，本件判決結果對參加人有法律上之利害關係，是參加人聲明輔助原告而參加訴訟，核與前揭法條規定相符，自應准許。
二、原告主張方面：㈠緣原告與被告林進生等三人、被告蔡淑慈等均為被告林俊臣
之債權人，本院105年度司執字第22199號強制執行標的物即坐落南投縣○○鄉鄉○○段108、109-5、109-7、113、114、114-1地號土地（以下分別簡稱同段108地號、同段109-5地號、同段109-7地號、同段113地號、同段114地號、同段114-1地號土地，合稱本件執行標的土地）為被告林俊臣所有，其上第一順位之普通抵押權係於91年12月24日登記，登記字號為南普資字第182030號，權利人為林淑景（即被告林進生等三人之被繼承人，下稱林淑景），債務人為被告林俊臣，擔保債權總金額新臺幣（下同）1,500,000元（下稱系爭第一順位抵押權）；又其上第二順位最高限額抵押權係於
92 年4月21日登記，登記字號為南普資字第051620號，權利人為被告蔡淑慈，債務人為被告林俊臣，擔保債權總金額為本金最高限額3,200,000元（下稱系爭第二順位抵押權）；本件執行標的物除系爭108地號土地視為撤回強制執行之聲請外，其餘土地經本院民事執行處拍定，拍定人並於106年8月4日繳納最後餘款，而執行法院並於106年8月16日作成分配表（見本院卷第7至12頁，下稱系爭分配表）實施債權分配。
㈡原告為被告林俊臣之債權人，執行名義內容為：「債務人應
連帶給付債權人296,880元及自93年2月27日起至清償日止按年息15.5%計算之利息，並自93年3月28日起至清償日止，其逾期在6個月以內部分，按上開利率10%，其逾期在6個月以上者，就超過部分，按上開利率20%計算之違約金。」計有本金296,880元、利息618,385元（自93年2月27日至106年8月2日共4,905天）、違約金：251,179元，合計1,166,444元之債權。
㈢就被告林進生等三人之系爭第一順位抵押權所擔保債權部分：
⒈被告林進生等三人不能證明對於被告林俊臣有借款債權：
⑴被告林進生等三人雖提出91年12月24日他項權利證明書
（見本院卷第15至16頁，下稱系爭抵押權證明書）、借據（見本院卷第32頁，下稱系爭借據）及附表一所示本票5紙（見本院卷第33至34頁，均為被告林俊臣所簽發，下稱附表一所示本票）為92年設定系爭第一順位抵押權所擔保之債權，被告林進生等三人應提出有之金錢交付之證明，以證明其債權存在，被告林進生等三人就其等與被告林俊臣間有1,500,000元之借貸金錢交付及借貸債權存在之事實，應負舉證責任。
⑵本票為無因證券。被告林進生等三人持有附表一所示本票，不能證明其原因關係為借款。
⑶被告林進生等三人所提出之借據未記載係向何人借款，
此觀「此致」後無貸與人之姓名自明；且該借據從形試上觀之，借款人僅被告林俊臣一人，惟第4點則記載「本借據之各借款人均願負連帶清償責任…」，是該借據不足以證明被告林進生等三人對林俊臣有借款債權1,500,000元。
⑷至於被告林進生等三人提出林淑景設於臺北興大郵局之
郵政儲金簿封面及客戶歷史交易明細表縱認真正，其於91年12月16日現金提款300,000元及1,300,000元，不能證明提款後貸與被告林俊臣；且合計金額1,600,000元亦與借據上所載1,500,000元不符；另現金提領及匯款或轉帳均需臨櫃辦理，何以需提領鉅額現金而甘冒被搶、遺失等風險！⑸綜上，凡此均足證明林淑景並未貸與被告林俊臣1,500,
000元，被告林進生等三人對被告林俊臣並無借款債權。
⒉被告林進生等三人對林俊臣之本票債權請求權已罹於時效
，原告代位行使時效抗辯權，於本票債權之請求權已罹於時效後5年內未實行抵押權，其抵押權已消滅，不得行使抵押債權：
⑴被告林進生等三人因繼承其等被繼承人林淑景（於100
年9月15日死亡）之遺產，而取得附表一所示本票，惟附表一所示本票其債權之請求權時效為3年，已分別於95年8月16日、95年9月16日、95年10月16日、95年11月16日、95年12月16日時效完成，原告自得依票據法第22條第1項、民法第144條、民法第242條規定，代位被告林俊臣主張時效抗辯。
⑵又被告林進生等三人及其被繼承人林淑景，均未於附表
一所示本票債權請求權時效完成後之5年內實行抵押權，依民法第880條之規定，系爭第一順位抵押權已消滅，而不得行使抵押債權。
⒊被告林進生等三人對被告林俊臣請求之違約金過高，原告代位被告林俊臣請求酌減：
⑴依最高法院69年台抗字第240號判例意旨，以及參照臺
灣屏東地方法院84年度訴字第737號判決、臺灣花蓮地方法院86年度重訴字第9號判決，原告自得代位債務人即被告林俊臣請求酌減本件違約金。
⑵又依最高法院19年上字第1554號、49年台上字第807號
判例意旨，系爭第一順位抵押權之設定契約書（見本院卷第30至31頁，以下簡稱為系爭第一順位抵押權設定契約書）就違約金約定為按每萬元每日10元計算，換算為週年利率高達36.5%，與法定利率上限週年利率20%，以及銀行習慣加計利息利率之20%計算之違約金相較，高於1.5倍多，且其本金僅1,500,000元，違約金竟高達6,673,200元，顯然過高；而被告林進生等三人為系爭第一順位抵押權之債權人，被告林俊臣原得請求法院就違約金部分予以酌減，拍定價金清償系爭第一順位抵押權之債權後如有餘額，即再由其他債權人受償，而得保全其他債權人之債權，惟被告林俊臣怠於行使權利，原告自得依民法第242條規定，代位被告林俊臣請求酌減，且本院亦得依職權核減。
⒋被告林進生等三人對被告林俊臣僅得請求5年之違約金，即自100年9月24日起算之違約金：
依民法第861條第2項及物權編施行法第6條及第5條第1項規定，並參照臺灣高等法院102年度上字第26號判決，若被告林進生等三人就其債權提出有金錢交付之證明，被告林進生等三人以抵押權人身分，所得實行抵押權聲請強制執行，僅能就聲請前5年內所發生之違約金為限；被告林進生等三人於105年9月23日聲請強制執行，則其對被告林俊臣之違約金債權僅能請求自100年9月24日起算之違約金。
㈣就被告蔡淑慈之系爭第二順位抵押權所擔保債權部分：
⒈系爭第二順位抵押權不成立：
⑴被告蔡淑慈僅提出附表三所示之本票3紙（見本院卷第
36頁、第88頁，下稱附表三所示本票），惟本票為無因證券，不能證明有金錢借貸關係，附表三所示本票為一般文具店所販售之俗稱玩具本票，相關主張債權憑據很容易造假外，被告蔡淑慈於被告林俊臣簽發附表三所示本票後，未有任何支付款項、金融往來之紀錄，實有違交易之常理，原告否認其等二人間之債權債務，應由被告蔡淑慈就本票為真正之事實及票據原因關係確屬存在負舉證責任。
⑵系爭第二順位抵押權係於92年4月17日向南投縣南投地
政事務所申請設定登記，被告蔡淑慈辯稱於92年4月21日有匯款236,500元予被告林俊臣，顯係於系爭第二順位抵押權設定之後，足見系爭第二順位抵押權成立之前，被告蔡淑慈與被告林俊臣間之系爭第二順位抵押權所擔保之債權不存在，依最高法84年度台上字第167號判決意旨，系爭第二順位抵押權即不成立。
⑶被告蔡淑慈固有匯款計2,607,400元給被告林俊臣及峻
傑廣告社，惟匯款給峻傑廣告社之金額與被告林俊臣無關；且匯款之原因多端，可能是還款、投資、給付會款、貸款…等，不能證明系借款；尤其附表四編號1、8、9之匯款，其金額分別有500元、500元及400元未滿千元之數目，與一般借款之經驗法則有違，尤不能證明係借款。
⒉被告蔡淑慈所持有如附表二及附表三所示之6紙本票之債
權，其請求權已罹於時效，原告代位被告林俊臣主張時效抗辯；被告蔡淑慈未於時效完成後5年內實行抵押權，其抵押權已消滅，不得行使抵押債權：
⑴被告蔡淑慈持有被告林俊臣簽發如附表二及附表三所示
之6紙本票，其到期日分別為95年10月14日、96年1月14日、96年4月14日、96年7月14日、96年10月14日、97年1月14日，其請求權時效分別於98年10月14日、99年1月14日、99年4月14日、99年7月14日、99年10月14日及100年1月14日完成，原告代位被告林俊臣主張時效抗辯。
