臺灣南投地方法院民事判決 106年度訴字第76號原 告 葛原茂
葛原浩葛麗惠葛新助葛清美葛麗華葛麗姝陳憲仁陳憲彰陳憲凱蔡爾振上十一人共同訴訟代理人 張志新律師被 告 葛新吉訴訟代理人 呂秀梅律師
蔡嘉容律師被 告 林清華
廖本元上一人訴訟代理人 吳萬春律師
廖義瀋上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國107 年2 月1 日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文被告葛新吉應將坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號土地上如附圖南投縣水里地政事務所複丈日期民國一百零六年六月二十三日土地複丈成果圖所示427 （C ）、面積九三點七六平方公尺之鐵皮房屋拆除，並將土地返還予原告葛新助、葛清美、陳憲彰、陳憲仁、陳憲凱、蔡爾振及其他共有人（葛民瑞）全體。
被告葛新吉應各給付原告葛新助、葛清美新臺幣柒仟柒佰零貳元、各給付原告陳憲彰、陳憲仁、陳憲凱、蔡爾振新臺幣壹仟玖佰貳拾伍元，及均自民國一百零六年三月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
林清華應自第一項之鐵皮房屋遷出及將地上物清除。
被告廖本元應將如附圖所示編號427 （A ）、面積四點八○平方公尺之磚造圍牆（化糞池）拆除，並將土地返還原告及其他共有人全體。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告葛新吉負擔百分之六十三、被告林清華負擔百分之四、被告廖本元負擔百分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告葛新助、葛清美、陳憲彰、陳憲仁、陳憲凱、蔡爾振以新臺幣參拾柒萬元供擔保，得假執行，惟被告葛新吉如以新臺幣壹佰壹拾貳萬元預供擔保，免為假執行；第二項於原告葛新助、葛清美各以新臺幣貳仟伍佰陸拾柒元、原告陳憲彰、陳憲仁、陳憲凱、蔡爾振各以新臺幣陸佰肆拾貳元供擔保，各得假執行，惟被告葛新吉如各以新臺幣柒仟柒佰零貳元為原告葛新助、葛清美預供擔保、各以新臺幣壹仟玖佰貳拾伍元為原告陳憲彰、陳憲仁、陳憲凱、蔡爾振預供擔保，各免為假執行；第三項於原告葛新助、葛清美、陳憲彰、陳憲仁、陳憲凱、蔡爾振以新臺幣參萬參仟元供擔保，得假執行，惟被告林清華如以新臺幣拾萬元預供擔保，則免為假執行；第四項於原告以新臺幣壹萬柒仟捌佰陸拾陸元供擔保，得假執行，惟被告廖本元如以新臺幣伍萬參仟伍佰玖拾柒元預供擔保，則免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。
本件原告原起訴聲明：㈠被告葛新吉、林清華應將坐落南投縣○○鎮○○段○○○ ○號 (地目建、面積819.10平方公尺）土地上，如附圖所示A （面積93平方公尺）之房屋拆除及其他地上物清除，並將該部分土地返還予原告等人及其他共有人全體。㈡被告廖本元應將坐落南投縣○○鎮○○段000 地號（地目建、面積819.10平方公尺）土地上如附圖所示B （面積4 平方公尺）地上物拆除，將428 地號（地目建、面積
605.12平方公尺）土地上如附圖所示C （面積5 平方公尺）及429 地號（地目建、面積100.09平方公尺）土地上，如附圖所示D （面積13平方公尺）之水泥、柏油路面挖除，並將前開B 、C 、D 部分土地返還予原告等人及其他共有人全體。㈢被告葛新吉應各給付原告等人如起訴狀附表一所示之金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣原告願供擔保，請准予宣告假執行。嗣於民國106 年8 月10日更正聲明第1 項及第2 項為：被告葛新吉、林清華應將坐落南投縣○○鎮○○段○○○ ○號 (地目建、面積819.10平方公尺）土地上如南投縣水里地政事務所鑑測日期106 年6 月23日複丈成果圖（下稱附圖）所示427（C）（面積93.76 平方公尺）之房屋拆除及其他地上物清除，並將該部分土地返還予原告等人及其他共有人全體；被告廖本元應將坐落南投縣○○鎮○○段○○○ ○號（地目建、面積81
9.10平方公尺）土地上如附圖所示427（A）（面積4.80平方公尺）地上物拆除及427（B）（面積0.45平方公尺）之水泥、柏油路面挖除，將428 地號（地目建、面積605.12平方公尺）土地上如附圖所示428（A）（面積19.87 平方公尺）及