⑵被告林俊臣設定予被告蔡淑慈之抵押權為最高限額抵押
權，被告蔡淑慈於上開本票債權請求權時效完成後，未於5年內實行抵押權，則依民法第881條之15及第880條規定，其抵押權所擔保之本票債權即不在擔保範圍內，且其抵押權已消滅。
㈤並聲明：系爭分配表次序3被告林進生等三人所分配之執行
費26,160元，次序7被告林進生等三人所分配系爭第一順位抵押權6,210,881元及次序8被告蔡淑慈之系爭第二順位抵押權，均應自系爭分配表中剔除，並就原告債權1,166,443元依法重新分配，改分配予原告。
三、參加人主張部分：㈠參加人對被告林俊臣取得執行名義後，對被告林俊臣名下之
本件執行標的土地聲請強制執行，經本院民事執行處105年度司執字第22199號拍定並製作系爭分配表，參加人於系爭分配表內列於次序11，受分配0元；參加人並已對本件被告提起分配表異議之訴，現由本院以106年度訴字第413號案件審理中，不論基於避免本質上之同一案件於不同民事法院為歧異裁判甚至各自判決確定，導致執行法院無所適從之考量，或基於參加人於本件訴訟及另案訴訟均能爭取最有利於參加人之判決結果之考量，參加人於本件訴訟自有利害關係，得依法參加本件訴訟之訴訟程序。
㈡就被告林進生等三人之系爭第一順位抵押權所擔保債權部分：
⒈被告林進生等三人對被告林俊臣經列入系爭分配表內受分配之1,500,000元借款債權不存在：
⑴參照最高法院88年度台上字第1346號判決、80年度台上
字第2359號判決，被告林進生等三人提出之系爭借據即使係由被告林俊臣親簽，並親自書寫「所借現金1,500,000元已如數收訖無誤」之文字，惟該等文字對於「借款金額之交付」此一待證事實之存否，至多僅為間接證據，不足以據以認定林淑景確將1,500,000元之金錢交付予被告林俊臣之事實存在。況且，此等文字之書寫其內容完全取決於書寫人恣意，為書寫人自始或臨訟杜撰之可能性極大；而被告林俊臣簽發，如附表一所示本票亦不足以證明林淑景與被告林俊臣間成立借款關係。
⑵林淑景果若於91年12月間確有借予被告林俊臣1,500,00
0元，且依被告林俊臣簽發交予林淑景之系爭借據亦載明「依票載日期如數清償」，而被告林俊臣簽發如附表一所示本票最晚的到期日為92年12月16日（票面金額1,440,000元），則顯示被告林淑景「借款」予被告林俊臣之時間只有一年，則何以「有擔保品」之林淑景於生前之92年底起依借據與本票即對被告林俊臣有返還「借款」請求權，而直至其100年9月15日去逝從無對被告林俊臣求償，進而取得對人或對物執行名義，再進而對為其設定抵押權之本件執行標的土地行使抵押權聲請強制執行以受償（能否變現及變現金額能否足額清償為另一問題）？此實不合乎常理。從而合理之推論為，本件執行標的土地為林淑景設定之抵押權，本不存在所擔保之借款債權，由此方能說明林淑景前揭消極不作為背後真正之原因。
⑶被告林進生等三人雖提出林淑景於臺北興大郵局（現為
臺北建北郵局）開立，局帳號0000000-0000000之帳戶，於91年12月16日分別現金提款300,000元、1,300,000元之提領紀錄（本院卷第106至108頁）。惟此項提領金額與其主張林淑景借款予被告林俊臣之金額1,500,000元，數額並不相符，林淑景主觀上若欲以該提領紀錄做為其「借款並交付金錢1,500,000元予被告林俊臣之金流紀錄」則提領現金之總額亦應為1,500,000元，方為合理。此外，「提領現金紀錄」此項證據資料，完全無法證明該提領款項之「去處」，故對於「借款之交付」此項足以影響消費借貸契約是否有效成立此一待證事實，其證據能力與證明力本已薄弱。更何況林淑景於前揭帳戶提領1, 300,000元之前3分鐘，先有同額之款項存入帳戶內，隨即又領出該1,300,000元。該項資金進出紀錄對於「林淑景是否欲借款交付金錢予被告林俊臣」此一待證事實，亦有違常情之質疑。參加人亦認為，若林淑景果欲借款予被告林俊臣且認為該1,300,000元不需留下金流軌跡，則將該1,300,000元直接交予被告林俊臣即可；反之若認為該1,300,000元需留下金流軌跡，亦應會選擇證明力更為完整的匯款方式，能直接證明資金去處，而非現金提領方式，不能直接證明資金去處。林淑景卻捨匯款而不為，卻以現金存提方式於極短時間內存提相同之金額，此適足以反證，林淑景於91年12月16日提領300,000元及1,300,000元係另有他用，並非「將所借款項交予被告林俊臣」。故本件執行標的土地設定抵押權並簽立系爭借據予林淑景一事，亦因此可合理解為，被告林俊臣不欲其名下資產遭其他真實債權人執行受償，乃虛偽設定予林淑景，實際上不存在該抵押權所擔保之抵押權，企圖造成該等土地對其他債權人並無實益之外觀，而達實質避債之目的。
⑷綜上，林淑景既不存在對被告林俊臣之借款本金與違約
金債權，則被告林進生等三人自無「繼承」該不存在之債權之可言。進一步言之，其抵押權為普通抵押權，既不存在有效成立之所擔保之債權（含前述之借款本金、違約金債權與後述之票據債權），依抵押權從屬性原則，該抵押權亦屬無效。則林進生等三人根本不得列入原分配表受分配，遑論優先受分配。
⒉被告林進生等三人持有被告林俊臣簽發如附表一所示本票，其票據債權不存在：
⑴林淑景對林俊臣並不存在消費借貸之本金與違約金償還
請求權已如前述，則如附表一所示之本票，既為被告林俊臣簽發交予林淑景，則被告林俊臣對如附表一所示本票之直接後手林淑景自可主張原因抗辯；此外，如附表一所示本票亦已罹於票據法之短期消滅時效之規定至為明顯。綜言之，被告林俊臣對林淑景就附表一所示本票，得主張原因抗辯與時效抗辯而拒絕付款。
⑵被告林進生等三人既身為林淑景之繼承人，並因繼承而
取得該等票據之占有與「權利」，依概括繼承原則，亦應繼承該等票據之瑕疵。申言之，被告林俊臣就附表一所示本票得對林淑景主張之原因抗辯與時效抗辯，亦得對被告林進生等三人主張之而拒絕付款。
⑶綜上，被告林進生等三人對被告林俊臣就附表一所示本
票之債權既有原因抗辯事由且已罹於時效，被告林俊臣怠於為該等抗辯，參加人身為其債權人，依民法第242條之規定代位其主張之，系爭第一順位抵押權，依前揭民法規定亦已消滅，則被告林進生等三人根本不得列入系爭分配表受分配，遑論優先受分配。
⒊被告林進生等三人於系爭分配表內陳報之債權及金額均應
予以剔除，其受分配之6,237,041元（含次序3執行費26,160元及次序7抵押債權6,210,881元），應於參加人陳報之債權金額範圍內改分配予參加人：
⑴被告林進生等三人對被告林俊臣既無消費借貸債權（含
本金及附麗之違約金）存在，自亦無對被告林俊臣請求返還借款本金與違約金之請求權；又就如附表一所示本票，被告林進生等三人對被告林俊臣之票款請求權亦已罹於時效且有原因抗辯事由，參加人亦代位被告林俊臣對被告林進生等三人主張該等抗辯。準此，系爭第一順位抵押權，既不存在所欲擔保之消費借貸債權與票據債權、又具有民法第880條之抵押權消滅原因，具有導致該抵押權無效之雙重瑕疵。
⑵則被告林進生等三人於系爭分配表內陳報之債權及金額
自應全部予以剔除。其受分配之6,237,041元，亦應於參加人陳報之債權金額範圍內改分配予參加人。
⒋參加人之備位主張：
⑴被告林進生等三人之違約金利率換算之結果為週年利率
36.5%，相較於民法所訂之利率上限（週年利率20%）、一般民間借款利率行情（週年利率20%或月息2%）均高出甚多，應依民法第252條之規定應予以酌減，參加人主張應酌減至週年利率10%。
⑵因系爭第一順位抵押權之登記為債權額1,500,000元，
依不動產登記制度之公示與公信效力，應解為受該抵押權擔保而優先受償之債權金額應以1500,000元為上限，否則無以保障後順位抵押權人與其他普通債權人對此項登記內容之之信賴利益。准此，酌減後之違約金債權，均屬於普通債權，應與參加人、原告及其他普通債權人，就優先債權受分配後之餘額，同依債權比例受分配。⑶又依據民法第861條第2項規定，其得優先受償之違約金
債權，以於其實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限。即使酌減後之違約金債權亦得優先受償，惟此仍無礙民法第861條第2項規定對被告林進生等三人之適用，故被告林進生等三人依系爭第一順位抵押權，得優先受償之違約金，以其實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限，其他違約金應列為普通債權。
㈢被告蔡淑慈對被告林俊臣經列入系爭分配表內之1,400,000
元借款債權，最多僅於1,063,900元範圍內存在（可加計法定利息），且應扣除前曾受償之金額623,300元：
⒈系爭第二順位抵押權為本金最高限額3,200,000元之抵押
權，本院即使認定被告蔡淑慈所擁有之借款債權「本金」超過1,400,000元；惟於本件執行事件中，被告蔡淑慈於陳報債權之際，僅陳報面額合計1,400,000元之本票共3紙（400,000元1紙、500,000元兩紙），則其「優先受償」之債權及金額，是否應以本金1,400,000元及其利息為限，其餘債權僅能列為普通債權受分配？請依法衡酌之。
⒉依附表四被告蔡淑慈提出之匯款資料明細表可明顯看出，
僅編號4、6、8、9之匯款單(匯款金額合計1,063,900元)，同時符合「匯款人為被告蔡淑慈、受款人為被告林俊臣」兩項條件，則該等匯款單可證明「借款由被告蔡淑慈交付予被告林俊臣」之事實，惟亦須扣除被告蔡淑慈前執行被告林俊臣之財產所受償之金額。
⒊至於附表四編號1之匯款單，其匯款人、受款人均為被告
林俊臣本人，自無足以證明「被告蔡淑慈交付借款予被告林俊臣」此一待證事實之證明力，本筆匯款單所示金額，不得認為附表三所示本票之原因關係之列；而附表四編號1之匯款既不得認係渠等本票之原因關係，被告林俊臣自得就其簽發渠等本票之直接後手，亦即被告蔡淑慈主張原因抗辯。被告林俊臣怠於為此項原因抗辯，參加人依法代位主張被告林俊臣得於附表四編號1所示之匯款金額（含本金與法定利息）範圍內，拒絕對被告蔡淑慈給付票款。
⒋另附表四編號2、3、5、7之匯款單，其受款人為「峻傑廣
告社」，該等證據資料，亦均無足以證明「被告蔡淑慈交付借款予林俊臣」之事實。蓋：
⑴受款人並非被告林俊臣而係峻傑廣告社（係訴外人蔡美
惠獨資之商號，見本院卷第152頁），故該匯款申請書及所示金額最多只能據以認定「蔡淑慈交付所借款項予峻傑廣告社」。此外，被告林俊臣亦非峻傑廣告社之負責人，無從適用獨資商號名義對外所負之債務應由獨資企業主負清償責任之法理；設若上開匯款為峻傑廣告社對被告蔡淑慈所借之借款，亦無其他證據資料可供認定被告林俊臣願就該筆匯款之清償願負保證責任。故附表四編號2、3、5、7之匯款申請書及其金額不能據以認定「被告蔡淑慈交付所借款項予被告林俊臣」而於二人間成立消費借貸關係。
⑵被告蔡淑慈雖提出被告林俊臣簽發，面額合計1,400,00
0元之本票計3紙，惟附表四編號2、3、5、7之匯款申請書既不能認定係被告林俊臣之借款或保證債務，則該3紙本票最多僅於附表四編號4、6、8、9之匯款總額1,063,900元範圍內，有合法有效存在之原因關係，換言之編號2、3、5、7之匯款，不得認為在渠等本票原因關係之列，被告林俊臣怠於對其簽發上開本票之直接後手即被告蔡淑慈主張原因抗辯，參加人依法代位主張，被告林俊臣得於編號2、3、5、7之匯款所示金額（含本金與法定利息）範圍內，拒絕對被告蔡淑慈給付票款。
⑶另被告蔡淑慈於其答辯四狀(本院卷第186頁以下)自認
其對被告林俊臣之債權前曾於其他執行被告林俊臣財產之案件受償623,300元。若本院認定被告蔡淑慈對被告林俊臣有借款債權，且系爭第二順位抵押權並無參加人主張之無效原因者，被告蔡淑慈優先受償之債權金額應扣除上開受償額623,300元。
⒌被告蔡淑慈持有被告林俊臣簽發如附表二及附表三所示之本票，其票據債權不存在：
⑴附表二及附表三所示本票，最多僅於本金1,063,900元
範圍內，有於被告蔡淑慈與被告林俊臣間合法成立之消費借貸作為其原因關係。惟1,063,900元（另含法定利息）以外之金額，被告林俊臣怠於對被告蔡淑慈主張原因抗辯，參加人代位主張此項原因抗辯。
⑵惟附表二及附表三所示本票即使有原因關係，但此原因
關係之存在，亦不影響該等本票已罹於票據法之短期時效。被告林俊臣怠於對被告蔡淑慈主張時效抗辯，參加人代位被告林俊臣對被告蔡淑慈主張此項時效抗辯。
⒍此外，被告蔡淑慈於本件執行程序陳報債權之際，係陳報
本票債權而非借款債權，而渠等本票債權具有原因及時效抗辯之瑕疵已如前述，則參加人亦主張，系爭第二順位抵押權，亦有民法第880條之無效原因而亦已消滅，則被告蔡淑慈之債權應不得列入系爭分配表受分配，遑論優先受分配。
⒎又參加人備位主張被告蔡淑慈優先受償之利息金額，依民
法第861條第2項，以其實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限，故被告蔡淑慈之利息請求權逾五年部分僅能作為普通債權受分配。
四、被告林進生等三人抗辯部分：㈠原告依強制執行法第39條第1項聲明異議之理由為系爭第一
順位抵押權人即被告林進生等三人僅提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、借據及本票5紙、第2順位抵押權人蔡……本票3紙，顯然設定皆已高於不動產之價值，實屬不合理。然提起本件分配表異議之訴之理由則變更為：⒈被告要對系爭第一順位抵押權所擔保之債權，負舉證責任；⒉依民法第861條第2項規定，得優先受償之利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限；⒊約定違約金過高。惟分配表異議之訴，係延續聲明異議，自不可以不同事由提起。
㈡系爭第一順位抵押權所擔保之債權為借貸債權，該借貸債權
為合法成立有效存在，擔保該債權之附表一所示本票債權亦合法存在：
⒈債務人即被告林俊臣於91年12月16日，向被告林進生等三
人之被繼承人林淑景借款1,500,000元，以借用人即被告林俊臣所有之本件執行標的土地供擔保設定抵押權及簽發附表一所示本票5紙以擔保借款債務之履行。而抵押權之設定，乃在於擔保借款債權，被告林俊臣向林淑景借款之行為，除雙方有借貸之意思表示合致後，貸與人林淑景乃由其設於郵局之存款帳戶（原為臺北興大郵局嗣於89年改名為臺北建北郵局，戶名：林淑景、局號000000-0號、帳號：000000-0號）於91年12月16日領取1,600,000元（即300,000元+1300,000元），其中之1,500,000元交付被告林俊臣收受後，被告林俊臣乃於借據上立下「所借現金1,500,000元正，已如數收訖無誤」之字句，並簽名及蓋章，而該簽章與被告林俊臣於系爭第一順位抵押權設定契約書原本上之簽章及其所簽發之擔保借款債務之附表一所示本票原本上之簽章相符。由此足證貸與人林淑景已將借用物交付於借用人即被告林俊臣收受，借貸債權為合法成立有效存在。惟林淑景已死亡，被告林進生等三人為林淑景之法定繼承人，林淑景對被告林俊臣之借款債權、附表一所示本票票據債權及系爭第一順位抵押權，乃由被告林進生等三人繼承，均亦合法存在。
⒉原告主張依民法第861條第2項規定，得優先受償之利息、
遲延利息、一年或不及一年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限。此乃普通抵押權擔保債權之範圍之規定，該條文是於96年9月28日開始施行之新修正條文。惟基於實體從舊原則，除非施行法有特別規定某條文有溯及效力，否則在修正條文施行前發生之擔保物權，仍應適用修正前之條文。依修正前民法第861條之規定為「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息，及實行抵押權之費用，但契約另有訂定者，不在此限」。系爭第一順位抵押權之設定成立於91年12月24日，民法第861條第2項係96年9月28日開始施行之新修正規定，對於本案於91年12月24日成立生效之抵押權所擔之範圍，仍應適用修正前民法第861條之規定，而96年9月28日開始施行之新修正民法第861條第2項即無適用之餘地。