429 地號（地目建、面積100.09平方公尺）土地上如附圖所示429（A）（面積38.19 平方公尺）之水泥、柏油路面挖除，並將前開427（A）、427（B）、428（A）、429（A）部分土地返還予原告等人及其他共有人全體（見本院卷第285 頁）。復於106 年8 月29日變更聲明第1 項為：被告葛新吉應將坐落南投縣○○鎮○○段○○○ ○號（地目建、面積819.10平方公尺）土地上如附圖所示427（C）（面積93.76 平方公尺）之房屋等地上物拆除，將該部分土地返還予原告等人及其他共有人全體；被告林清華應自如附圖所示427（C）（面積93.76 平方公尺）之房屋遷出，並將地上物清除，將該部分土地返還予原告等人及其他共有人全體（見本院卷第315頁）。核屬請求之基礎事實同一，且為擴張應受判決事項之聲明，與上開規定，尚無不合，應予准許。
二、本件被告林清華經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠被告葛新吉部分：
坐落南投縣○○鎮○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○號等土地（下分別稱系爭427 、428 、429 地號土地，且不引縣、鎮），係原告等人與被告葛新吉、訴外人葛民瑞等13人所共有，詎被告葛新吉未經原告等人同意，竟於88年九二一地震過後，擅自在系爭427 地號土地上如附圖所示編號427 （C ）搭蓋鐵皮屋（面積93.76 平方公尺，下稱系爭鐵皮屋），且未經原告等人同意，以每月新臺幣（下同）7,000 元將系爭鐵皮屋出租予被告林清華設置攤位販賣，被告葛新吉所收取之租金，則完全未交付予原告等人。是被告葛新吉至今仍繼續無權占有使用該土地而未將系爭鐵皮屋拆除及清除其他地上物，未將該部分土地返還予原告等人及其他全體共有人，且被告葛新吉逾越其應有部分收取租金後，未交付原告等人，致原告等人本於應有部分應享有之利益受有損害，亦有不當得利，凡此均已損害原告等人及其他共有人之權益，為此，原告等人基於物上請求權及不當得利之法律關係，依民法第76
7 條、第821 條及第179 條之規定，起訴請求被告葛新吉將系爭鐵皮屋拆除及清除其他地上物，並將該部分土地返還予原告等人及其他全體共有人，及應將逾越其應有部分所受有之不當利得依起訴狀附表一所示金額返還予原告等人（原告暫就一部請求至起訴時止五年期間之租金總計42萬元，其餘保留日後再為請求）。
㈡被告林清華部分：
被告林清華固係向被告葛新吉承租系爭鐵皮屋，惟其設置有冷凍庫、置物架等地上物，並將其所有之物置放於系爭427地號土地上，被告林清華未經原告等人同意，無權占用系爭土地，原告等人本於民法第767 條規定，請求被告林清華應自系爭鐵皮屋遷出及將其所有之地上物及放置其上之物品清除，即屬有據。
㈢被告廖本元部分：
被告廖本元係坐落玉映段400 地號土地暨同段45建號房屋（門牌號碼：南投縣○○鎮○○巷0 ○0 號）之所有權人，被告廖本元未經原告等人之同意，竟將其所有房屋之化糞池興建於原告等人所共有之系爭427 地號土地上如附圖所示編號
427 （A ）（面積4.78平方公尺）；另被告廖本元為能出入其住處，未經原告等人之同意，擅自於原告等人所共有之系爭427 、428 、429 地號土地上如附圖所示編號427 （B ）、428 （A ）、429 （A ）（面積分別為0.45平方公尺、19.87 平方公尺、38.19 平方公尺）鋪設水泥、柏油路面，以利其通行。是系爭427 、428 、429 地號土地上如附圖所示編號427 （A ）、427 （B ）、428 （A ）、429 （A ）均為被告廖本元無權占有使用，此已損害原告等人及其他共有人之權益。為此，原告等人基於物上請求權之法律關係，依民法第767 條、第821 條之規定，起訴請求被告廖本元應將附圖所示編號427 （A ）之地上物（化糞池）拆除，及將附圖所示427 （B ）、428 （A ）、429 （A ）之水泥、柏油路面挖除，並將前開土地返還予原告等人及其他共有人全體。
㈣對被告答辯之陳述：
1.被告葛新吉部分：⑴系爭427 、428 、429 地號土地之共有人及其等先祖間，並
無分管之協議，被告葛新吉於106 年8 月7 日答辯狀附圖一之「原有房屋平面布置圖」（詳如鈞院卷第279 頁），僅係葛日成、葛有朋、葛東壽等三房就原有土角厝房屋之使用位置，並非渠等間之分管協議，至於系爭427 、428 、429 地號土地及其上之舊有土角厝房屋之使用位置詳如106 年10月27日民事準備（三）狀附件七（詳如鈞院卷第381 頁），共有人間確無協議分管甚明。
⑵又原告葛新助、葛清美及原告陳憲彰、陳憲仁、陳憲凱、蔡
爾振（即葛清月之繼承人）均同為葛日成之繼承人，苟若系爭土地訂有分管協議乙情為真，則葛日成分管之位置自同為原告葛新助、葛清美、陳憲彰、陳憲仁、陳憲凱、蔡爾振等人共同繼承，然被告葛新吉在未經原告葛新助、葛清美、陳憲彰、陳憲仁、陳憲凱、蔡爾振等人同意下，即擅自於分管位置上興建系爭鐵皮屋，亦屬無權占有，且已損害原告等人之權益，自應拆除返還予原告等人，理至灼然。
⑶被告葛新吉固稱系爭鐵皮屋係為保護因九二一地震遭毀損之