㈢系爭第一順位抵押權所擔保之違約金，並非明顯過高，理由說明如下：
⒈參照最高法院51年台上字第19號判例、19年上字第1554
號判例及依民法第250條第2項規定，被告林俊臣借款債務之清償期，依借據之約定，為依其所簽發本票之票載日，而依本票之票載日，清償期分別為⑴92年8月16日，清償40,000元；⑵92年9月16日，清償40,000元；⑶92年10月16日，清償40,000元；⑷92年11月16日，清償40,000元；⑸92年12月16日，清償1,440,000元；且如有其中一張，未依日期如數兌現，其餘票期全部視同到期，有系爭借據附卷可稽。而被告林俊臣於清償期屆至後，卻未依約清償借款債務，分文未給，債權人曾數次催討借款債務，但債務人逃匿多年，迄今下落不明，致生貸與人嚴重之損害。
故就違約金之約定，應視為被告林俊臣因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，而債權人既損失本金，又損失利息與遲延利息，迄今已時隔多年，為填補債權人多年來因債務人違約所遭受之重大損失，約定違約金按每10,000元每日10元計算，並非明顯過高。
⒉又貸與人為實行債權，乃聲請拍賣債務人之抵押物，實行
抵押權。又違約金之請求權時效為15年，非5年（最高法院98年台上字第911號判決參照）。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
五、被告蔡淑慈抗辯部分：㈠原告起訴主張被告蔡淑慈與被告林俊臣之間不存在債權債務關係云云，並非正確：
⒈被告林俊臣係以本票為擔保向被告蔡淑慈借取款項，原告
主張被告蔡淑慈與被告林俊臣無金錢借貸關係完全是推測之詞。再者，原告又主張「系爭本票為一般文具店所販售之俗稱玩具本票」，債權容易造假，惟被告林俊臣所開立之本票其上具有本票二字，且亦有發票人、票面金額、發票日等記載，與法律規定本票之效力相符。原告以該本票非屬金融業者擔當付款人即認為該債權係屬偽造，實嫌速斷，同樣不足為採。
⒉被告蔡淑慈與被告林俊臣係於92年4月14日設定系爭第二
順位抵押權，此有抵押權設定契約書可資為憑。訴外人峻傑廣告社為被告林俊臣開設，並以被告林俊臣之配偶即訴外人蔡美惠為負責人。92年4月間林俊臣以峻傑廣告社需要資金周轉為由，向被告蔡淑慈表達願意提供不動產設定抵押及開立本票為擔保向被告借款。因被告蔡淑慈與蔡美惠為堂姊妹，基於手足之情乃同意之。林俊臣遂以本件執行標的土地設定3,200,000元的本金最高限額抵押權予被告蔡淑慈，另開立附表二及附表三所示本票6紙，合計2,600,000元作為擔保，被告蔡淑慈則自92年4月14日起至92年4月23日止依被告林俊臣指示陸陸續續一共匯款2,607,400元至被告林俊臣或峻傑廣告社的帳戶，故被告蔡淑慈之系爭第二順位抵押權之債權本金金額為2,607,400元。被告蔡淑慈之所以在本院105年度司執字第22199號執行程序僅陳報1,400,000元，係因被告蔡淑慈突接獲法院通知命陳報債權，一時無法提出完整憑證之故。由華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）106年12月20日營清字第1060125583號函覆本院所附之匯款申請書與被告蔡淑慈提出之被證4相同，可見被告蔡淑慈主張因被告林俊臣開設之峻傑廣告社於92年4月間有資金需求，陸續向被告蔡淑慈借貸2,607,400元乙節屬實，兩名被告之間的債權金額確為2,607,400元。
⒊另根據臺中地院104年度司執字第66141號執行卷所示，該
件執行之執行名義為拍賣抵押物，執行名義為臺中地院103年度司拍字第452號，為1,000,000元之最高限額抵押權。從抵押權設定契約書以觀，所擔保的債權與本件一樣是自92年4月14日起至102年4月13日止，兩筆抵押權所擔保之債務為相同之債務，僅設定的金額不同。被告蔡淑慈在臺中地院執行案受分配之項目為：執行費8,000元、執行必要費用7,900元、債權本金623,300元，合計639,200元，被告林俊臣一共向被告蔡淑慈借款2,607,400元，扣除該案受償之本金623,300元後，尚有1,984,100元未清償（計算式：2,607,400－623,300＝1,984,100）。
㈡原告援引民法第242條第1項規定，於本件訴訟主張代位被告
林俊臣權利，被告蔡淑慈對其行使代位權沒有意見。被告林進生等三人之債權是否存在、分配表之計算、金額是否正確乙節，被告蔡淑慈雖非原告，但被告林進生等三人為系爭第一順位優先債權人，被告蔡淑慈為系爭第二順位抵押權之優先債權人，被告林進生等三人之債權是否存在、系爭分配表之計算式否合法，與被告蔡淑慈有直接利害關係，故謹就林進生等三人之債權陳述意見如下：
⒈被告林進生等三人就其債權僅提出91年12月16日借據（見
本院卷第69頁）以及同日由被告林俊臣簽發之之商業附表一所示本票為據（見本院卷第33頁），並主張依借據記載「所借現金1,500,000元正，如數收訖無誤」可證實被告林俊臣確實有收到借款1,500,000元等語，其主張雖與最高法院69年台上字第3546號民事判決要旨相同，但該判決在民法88年4月21日修正公布前雖曾獲選為判例，於88年4月21日民法第475條刪除後，該則判例業經最高法院90年度第4次民事庭會議決議刪除，失去法律上拘束力，故貸與人是否已盡舉證責任，仍由法院判斷之，即便借據載明借用人已如數收訖借款，非當然可認定債權人就債權存在已盡舉證責任。更何況依被告林進生等三人陳稱，該筆借款是從郵局領出，則提出借款資金來源應無困難，林進生等三人自應提出當時的資金憑證。
⒉另被告林進生等三人雖提出林淑景於郵局存摺封面及交易
明細，但封面顯示的郵局是「臺北興大」郵局（見本院卷第106頁），交易明細卻顯示為「臺北建北」郵局（見本院卷第107頁），其內容之真實性尚值得懷疑。且根據交易明細所示，該帳戶在91年12月16日提領兩筆，分別是300,000元、1,300,000元，提領1,300,000元的交易時間為「145726」，但是上一筆交易時間「145410」卻先以現金存款方式存入1,300,000元，兩次存提款的櫃臺經辦員工編號、授權主管也相同，分別都是「363854」、「197123」，顯然就是在同一郵局、同一櫃臺辦理先存後提。衡情，若被告林俊臣要向林淑景借貸1,500,000元，林淑景手邊已經有1,300,000元現金，直接現金交付或是匯款、開票給被告林俊臣就好了何必先存到自己帳戶再立刻提出？同一時間先存後提無非是要製造金流假象，以便與本院卷第69頁借據之日期、金額相呼應，阻礙其他債權人求償。否則林淑景的債權早已在96年12月15日屆期（見本院卷第31頁系爭第一順位抵押權設定契約書），卻遲遲不行使抵押權，直至105年9月26日才聲請強制執行（見本院105年司執字第22199號執行卷卷面記載收案日期），故林淑景就系爭第一順位抵押權及所擔保之債權是否屬實，值得懷疑，被告林進生等三人提出的郵局資料不足以作為曾經交付1,500,000元借款予被告林俊臣之證明。
⒊被告林進生等三人與被告林俊臣之間的違約金約定，被告
蔡淑慈認為屬於脫法行為，違反強制規定的部分應屬無效，再陳述意見如下：
⑴被告林進生等三人對於違約金約定主張：「這應該是懲
罰性違約金，這是屬於賠償性質的範圍，利息如果沒有約定就應該加到違約金裡面」，可見其違約金約定帶有利息之性質。然利息之週年利率不得逾20%，且其消滅時效為5年，有民法第205條、126條明文規定，該2條規定為強制規定，違反無效。
⑵被告林俊臣與林淑景約定違約金按日以萬分之一計算，
換算下來相當年息36.5%，不但規避年息不得超過20%之規定，也迴避了5年短期時效之適用。被告林進生等三人之債權自92年8月16日至92年11月16日間漸次到期，有其提出的本票記載之到期日可參，卻遲遲不行使權利，利用違約金之約定坐享年息36.5%的收入，累積到本件執行分配時，光是違約金竟高達6,673,200元，超過本金1,500,000元的四倍有餘（見系爭分配表次序7），此一約定顯然是脫法行為，依最高法院91年度台簡抗字第41號判例之意旨，脫法行為不應保障，被告林俊臣與被告林進生等三人就違約金的約定既然帶有利息之性質，即應遵守民法第126條、205條之規定，超過5年以及逾年息20%者應不予計算。
⒋另有關林進生等三人債權之利息及違約金是否過高、有無罹於時效之問題，被告蔡淑慈之意見如下：
⑴依最高法院民事判例79年台上字第1915號判例、51年台
上字第19號判例，本件林進生等三人之抵押債權約定之違約金為每萬元每日10元，相當以本金千分之一計算違約金，換算下來，每年可請求本金的36.5%作為違約金。以其提供的擔保本票來看，發票到期日自92年8月16日起漸次到期（見本院卷第33頁），92年8月16日臺灣銀行的定存年利率為1.4%，基本放款利率為6.265%，106年9月21日原告起訴時已逐年下滑到年定存利率只剩下1.035%，基本放款利率為2.616%，其所約定的違約金顯然高於債務存續期間的利息行情，即便被告林俊臣如期還款被告林進生等三人轉為定存，也無法獲取36.5%的孳息收益，故以借貸期間的社會經濟狀況，或是被告林俊臣履行債務而使被告林進生等三人可得享受之一切利益來看，其約定的違約金顯然過高。又民法第252條規定之酌減除債務人得聲請法院為之外，法院亦得依職權為之，有最高法院79年度台上字第1612號判例可供參照，本件原告既已主張被告林進生等三人受分配之違約金過高，本院自得依法酌減至適當金額。
⑵另依民法第861條第2項規定：「得優先受償之利息、遲
延利息、一年或不及一年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限。」被告林進生等三人抗辯此為96年民法修正後之新規定，其抵押權設定登記於91年12月24日，依實體從舊原則，上開條文對其抵押權無拘束力等語。然臺灣高等法院102年度上字第26號判決持不同見解，認為抵押權雖設定於民法第861條第2項公布施行前，但實行抵押權於該項增訂後，故仍有該項之適用，否定當事人主張可自給付遲延時起計算違約金。實則，民法第861條第2項條文之規範意旨只是限制利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付之違約金之優先受償權之期限，逾期無優先受償權，而非罹於時效而消滅，非屬消滅時效之規定，而是「無時效性質之法定期間」。根據民法物權編施行法第5條第1項規定：「民法物權編施行前，無時效性質之法定期間已屆滿者，其期間為屆滿。」故前揭高等法院判決所持之意見雖未指明法律依據，但細究民法第861條第2項修法意旨以及對照民法物權編施行法第5條第1項之規定實有法律依據。本件被告林進生等三人於105年9月26日向本院聲請對林俊臣拍賣抵押物之強制執行，其違約金之計算根據前揭民法第861條第2項、民法物權編施行法第5條第1項之規定，其得主張優先受償的違約金只能回溯五年，此為不具時效性質之法定期間，逾五年即喪失優先利益，所以其違約金應自100年9月27日起算，系爭分配表卻從各本票到期日起算顯有違誤，超過5年之違約金無優先受償權，應予剔除。
⒌綜上，被告林進生等三人之抵押債權並未提出借款的資金
往來證明本難遽信，且其違約金之約定顯然過高，原分配表就違約金之計算亦有違反民法第861條第2項規定之情形，應予更正。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
六、本院之判斷：㈠被告林進生等三人為林淑景之繼承人，其等執本院101年度
司拍字第127號准予拍賣抵押物裁定及確定證明書為執行名義，向本院聲請強制執行本件執行標的土地，經本院以105年度司執字第22199號強制執行案件受理在案（下稱系爭執行事件），本件執行標的土地均設定有系爭第一順位抵押權（為普通抵押權，被告林進生等三人為抵押權人）及系爭第二順位抵押權（為最高限額抵押權，被告蔡淑慈為抵押權人）之他項權利登記，其中坐落南投縣○○鄉鄉○○段113、
114、114-1地號土地於106年5月31日以6,057,000元拍定，其餘同段109-5、109-7地號土地於106年8月2日以466,600元拍定（同段108地號土地於106年8月2日視為撤回執行），本院民事執行處定於106年9月26日實行分配，而於106年8月16日製作系爭分配表，其中次序3為被告林進生等三人之執行費分配金額26,160元，次序7為被告林進生等三人之系爭第一順位抵押權債權分配金額6,210,881元，而次序8所列則為分配予被告蔡淑慈之系爭第二順位抵押權債權1,400,000元；又原告、參加人分別執臺灣臺北地方法院96年7月26日北院錦96執宙字第44274號核發之債權憑證、94年9月21日北院錦94執宙字第18738號，向本院聲請併入本院105年度司執字第22199號為強制執行，經本院分別以106年度司執字第7540號、106年度司執字第7880號受理，原告、參加人均為被告林俊臣之執行債權人，並分別提起本件及本院106年度訴字第413號分配表異議之訴等節，業經本院依職權調取本院105年度司執字第22199號、101年度司拍字第127號、106年度司執字第7540號、106年度司執字第7880號及本院106年度訴字第413號案卷，核閱屬實，首堪認定。
㈡原告主張被告林進生等三人之系爭第一順位抵押權所擔保之
債權不存在或其違約金應予酌減，以及被告蔡淑慈之系爭第二順位抵押權所擔保之債權1,400,000元不存在等節，則分別為被告林進生等三人及被告蔡淑慈所否認，並以前詞置辯。是本件爭執之重點厥為：⒈系爭第一順位抵押權所擔保之被告林進生等三人對於被告林俊臣之金錢消費借貸債權是否存在？如存在，則其違約金是否應予酌減？又有無民法第861條規定之適用？⒉系爭第二順位抵押權所擔保之被告蔡淑慈對於被告林俊臣之債權係本票債權或金錢消費借貸債權？且該等債權是否存在或已罹於消滅時效？以下析論之。
㈢系爭第一順位抵押權所擔保之被告林進生等三人對於被告林俊臣之金錢消費借貸債權1,500,000元存在：
⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項定有明文。又消費借貸契約屬要物契約，因借用物之交付而生效力。借用人出具之借據（借用證），倘未表明已收到借款，致不足證明有交付借款之事實，且其對之又有爭執者，貸與人自仍須就交付借款之事實負舉證責任。至借據是否表明交付借款之事實，固不排斥依其文義所作「推知」之認定，惟該「足以推知」之得心證理由，如不記明於判決，即難謂無民事訴訟法第469條第6款所定判決不備理由之違法（最高法院87年度台上字第1611號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴被告林俊臣於91年12月16日書立之系爭借據乙紙（見本
院卷第32頁影本，其影印範圍未包括日期，正本附於本院105年度司執字第22199號卷內），其上既已載明：「所借現金1,500,000元正，如數收訖無誤。」，而被告林進生等三人亦已提出林淑景於臺北興大郵局（現為臺北建北郵局）開立，局帳號0000000-0000000號之帳戶，於91年12月16日分別現金提款300,000元、1,300,000元之提領紀錄（本院卷第106至108頁），系爭借據記載：「依票載日期如數清償」，而被告林俊臣亦簽發如附表一所示本票5紙（影本見本院卷第33至34頁），票面金額合計為1,600,000元亦高於系爭借據上被告林俊臣所受領之現金，則依前揭說明，被告林進生等三人主張其等所繼承自林淑景對被告林俊臣之金錢消費借貸債權1,500,000元存在，業已舉證證明，而堪採信。