房屋（土角厝）而興建，然參諸被告葛新吉106 年8 月7 日答辯狀被證一編號3 、4 、6 照片（即鈞院卷第281 頁）卻未見有該系爭鐵皮屋，顯見於九二一地震在原來之房屋（土角厝）毀損拆毀後，被告葛新吉在未經其他共有人同意下擅自興建系爭鐵皮屋。被告葛新吉嗣後改稱系爭鐵皮屋係於九二一地震前即已興建，並非事實；另參諸被告葛新吉106 年
8 月7 日答辯狀被證一編號5 照片（即鈞院卷第281 頁）之拍攝日期為88年10月10日，該照片顯示日期處顯然與其他照片相異（似有陰影遮蔽），該拍攝日期是否為真，已有可疑，況且該拍攝日期顯係九二一地震之後，亦不足以證明系爭鐵皮屋係於九二一地震前即已興建。惟不論系爭鐵皮屋究竟係於九二一地震前或地震後興建，及是否位於被告葛新吉所稱協議分管之範圍（系爭土地確無協議分管），被告葛新吉均是未經其他共有人之同意即擅自於系爭427 地號土地上興建系爭鐵皮屋，確已損害原告等人及其他共有人之權益。此外，系爭鐵皮屋係被告葛新吉未經全體共有人同意即擅自於系爭427 地號土地上興建之違章建築，此並經南投縣政府查報，是以系爭鐵皮屋既屬無權占有該部分土地，即無予以特別保護之理由。
2.被告廖本元部分：⑴被告廖本元昔日係從其住處圍牆北邊之紅色小門進出，並非
經由現況之如附圖所示編號427 （B ）、428 （A ）、429（A ）進出，而現況通行之巷道係未經原告等人同意而擅自占用系爭土地鋪設水泥、柏油，實屬無權占有。縱如附圖所示編號427 （B ）、428 （A ）、429 （A ）之水泥、柏油並非被告廖本元鋪設，然被告廖本元未經原告等人同意通行系爭土地，即對原告等人之所有權有所妨害，原告等人依民法767 條請求除去其妨害，即有理由。至於被告廖本元現有占用如附圖所示編號427 （B ）、428 （A ）、429 （A ）通行，是否為被告廖本元對外之唯一通道？有無民法第787條之袋地通行權存在？均與本件返還土地及排除侵害等事件無關，斷不能據此認定被告廖本元之占有使用系爭土地具有合法權源。
⑵本事件之上庄巷雖有以白漆噴寫消防通道，然此範圍並未包
含被告廖本元住處前方之巷道，且原告請求挖除之範圍係系爭427 、428 、429 地號土地遭無權占用之部分，並不會影響該通道之出入，自無妨礙消防之安全。另系爭第428 、42
9 地號土地部分土地固經南投縣0000000巷道0000000000000 地號土地西北側部分土地），惟此原告等人不服，業已依法提起訴願，業經撤銷，是以系爭427 、
428 、429 地號土地遭無權占用之部分，並無不能挖除以返還予原告等人及其他共有人全體之情。
㈤爰依民法第767 條、第821 條、第179 條或不適法之無因管
理法律關係規定提起本訴等語。並聲明：1.被告葛新吉應將坐落南投縣○○鎮○○段○○○ ○號（地目建、面積819.10平方公尺）土地上如附圖所示427 （C ）（面積93.76 平方公尺）之房屋等地上物拆除，將該部分土地返還予原告等人及其他共有人全體。2.被告林清華應自如附圖所示427 （C ）（面積93.76 平方公尺）之房屋遷出，並將地上物清除，將該部分土地返還予原告等人及其他共有人全體。3.被告廖本元應將坐落南投縣○○鎮○○段○○○ ○號（地目建、面積81
9.10平方公尺）土地上如附圖所示427 （A ）（面積4.80平方公尺）地上物拆除及427 （B ）（面積0.45平方公尺）之水泥、柏油路面挖除，將428 地號（地目建、面積605.12平方公尺）土地上如附圖所示428 （A ）（面積19.87 平方公尺）及429 地號（地目建、面積100.09平方公尺）土地上如附圖所示429 （A ）（面積38.19 平方公尺）之水泥、柏油路面挖除，並將前開427 （A ）、427 （B ）、428 （A ）、429 （A ）部分土地返還予原告等人及其他共有人全體。
4.被告葛新吉應各給付原告等人如起訴狀附表一所示之金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。5.原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告葛新吉：
1.系爭427 地號土地原為兩造之父親葛日成、葛有朋、葛東壽三兄弟所共有，葛日成在第一次總登記即36年6 月1 日已經取得系爭427 地號土地所有權三分之一。系爭427 地號土地上有建物一座，詳如鈞院卷第279 頁圖面所示黃、藍、綠色位置，分別由大房葛日成使用黃色位置、二房葛有朋使用綠色位置、三房葛東壽使用藍色位置。查葛日成、葛有朋、葛東壽居住之舊房屋為土磚造，由於葛東壽、葛有朋繼承人紛紛外出居住，於九二一地震前除葛日成與被告葛新吉尚居住使用黃色位置建物（即目前系爭鐵皮屋），其餘綠色及藍色位置建物均為空屋，九二一地震後，綠色及藍色位置建物均倒塌。