⑵原告固主張上開被告林俊臣書立之系爭借據未記載係向
何人借款等語。惟按，消費借貸契約之訂立，法律上並無應以書面為之之規定，民法第3條第1項所謂依法律之規定有使用文字之必要者，即不包含消費借貸契約之訂立在內。最高法院著有27年上字第3240號判例意旨可參。故被告林俊臣書立之系爭借據僅為其與持有借據之人間存有金錢消費借貸之證據資料，其上固未記載係向何人借款，然持有系爭借據之人應足認係該債權之準占有人，而被告林進生等三人因繼承而自林淑景繼受系爭借據，且被告林俊臣既已設定系爭第一順位抵押權，並簽發如附表一所示本票予林淑景，則被告林俊臣書立之系爭借據固未記載貸與人，尚不影響林淑景與被告林俊臣間金錢消費借貸契約之成立，而由被告林進生等三人繼承林淑景該消費借貸契約之債權。
⑶上開林淑景於郵局帳戶於91年12月16日所提領現金分別
為300,000元、1,300,000元，而與系爭借據所示林淑景借款予林俊臣之金額1,500,000元，數額固不相符，惟林淑景所提領之金額既大於所借出之金額，且被告林俊臣於同日所出具之系爭借據亦已載明現金如數收訖，應認被告林俊臣確已收受該筆借款。
⑷又觀之上開林淑景設於臺北興大郵局帳戶之提領紀錄，
林淑景於91年12月16日11時01分48秒提領現金300,000元前，該帳戶內之餘額為881,853元，尚不足以給付全部借款，嗣林淑景於同日14時54分10秒再以現金存入1,300,000元，再於同日14時57分26秒提領現金1,300,000元，被告林進生等三人辯稱該項金錢進出係為保流金錢流向所為，應堪採信；參加人固指摘林淑景若為保全金流流向，應以匯款為之等語，惟林淑景此一保全方式雖較原告指出方式而言，並不完美，但已足以證明林淑景係有資力足以交付上開借款；而參加人固又指摘林淑景所提領款項並非用於交付被告林俊臣等語，惟其並未舉證以實其說，其主張尚難採信。
⑸至參加人主張被告林俊臣就上開借款之清償期係為如附
表一所示本票最晚之到期日即92年12月16日，而林淑景自該日起至其100年9月15日死亡，從無對林俊臣求償，顯不合常理等語。惟查，上開借款既已設定系爭第一順位抵押權擔保，違約金又約定為「按每萬元每日壹拾元計算」，則林淑景則不無可能於時效消滅前，為賺取高額違約金而故意不向被告林俊臣請求，故林淑景自債權請求權成立日起至至其死亡之日止，均未向被告林俊臣請求清償乙節，尚難謂有違常情。
⑹又被告林進生等三人對林俊臣所簽發如附表一所示本票
之票據上權利，固自發票日起算，均已罹於3年之消滅時效，惟被告林進生等三人對林俊臣依票據法第22條第4項規定之利益償還請求權，其時效期間為15年，尚難認已罹於時效；且系爭第一順位抵押權所擔保之金錢消費借貸債權，亦未罹於時效；則原告主張系爭第一順位抵押權已消滅，不得行使等語，並無可採。
⑺綜上，系爭第一順位抵押權所擔保之被告林進生等三人
對於被告林俊臣之金錢消費借貸債權1,500,000元存在。
㈣系爭第一順位抵押權所擔保之被告林進生等三人對於被告林俊臣之違約金債權應予酌減：
⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第250條、第252條定有明文。又約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。
此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號判例意旨參照）；再按，民法第250條第2項前段規定之違約金，於有約定之違約情事時即已發生，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院95年度台上字第1831號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴系爭第一順位抵押權設定契約書約定：「違約金：按每
萬元每日壹拾元計算」，依前揭民法第250條第2項之規定，當事人既未另有訂定其係懲罰性違約金，則應視為因不履行而生損害之賠償總額之約定。
⑵又系爭第一順位抵押權所擔保者為上開林淑景於91年12
月16日貸與被告林俊臣之金錢債權，被告林俊臣未依附表一所示本票之到期日分別為清償，其違約之結果，林淑景所受之損害應係未取回借款本金加以利用之孳息，換言之，林淑景所受之損害即相當於未清償本金所得收取之利息，則上開違約金之約定即相當於利息損害總額之約定，應堪認定。
⑶而我國中央銀行進十多年來均採取貨幣寬鬆政策，自91
年起至今，臺灣銀行公告之三年期定期儲蓄利率均未依超過週年利率5%，而該行92年7月1日之三年期定期儲蓄利率固定利率為1.55%，105年11月1日之三年期定期儲蓄利率固定利率為1.115%（見本院卷第95至96頁），則林淑景就所受之損害總額即相當於利息損害總額之違約金換算相當於週年利率36.5%，是其等約定之違約金額顯然過高乙節，應堪認定。
⑷參照民法第203條規定：「應付利息之債務，其利率未
經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」第205條規定：「約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。」，則本件系爭第一順位抵押權設定契約書約定之違約金，應酌減至按週年利率20%計算始為適當。
⑸系爭第一順位抵押權設定契約書約定之違約金經上開酌
減週年利率為20%後，依附表一編號1至4各本票之面額及各以其到期日為清償日，以及以被告林俊臣借款總額1,500,000元減去附表一編號1至4各本票面額之餘額即1,340,000元，並以編號5本票之到期日為清償日，計算至拍定人最後繳款日即106年8月4日止，系爭第一順位抵押權所擔保之違約金總額為4,096,526元【計算式：
40,000 ×20%×(13+353÷365 )＋40,000×20%×(13＋322÷365)＋40,000×20%×(13＋292÷365)＋40,000×20%×(13＋261÷365)＋1,340, 000×20%×(13＋231÷365) ＝4,096,526，小數點以下四捨五入】，亦堪認定。
⒊綜上，系爭第一順位抵押權所擔保之被告林進生等三人對
於被告林俊臣之違約金債權，應予酌減為按週年利率20%計算，而計算至拍定人最後繳款日即106年8月4日止，其違約金總額為4,096,526元。
㈤系爭第一順位抵押權所擔保之被告林進生等三人對於被告林
俊臣之違約金債權，應適用96年3月28日修正前民法第861條之規定：
⒈按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉
占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。民法第860條定有明文。又96年3月28日修正前民法第861條規定：「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息，及實行抵押權之費用。但契約另有訂定者，不在此限。」而96年3月28日修正公布之民法第861條規定：「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。得優先受償之利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付之違約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限。」；又依民法物權編施行法第1條規定：「物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。」⒉系爭第一順位抵押權係於91年12月24日設定登記之普通抵
押權，本即應適用設定登記時即96年3月28日修正前民法第861條規定，96年3月28日修正公布民法第861條規定後，民法物權編施行法就該條修正規定，並未有明文規定溯及適用於修正前已設定登記之抵押權，則依前揭民法物權編施行法第1條後段規定，系爭第一順位抵押權亦不適用修正施行後之規定。
⒊又系爭第一順位抵押權設定登記契約既已約定擔保範圍包
括違約金，則前述酌減後之違約金自為系爭第一順位抵押權擔保效力所及，且該約定之違約金既不適用96年3月28日修正公布之民法第861條規定，故並不受「以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前五年內發生及於強制執行程序中發生者為限」之限制。
㈥系爭第二順位抵押權所擔保之被告蔡淑慈對於被告林俊臣之金錢消費借貸債權440,600元存在：
⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產
為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。
前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同。最高限額抵押權得約定其所擔保原債權應確定之期日，並得於確定之期日前，約定變更之。最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因約定之原債權確定期日屆至而確定。96年3月28日修正公布增訂之民法第881條之1第1項、第881條之2、第881條之4第1項、第881條之12第1項第1款分別定有明文。次按，修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第
881 條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。民法物權編施行法第17條定有明文。
⒉經查：
⑴系爭第二順位抵押權係於92年4月21日設定登記，登記
之擔保權利總金額為：「本金最高限額3,200,000元整」、登記之權利存續期間為：「自92年4月14日起至102年4月13日止，共計10年0月」，故屬定有債權發生期間之最高限額抵押權，依前揭民法物權編施行法第17條之規定，前揭增訂之民法第881條之1第1項、第881條之2、第881條之4第1項、第881條之12第1項第1款，均有其適用。
⑵被告蔡淑慈主張被告林俊臣係以簽發附表二及附表三所
示之本票（票面金額共2,600,000元）為擔保，向被告蔡淑慈借取款項，並設定系爭第二順位抵押權等語。惟查：
①被告林俊臣所簽發附表二及附表三所示之本票，其發
票日均為92年4月14日，均屬於系爭第二順位抵押權所擔保債權範圍，而其最晚之到期日為94年1月14日，故附表二及附表三所示之本票之票據權利均已罹於3年之消滅時效，惟被告蔡淑慈對林俊臣依票據法第
22 條第4項規定之利益償還請求權，其時效期間為15年，尚難認已罹於時效；然上開本票既係以擔保被告蔡淑慈貸予被告林俊臣之金錢債權而簽發，其利益償還請求權之範圍亦應與被告蔡淑慈對被告林俊臣之金錢消費借貸債權範圍相同。
②又自被告蔡淑慈所提出之附表四之匯款資料明細表內
之華南商業銀行匯款回條聯（見本院卷第90至94頁、第126至134頁）觀之，編號1之受款人及匯款人均係被告林俊臣，而編號2、3、5、7之受款人均係訴外人蔡美惠獨資之商號峻傑廣告社（見本院卷第152頁），上開匯款無從證明與被告林俊臣有何關係存在，均難認係被告林俊臣所受領之金錢消費借貸款項；惟編號4、6、8、9之匯款總額1,063,900元（計算式：600,000＋44,000＋236,500＋183,400＝1,063,900），則應認係被告蔡淑慈已交付借款予被告林俊臣；原告固主張匯款之原因多端，而不能將之認定為借款等語，惟原告就上開匯款並未提出有其他匯款原因之證據資料，而被告林俊臣就該匯款為借款乙節，亦未有所爭執，故除被告蔡淑慈主張之借款原因外，尚難認有何其他原因而為匯款；又上開總額1,063,900元之借款，均發生於系爭第二順位抵押權登記之權利存續期間內，是以，上開總額1,063,900元之借款應為系爭第二順位抵押權之擔保範圍，應堪認定。
③惟被告蔡淑慈自陳其於臺灣臺中地方法院104年度司
執字第66141號拍賣抵押物事件（其執行名義為該院103年度司拍字第452號裁定），該案件所拍賣之抵押物與本件系爭第二順位抵押權所擔保者，係同一債權，僅設定之金額不同（見本院卷第186頁至第186頁背面），經本院調取臺灣臺中地方法院104年度司執字第66141號案卷，被告蔡淑慈於該案受償本金債權623,300元，故系爭第二順位抵押權擔保之上開1,063,900元之借款債權，既於該案受部分清償，則該受清償部分之債務業已消滅，系爭第二順位抵押權擔保之借款債權僅為440,600元（計算式：1,063,900－623,300＝440,600），應堪認定。
⒊綜上，系爭第二順位抵押權並未有利息、遲延利息及違約
金之約定（見本院卷第55頁至第55頁背面被告蔡淑慈所提出之系爭第二順位抵押權設定契約書影本），故本件系爭第二順位抵押權所擔保債權總額僅為440,600元，亦堪認定。
㈦關於原告聲明將被告敗訴之債權金額分配予原告部分：
⒈按債權人或債務人對分配表所載各債權人之債權或分配金
額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。強制執行法第39條第1項、第41條第1項分別定有明文。然分配表異議之訴為有理由者，就敗訴之債權人之原分配額應如何分配，學說上有吸收說及按分說之爭；前者為日本學者及實務之通說，就被告不得受分配之原分配額於原告債權額範圍內分配予原告，如有剩餘即返還予執行債務人；後者就被告不得受分配之原分配額，由其餘債權人按其債權額之比例分配。惟聲明異議權利人之所以得起訴，係依據其訴訟法上之形成權，起訴請求法院將原製作之分配表變更或重新製作分配表，以形成對己有利之分配，此出於國家權力導致法律關係變動之意思表示或處分行為，即具有形成力，而形成力亦包含於民事訴訟法第401條所定「效力」之內。再參以強制執行法第32條規定：他債權人參與分配者，應於標的物拍賣、變賣終結或依法交債權人承受之日一日前，其不經拍賣或變賣者，應於當次分配表作成之日一日前，以書狀聲明之。逾前項期間聲明參與分配者，僅得就前項債權人受償餘額而受清償。足徵強制執行法對多數債權人分配，係考量公平主義及執行作業流程，採團體分配主義，以一定期限內債權平等受償為原則。是債權人提起分配表異議之訴，獲有勝訴判決之利益自應及於其他參與分配之債權人（最高法院103年度台上字第446號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴系爭第一順位抵押權所擔保之被告林進生等三人對於被
告林俊臣之金錢消費借貸債權1,500,000元存在，而違約金債權，應予酌減為按週年利率20%計算，而計算至拍定人最後繳款日即106年8月4日止，其違約金總額為4,096,526元，則原告請求將系爭分配表次序3之執行費26,160元、次序7之借款本金債權1,500,000元剔除部分，即無理由，惟次序7之借款之違約金6,673,200元於超過4,096,526元部分，則應予剔除，故系爭分配表次序7之總額於超過5,596,526元部分，應予剔除。⑵又次序8所示被告蔡淑慈之系爭第二順位抵押權所擔保
債權總額既僅為440,600元，則於超過此範圍部分之債權金額，亦應予剔除。
⑶系爭分配表上開剔除後之金額，如依吸收說僅原告得受