2.系爭鐵皮屋來源是因為葛日成生前居住上開分管之黃色位置建物，因為磚土屋老舊會漏水，故搭建鐵皮屋頂遮雨然仍保留原來屋瓦，四周仍係舊屋磚土牆，後又因土料部分剝落又加強磚牆建造支撐鐵皮屋頂，直到九二一地震內部屋瓦全部抖落，原有磚造房屋倒塌，但葛日成覆蓋其上之鐵皮屋頂仍完好無毀，故集集鎮公所雖判定全倒，但是鐵皮部分因為部分附著原磚造牆上仍可使用，故拆除大隊經被告同意保留，為申請水電，因此辦理原建物（即門牌號碼：南投縣○○鎮○○里○○巷0 號）之房屋稅納稅義務人為被告葛新吉，如葛日成之繼承人等並未同意被告繼承，納稅義務人無法變更，是系爭鐵皮屋現狀與當初葛日成分管使用之房屋並無不同，為同一建物。另依69年迄105 年之農林航空測量圖對照現在系爭鐵皮屋位置，可以證明與葛日成分管房屋所在位置相同，系爭鐵皮屋在葛日成未過世之前即已搭建完成，由84年
4 月26日航空圖可以看見鐵皮屋已經在原地，並非原告所稱九二一地震前仍未興建。
3.葛日成分得之黃色位置建物，歷經多次修繕，於葛日成81年
2 月19日死亡後該房屋（即門牌號碼：南投縣○○鎮○○里○○巷0 號）由其全體繼承人同意由被告葛新吉繼承所得，並於九二一地震後變更房屋稅納稅義務人為被告葛新吉，被告葛新吉既為上開房屋之事實上處分權人，即因葛日成時代該鐵皮屋頂加蓋後附合而為房屋之重要部分，依法被告葛新吉已取得系爭鐵皮屋之事實上處分權。
4.被繼承人葛日成、葛有朋、葛東壽就房屋分管及其所佔基地與建物無法分離，葛日成之全體繼承人於遺產分割時，均同意將系爭遺產即系爭鐵皮屋予被告葛新吉繼承，並變更房屋稅納稅義務人，依照房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，應推斷土地出讓人默許房屋受讓人繼續使用土地。是原告等人抗辯縱使有分管協議亦僅為房屋之分管，但被繼承人葛日成、葛有朋、葛東壽既已經將房屋分管對於基地使用分管，難謂無分管默示，原告起訴認定被告葛新吉無權占有，實無理由。
5.原告依民法第179 條規定請求被告葛新吉返還起訴前五年鐵皮屋出租予被告林清華之租金每月7,000 元共計42萬元。惟被告林清華向被告葛新吉所租用者為鐵皮屋並非系爭427 地號土地，原告認為被告葛新吉所收租金為其系爭427 地號土地被侵害「相當租金之損害」，恐有違誤。退萬步言，即使被告葛新吉若有侵害，亦應以土地法第97條第1 項、第105條等規定計算，而非以鐵皮屋出租所得計算不當得利。
6.系爭427 、428 、429 地號土地目前已經訴請裁判分割刻正於臺灣高等法院臺中分院民事庭審理（案號：104 年上易字第556 號）中，被告葛新吉與兄弟葛瑞民主張分配在鐵皮屋所在位置，該案亦經鑑價公司估價完畢，正待判決中，是懇請鈞院鑑核，詳查事證，就系爭鐵皮屋拆屋還地之請求，待土地分割之訴訟確定後再定奪，否則將致被告葛新吉巨大損失，以維民權。
7.並聲明：原告之訴駁回；如受不利益判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
㈡被告林清華：
本件跟伊無關，伊僅是向被告葛新吉租房子。並聲明：原告之訴駁回；如受不利益判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
㈢被告廖本元：
1.被告廖本元所有坐落玉映段400 地號土地，重測前地號為柴橋頭段吳厝小段58地號，前曾於53年間申請鑑界測量，鑑界結果確認被告廖本元並無占用到系爭427 地號土地，反之，系爭427 地號土地則有占用被告所有玉映段400 地號土地情形。鑑界後，因系爭427 地號土地部分共有人與被告廖本元有親戚關係，被告廖本元乃容忍未為要求原告等人返還越界使用的土地，屆至目前為止仍維持現狀。嗣後被告廖本元於所有玉映段400 地號土地興建房屋時，亦是退縮建築，並未使用到遭原告等人占用之部分土地，自亦不可能越界建築占用到原告等人所有系爭427 地號土地。是原告等人指稱被告廖本元越界占用渠等所有前開土地，殊屬誤會。
2.玉映段432 地號土地目前為上庄巷既成巷道，係被告與訴外人莫秀英等人所共有，作為玉映段390 、393 地號土地等房地所有權人通行之用，並未占用到系爭427 、428 、429 地號土地，被告廖本元對於上開土地具有通行權，且為被告廖本元通往住所之唯一通道，無其他道路可以替代。又上庄巷業經南投縣政府認定為現有巷道，其上之道路舖面係通行權人共同舖設（或公所修整舖設），且有南投縣集集鎮公所設置之排水溝渠，亦有台灣自來水公司埋設的自來水管路，且由集集鎮公所維護管理中，被告廖本元雖有通行上開巷道，惟並未占有管領上開巷道土地，對於巷道之道路舖面亦無處分權，原告請求被告廖本元拆除道路舖面返還土地，即非有理由。