分配，如依按分說，則應由全體債權人依債權比例受分配；鑑於債務人之全部財產為全體債權人債權之總擔保，且分配表異議之訴為形成訴訟具有對世效力，再慮及本件如採吸收說，對於已另案提起分配表異議之訴之參加人，將不能於本件判決原告勝訴確定後獲得分配，益見吸收說僅對於債務人有利，且將促使其他未提起分配表異議之訴之債權人，須再聲請查封該分配剩餘而將發還債務人之金錢，而使滿足債權之執行程序變得冗長而繁複，故依前揭說明，系爭分配表上開剔除部分金額，應由執行法院依各債權人之債權是否為優先債權及其債權金額比例等，重為分配。故原告請求將上開剔除部分之金錢分配予原告乙節，並無可採。
⑷又本件參加人經本院確認其僅為輔助原告而為參加，並
非為獨立參加訴訟，不得為自己有所請求，其請求將剔除部分之金錢分配予參加人之聲明，於法不合，且其非本件原告，本院無庸就其聲明為判斷，併予敘明。
七、綜上所述，原告提起本件分配表異議之訴，請求本院105年度司執字第22199號強制執行案件於106年8月16日製作之系爭分配表中，次序7被告林進生、林延龍及林修宇所受分配之金額超過5,596,526元部分及次序8所示被告蔡淑慈之債權金額超過440,600元部分，均應予剔除，不得列入分配，即無不合，應予准許；原告超過此部分之請求，為無理由，均應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 26 日
民事第一庭 法 官 黃立昌附表一：被告林進生等三人持有被告林俊臣簽發之5紙本票┌──┬──────┬──────┬──────┬───┬───┬────┐│編號│ 發票日 │ 到期日 │票面金額 │發票人│受款人│本票號碼│├──┼──────┼──────┼──────┼───┼───┼────┤│ 1 │91年12月16日│92年8月16日 │ 40,000元│林俊臣│ 未載 │018609 │├──┼──────┼──────┼──────┼───┼───┼────┤│ 2 │91年12月16日│92年9月16日 │ 40,000元│林俊臣│ 未載 │018610 │├──┼──────┼──────┼──────┼───┼───┼────┤│ 3 │91年12月16日│92年10月16日│ 40,000元│林俊臣│ 未載 │018611 │├──┼──────┼──────┼──────┼───┼───┼────┤│ 4 │91年12月16日│92年11月16日│ 40,000元│林俊臣│ 未載 │018612 │├──┼──────┼──────┼──────┼───┼───┼────┤│ 5 │91年12月16日│92年12月16日│ 1,440,000元│林俊臣│ 未載 │018614 │└──┴──────┴──────┴──────┴───┴───┴────┘附表二：被告蔡淑慈持有被告林俊臣簽發之3紙本票（業經臺灣
臺中地方法院104年度司執字第66141號強制執行案件提出，並分配獲得623,300元）┌──┬──────┬──────┬──────┬───┬───┬────┐│編號│ 發票日 │ 到期日 │票面金額 │發票人│受款人│本票號碼│├──┼──────┼──────┼──────┼───┼───┼────┤│ 1 │92年4月14日 │92年10月14日│ 400,000元│林俊臣│ 未載 │0000000 │├──┼──────┼──────┼──────┼───┼───┼────┤│ 2 │92年4月14日 │93年1月14日 │ 400,000元│林俊臣│ 未載 │0000000 │├──┼──────┼──────┼──────┼───┼───┼────┤│ 3 │92年4月14日 │93年4月14日 │ 400,000元│林俊臣│ 未載 │0000000 │└──┴──────┴──────┴──────┴───┴───┴────┘附表三：被告蔡淑慈持有被告林俊臣簽發之3紙本票（尚未經強
制執行程序取償部分）┌──┬──────┬──────┬──────┬───┬───┬────┐│編號│ 發票日 │ 到期日 │票面金額 │發票人│受款人│本票號碼│├──┼──────┼──────┼──────┼───┼───┼────┤│ 1 │92年4月14日 │93年7月14日 │ 400,000元│林俊臣│ 未載 │0000000 │├──┼──────┼──────┼──────┼───┼───┼────┤│ 2 │92年4月14日 │93年10月14日│ 500,000元│林俊臣│ 未載 │0000000 │├──┼──────┼──────┼──────┼───┼───┼────┤│ 3 │92年4月14日 │94年1月14日 │ 500,000元│林俊臣│ 未載 │0000000 │└──┴──────┴──────┴──────┴───┴───┴────┘附表四：被告蔡淑慈提出之匯款資料明細表┌──┬──────┬─────┬─────┬───┬────────────────┐│編號│ 匯款日期 │ 受款人 │匯款金額 │匯款人│備註 │├──┼──────┼─────┼─────┼───┼────────────────┤│ 1 │92年4月14日 │ 林俊臣 │ 758,500元│林俊臣│華南商業銀行匯款回條聯 ││ │ │ │ │ │（見本院卷第90頁、第126頁） │├──┼──────┼─────┼─────┼───┼────────────────┤│ 2 │92年4月15日 │峻傑廣告社│ 234,000元│蔡淑慈│華南商業銀行匯款回條聯 ││ │ │ │ │ │（見本院卷第90頁背面、第127頁） │├──┼──────┼─────┼─────┼───┼────────────────┤│ 3 │92年4月16日 │峻傑廣告社│ 174,000元│蔡淑慈│華南商業銀行匯款回條聯 ││ │ │ │ │ │（見本院卷第91頁、第129頁） │├──┼──────┼─────┼─────┼───┼────────────────┤│ 4 │92年4月16日 │ 林俊臣 │ 600,000元│蔡淑慈│華南商業銀行匯款回條聯 ││ │ │ │ │ │（見本院卷第91頁背面、第128頁） │├──┼──────┼─────┼─────┼───┼────────────────┤│ 5 │92年4月18日 │峻傑廣告社│ 253,000元│蔡淑慈│華南商業銀行匯款回條聯 ││ │ │ │ │ │（見本院卷第92頁、第131頁） │├──┼──────┼─────┼─────┼───┼────────────────┤│ 6 │92年4月18日 │ 林俊臣 │ 44,000元│蔡淑慈│華南商業銀行匯款回條聯 ││ │ │ │ │ │（見本院卷第92頁背面、第130頁） │├──┼──────┼─────┼─────┼───┼────────────────┤│ 7 │92年4月21日 │峻傑廣告社│ 124,000元│蔡淑慈│華南商業銀行匯款回條聯 ││ │ │ │ │ │（見本院卷第93頁、第132頁） │├──┼──────┼─────┼─────┼───┼────────────────┤│ 8 │92年4月21日 │ 林俊臣 │ 236,500元│蔡淑慈│華南商業銀行匯款回條聯 ││ │ │ │ │ │（見本院卷第93頁背面、第133頁） │├──┼──────┼─────┼─────┼───┼────────────────┤│ 9 │92年4月23日 │ 林俊臣 │ 183,400元│蔡淑慈│華南商業銀行匯款回條聯 ││ │ │ │ │ │（見本院卷第94頁、第134頁） │└──┴──────┴─────┴─────┴───┴────────────────┘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 27 日
書記官 王聖貿