3.南投縣水里地政事務所依重測後地籍圖測量，測量結果與53年時之測量結果不一致，應是重測後地籍圖錯誤，亦即重測後地藉圖向北側偏移情形（即地界線向北側移動），造成被告廖本元所有之玉映段400 地號土地，有部分落在界址南側，致發生被告廖本元占用系爭427 地號土地的假象。而上庄巷如附圖所示編號429（A）部分，於土地重測前舖設水泥或瀝青舖面時，亦曾鑑界確認玉映段432 地號土地位置，確認沒有占用到系爭429 地號土地。本件依重測後地籍圖進行測量，亦發現巷道東側及北側均有占用到系爭429 地號土地，顯然是重測後地籍圖有向西北側偏移情形。是本件重測後地籍圖確與重測前地籍圖不符情形，依司法院大法官會議釋字第374 號解釋意旨，土地所有權的位置及範圍，仍應以原始的土地位置為基準，為此謹請鈞院准為囑託南投縣水里地政事務所依重測前地籍圖進行鑑測。
4.被告廖本元之房屋屋後確有一紅色小門，該門外面並無道路，只有供人行走的田埂小徑，是被告下田耕作時通行的田埂小徑，並非供被告對外通行之用，小門旁邊鄰近（不臨接）有鄰地屋前空地作為庭院使用，該空地為都市○○道路所在位置，雖亦可兼供房屋所有權人通行之用，惟尚不能認定為『通行道路』，在政府機關徵收闢建為道路之前，既非供公眾通行之道路，被告廖本元自亦不得主張通行該處空地。而本件被告通行如附圖所示編號429（A）、428（A）、427（B）土地，即為對周圍地損害最少之處所，原告主張被告應通行玉映段390 地號等土地，再從後方繞道以通達被告所有玉映段400 地號土地，即非妥適，亦與民法第787 條規定相悖離。
5.內政部台內訴字第1060066161號訴願決定書是針對程序部分是否為既有巷道所為決定，但被告廖本元主張具有民事上的通行權，該既成巷道也確實是唯一的通路。
6.並聲明：原告之訴駁回；如受不利益判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠坐落南投縣○○鎮○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○號等土地（即
系爭427 、428 、429 地號土地）係原告等人與被告葛新吉及訴外人葛民瑞等13人所共有。
㈡系爭427 、428 、429 地號土地原為訴外人葛日成、葛有朋
、葛東壽三兄弟共有，葛日成之應有部分由原告葛新助、葛清美、訴外人葛自新（贈與訴外人葛民瑞）及葛清月（於98年2 月10日死亡，由原告陳憲彰、陳憲仁、陳憲凱及訴外人陳淑芬繼承，陳淑芬於102 年10月12日死亡，其應有部分由其夫即原告蔡爾振繼承）及被告葛新吉繼承。葛有朋應有部分由原告葛原茂、葛原浩繼承，葛東壽應有部分由原告葛麗惠、葛麗姝、葛麗華繼承。
㈢坐落玉映段400 地號土地暨同段45建號房屋（門牌號碼：南
投縣○○鎮○○巷0 ○0 號）為被告廖本元單獨所有。㈣系爭427 、428 、429 地號土地上原建有土角厝建物一棟（門牌號碼：南投縣○○鎮○○巷0 號）。
㈤系爭427 地號土地上有如附圖所示編號427 （C ）、面積93
.76 平方公尺之鐵皮屋（即系爭鐵皮屋），現由被告葛新吉以每月7,000 元出租予被告林清華開設蔬果攤使用。㈥玉映段431 地號土地西邊為南投縣○○鎮○○巷巷道，該巷
道依附圖所示有占用編號427 （B ）（面積0.45平方公尺）、428 （A ）（面積19.87 平方公尺）及429 （A ）（面積
38.19 平方公尺）。㈦南投縣政府曾於106 年2 月13日以府建都字第00000000000
號行政處分認定玉映段382 、393 、394 、397 、398 、42
8 、429 、430 、431 、432 、441 、819-1 地號等12筆部分土地之巷道為現有巷道（下稱原處分），經原告等人提起訴願後，內政部訴願審議委員會於106 年9 月26日以台內訴字第1060066161號訴願決定書將上開原處分中，玉映段428、429 地號部分土地為現有巷道部分撤銷。
㈧如附圖所示編號427 （A ）、面積4.78平方公尺之磚造圍牆處有被告廖本元所有房屋之化糞池。
㈨系爭427 、428 、429 地號土地前由葛新吉為原告訴請裁判
分割共有物，經本院於104 年9 月24日以103 年度訴字第25
9 號判決應合併變價分割，上訴後由臺灣高等法院臺中分院以104 年度上易字第556 號審理中。
四、兩造爭執事項：㈠被告葛新吉占有使用系爭427 地號土地之系爭鐵皮屋，有無
合法占有使用權源？原告請求被告葛新吉將如附圖所示編號
427 （C ）部分、面積93.76 平方公尺之系爭鐵皮屋等地上物拆除，並將該部分土地返還原告等人及共有人全體，有無理由？㈡原告依不當得利或不適法之無因管理法律關係，請求被告葛
新吉應各給付原告等人如起訴狀附表一所示之金額（即起訴前五年租金總額）共計42萬元，有無理由？㈢被告林清華占有使用系爭427 地號土地之系爭鐵皮屋，有無
合法占有使用權源？原告請求被告林清華將如附圖所示編號
427 （C ）部分、面積93.76 平方公尺之系爭鐵皮屋遷出、地上物清除，並將該部分土地返還原告等人及共有人全體，有無理由？㈣被告廖本元占有使用系爭427 、428 、429 地號土地如附圖
所示部分，有無合法占有使用權源？原告請求被告廖本元將如附圖所示427 （A ）部分、面積4.80平方公尺之化糞池拆除，427 （B ）部分、面積0.45平方公尺、428 （A ）、面積19.87 平方公尺、429 （A ）、面積38.19 平方公尺之水泥、柏油路面挖除，並將該部分土地返還原告等人及共有人全體，有無理由？
五、本院之判斷：㈠原告葛新助、葛清美、陳憲彰、陳憲仁、陳憲凱、蔡爾振等
6 人（下稱葛新助等6 人）主張被告葛新吉未經其等之同意，於葛日成分管之土地上興建系爭鐵皮屋，為侵害原告葛新助等6 人之權利，原告葛新助等6 人本於所有權請求被告葛新吉應將系爭鐵皮屋拆除，並將土地返還原告葛新助等6 人及其他共有人（葛民瑞）全體，為有理由，其他原告之請求，則為無理由：
原告主張被告葛新吉未經原告等人之同意，於玉映段427 地號土地上興建如附圖所示編號427 （C ）鐵皮屋，係屬無權占有等語，為被告葛新吉所否認，辯稱：系爭427 地號土地原為兩造之父親葛日成、葛有朋、葛東壽三兄弟所共有，葛日成在第一次總登記即36年6 月1 日已經取得系爭427 地號土地所有權3 分之1 ，當初土地上即建有一土磚造房屋，由葛日成等3 兄弟分管。葛日成因分管之房屋漏水，故搭建鐵皮屋頂，921 大地震後，系爭427 地號土地上之建物都大部分倒塌，葛日成分管之房屋部分土牆亦倒塌，惟鐵皮屋頂部分附著原磚造牆上仍可使用，故拆除大隊經被告同意保留，為申請水電，因此辦理原建物（即門牌號碼：南投縣○○鎮○○里○○巷0 號）之房屋稅納稅義務人為被告葛新吉，如葛日成之繼承人等並未同意被告繼承，納稅義務人無法變更，是系爭鐵皮屋現狀與當初葛日成分管使用之房屋並無不同，為同一建物。另依69年迄105 年之農林航空測量圖對照現在系爭鐵皮屋位置，可以證明與葛日成分管房屋所在位置相同，系爭鐵皮屋在葛日成未過世之前即已搭建完成，由84年
4 月26日航空圖可以看見鐵皮屋已經在原地，並非原告所稱九二一地震前仍未興建。被告葛新吉就該鐵皮屋頂加蓋後附合而為房屋之重要部分，依法被告葛新吉已取得系爭鐵皮屋之事實上處分權等語。經查：
1.按分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，因此分別共有之各共有人，得按其應有部分之比例，對於共有物之全部行使權利。至於共有物未分割前，各共有人實際上劃定範圍使用共有物者，乃屬一種分管性質；共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，分管後，共有人雖仍維持共有之關係，但得依分管內容，就共有物之分管部分，為使用收益及管理，即取得管理權。又倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號判決要旨參照）；又共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在。（最高法院48年台上字第1065號判例可按）。
2.系爭427 地號土地原為兩造之父親葛日成、葛有朋、葛東壽三兄弟所共有，應有部分各為3 分之1 ，當時土地上建有神明廳、客廳、廁所及左右廂房之土角厝，葛日成住於面對正廳之右邊廂房、葛有朋亦住於右邊廂房、葛東壽則住於左邊廂房外，於右邊廂房尚有一間房屋，葛日成之房屋的廚房後面靠近民生路，菜園部分則各自有一範圍，葛有朋的菜園係在427 地號與428 地號中間等情，業據原告葛原浩、葛麗姝陳述在卷（見本院卷第365 頁至366 頁），並有原告所提原有房屋平面佈置圖、土地及房屋使用示意圖各1 份在卷可稽（見本院卷第325 頁、第381 頁），核與被告葛新吉所述之情節，大致相符，並有被告葛新吉所提分管位置圖1 份及照片6 張在卷可參（見本院卷第279 頁至281 頁），足見葛日成、葛有朋、葛東壽於系爭共有土地尚未分割前，就系爭土地上各自實際上劃定範圍使用，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，依上開說明，即非不得認有默示分管契約之存在。
3.被告葛新吉辯稱葛日成所分管之黃色位置建物（按即本院卷第279 頁葛新吉所繪之分管位置圖），歷經多次修繕，於葛日成81年2 月19日死亡後該房屋（即門牌號碼：南投縣○○鎮○○里○○巷0 號）由其全體繼承人同意由被告葛新吉繼承所得，並於九二一地震後變更房屋稅納稅義務人為被告葛新吉，被告葛新吉既為上開房屋之事實上處分權人，即因葛日成時代該鐵皮屋頂加蓋後附合而為房屋之重要部分，依法被告葛新吉已取得系爭鐵皮屋之事實上處分權等語，為原告所否認。經查：
⑴被告葛新吉所占有之鐵皮房屋，依其所提69年12月1 日起至
105 年6 月27日之農林航空測量圖觀之，與原告所繪之上開土地及房屋使用示意圖及被告葛新吉所繪之分管位置圖亦大致相符，有原告所提原有房屋平面佈置圖、土地及房屋使用示意圖及被告葛新吉所提分管位置圖、農林航空測量圖在卷可按（見本院卷第279 頁、第325 頁、第381 頁、第411 頁至423 頁），復依被告葛新吉所提九二一大地震現場照片，葛日成所分管之範圍，除右邊廂房外尚有增建之鐵皮屋，有該九二一大地震現場照片6 張在卷可佐（見本院卷第281 頁），復有被告葛新吉所提葛日成為納稅義務人之房屋稅籍證明書1 紙在卷可佐（見本院卷第183 頁），則被告葛新吉所辯系爭鐵皮屋係其父葛日成所建，於九二一大地震後則由其興建等語，應為可採。
⑵被告葛新吉雖辯稱其父葛日成81年2 月19日死亡後，系爭房
屋（即門牌號碼：南投縣○○鎮○○里○○巷0 號）由其全體繼承人同意由被告葛新吉繼承所得，並於九二一地震後變更房屋稅納稅義務人為被告葛新吉，被告葛新吉既為上開房屋之事實上處分權人等語，然為葛日成之繼承人即原告葛新助、葛清美及陳憲彰、陳憲仁、陳憲凱、蔡爾振（後4 人為葛清月應有部分之繼承人）所否認。按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。其未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分，並得依侵權行為之規定，行使其損害賠償請求權。最高法院81年度台上字第1818號判決要旨及最高法院
74 年 度第2 次民事庭會議決定（三）可資參照。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。被告葛新吉就其主張系爭鐵皮屋已得葛日成其他全體繼承人同意由其繼承之利己事實，自應負舉證責任。雖被告葛新吉提出系爭房屋稅籍證明書、集集鎮公所證明書及其向南投縣稅捐處申請房屋繼承納稅義務人名義變更之核准函各1 份為證（見本院卷第183 頁至187頁）。惟按繼承，因被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。民法第1147條、第1148條第1 項前段、第1151條分別定有明文。被告葛新吉之父葛日成於81年2 月19日死亡，其繼承人除被告葛新吉外，尚有原告葛新助、葛清美及訴外人葛自新（其應繼分於91年8 月2 日以贈與為原因移轉登記予訴外人葛民瑞）、葛清月（原告陳憲彰、陳憲仁、陳憲凱、陳淑芬之被繼承人，陳淑芬於102 年10月12日死亡，其應繼分由其夫即原告蔡爾振繼承）5 人，為兩造所不爭執，並有被告葛新吉所提葛日成繼承系統表、遺產稅免稅證明書及本院依職權調取個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果在卷可按（見本院卷第277 頁、第355 頁、第477 頁至
483 頁），且依原告所提系爭玉映段第427 、428 、429 地號土地登記第一類謄本之記載，被告葛新吉、原告葛新助、葛清美及訴外人葛清月等人，係於86年7 月9 日辦理繼承登記，而葛清月死亡後，其分割繼承之應有部分，由原告陳憲彰、陳憲仁、陳憲凱、蔡爾振繼承，此有該土地登記第一類謄本在卷可憑（見本院卷第115 頁至137 頁），足見葛日成之繼承人被告葛新吉及原告葛新助、葛清美、訴外人葛清月，就葛日成之遺產，已於86年7 月9 日辦理繼承登記甚明，而依被告葛新吉所提集集鎮公所證明書所載：「茲證明本鎮鎮民葛新吉（南投縣○○鎮○○里0 鄰○○巷0 號所有之房舍九二一「集集大地震」全毀。」有該證明書在卷可參（見本院卷第185 頁），足見葛日成於所分管土地範圍內所建之鐵皮屋，已於九二一大地震全部震毀，依上開所述，系爭鐵皮屋係被告葛新吉於921 大地震後，才為重新興建，應堪認定。又依被告葛新吉所提上開南投縣稅捐處核准房屋繼承納稅義務人名義變更函，被告葛新吉申請變更納稅義務人之日期為88年12月28日，有該核准函說明一可按（見本院卷第18
7 頁），係在九二一大地震後，始為申請變更納稅義務人甚明，而依最高法院70年度台上字第3760號裁判要旨：「按房屋納稅義務人，並非必為房屋所有權人，繳納房屋稅之收據，亦非即為房屋所有權之證明（本院40年台上字第126 號判例參照) ，觀高雄市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書存根特別載明：「本件祇證明稅籍表記載事項，不作產權證明」字樣，尤為明確，是系爭房屋之納稅義務人，雖變更為上訴人名義，仍不足據以證明上訴人即為系爭房屋之所有權人。」，是房屋稅籍證明書所載納稅義務人，乃稅捐機關設籍課稅之對象，其依據為使用人所陳報之資料，故納稅義務人非必然為建物所有人，是被告葛新吉所提出納稅義務人葛日成房屋稅籍證明書、集集鎮公所證明書及南投縣稅捐稽徵處申請變更納稅義務人之核准函，並不足證明被告葛新吉就占有葛日成所建之鐵皮屋於被繼承人葛日成死亡後為繼承登記時，已徵得原告其他繼承人即原告葛新助、葛清美、訴外人葛清月、葛自新之同意，且該鐵皮屋於九二一大地震震毀後，其重新在原地興建系爭鐵皮屋，亦未能證明係經上開其他繼承人之同意，是被告葛新吉在其父葛日成分管之土地範圍內興建系爭鐵皮屋，既未經其他繼承人之同意，揆諸上開說明，即屬侵害其他繼承人之權利，從而，原告葛新助、葛清美、陳憲彰、陳憲仁、陳憲凱、蔡爾振（下稱葛新助等6 人），自得本於所有權請求被告葛新吉除去其妨害或請求向全體共有人返還占用之部分。
⑶按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767 條第1 項、第821 條分別定有明文。被告葛新吉未經上開其他繼承人之同意，在其父葛日成分管之土地範圍內興建系爭鐵皮屋，經本院於106 年6月23日會同兩造履勘現場，製有勘驗筆錄及照片，並囑託南投縣水里地政事務所測量結果，如附圖所示編號427 （C ）系爭鐵皮屋，面積93.76 平方公尺，亦有本院勘驗筆錄、照片及該地政事務所所製土地複丈成果圖在卷可稽（見本院卷第233 頁至244 頁、第253 頁至255 頁），被告葛新吉未經其他繼承之共有人即原告葛新助、葛清美及陳憲彰、陳憲仁、陳憲凱、蔡爾振之同意，而興建如附圖所示編號427 （C）面積93.76 平方公尺之系爭鐵皮屋，自有侵害其他繼承人之權利，則原告葛新助、葛清美、陳憲彰、陳憲仁、陳憲凱、蔡爾振，為繼承葛日成應有部分之繼承人，就葛日成所分管上開土地，其等本於所有權請求被告葛新吉應將如附圖所示編號427 （C ）部分、面積93.76 平方公尺之系爭鐵皮屋等地上物拆除，並將該部分土地返還原告葛新助、葛清美、陳憲彰、陳憲仁、陳憲凱、蔡爾振及其他共有人（葛民瑞）全體，為有理由，至於其他原告亦請求被告葛新吉應將系爭鐵皮屋拆除，並將土地返還予其他之原告及其他共有人全體，則屬無理由。
㈡原告葛新助等6 人依不當得利之法律關係，請求被告葛新吉
應給付原告葛新助、葛清美相當於租金之不當得利為各7,70
2 元、應給付原告陳憲彰、陳憲仁、陳憲凱、蔡爾振為各1,
925 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，超過此部分之請求，則為無理由。其餘原告此部分之請求，則均無理由。
原告主張被告葛新吉未經原告等人同意，竟於88年九二一地震過後，擅自在系爭427 地號土地上如附圖所示編號427 （
C ）搭蓋鐵皮屋（面積93.76 平方公尺，下稱系爭鐵皮屋），且未經原告等人同意，以每月7,000 元將系爭鐵皮屋出租予被告林清華設置攤位販賣蔬果，被告葛新吉所收取之租金，則完全未交付予原告等人。是被告葛新吉至今仍繼續無權占有使用該土地而未將系爭鐵皮屋拆除及清除其他地上物，未將該部分土地返還予原告等人及其他全體共有人，且被告葛新吉逾越其應有部分收取租金後，未交付原告等人，致原告等人本於應有部分應享有之利益受有損害，亦有不當得利，此均已損害原告等人及其他共有人之權益，原告等人基於不當得利或不適法無因管理之法律關係，請求被告葛新吉應將逾越其應有部分所受有之不當利得依起訴狀附表一所示金額返還予原告等人等語，為被告葛新吉所否認，並以前開情詞置辯。經查：
1.被告葛新吉之父葛日成於所分管土地範圍內所建之鐵皮屋，已於九二一大地震全部震毀，而被告葛新吉現占有之系爭鐵皮屋，係被告葛新吉於九二一大地震後，未經葛日成之其他繼承人即原告葛新助、葛清美及原告陳憲彰、陳憲仁、陳憲凱、蔡爾振之被繼承人葛清月之同意，而擅自重新興建，侵害原告葛新助等6 人之權利，原告葛新助等6 人，自得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分，並得依侵權行為之規定，行使其損害賠償請求權，已如前述。又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段定有明文；次按不當得利返還請求權之成立，以返還義務人無法律上之原因而受利益為前提要件；又未受委任，並無義務而為他人管理事務，且不違反本人明示或可得推知之意思，為適法之無因管理，其管理行為所生事實上之利益，歸屬於本人，受利益者為本人，管理人如確未受利益，僅於受損害之人與本人間發生不當得利請求權而已，與管理人之間，自不當然成立不當得利。次按租金之請求權因五年間不行使而消滅，既為民法第一百二十六條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還。其請求權之時效期間，仍應依前開規定為五年，此為本院所持之見解。（最高法院96年度台上字第2660號判決參照）。又請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，而無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。被告葛新吉未經原告葛新助、葛清美及原告陳憲彰、陳憲仁、陳憲凱、蔡爾振之被繼承人葛清月與訴外人葛自新（應有部分於91年8 月2 日以贈與為原因移轉登記予訴外人葛民瑞）之同意，於其父葛日成所分管之土地上興建系爭鐵皮房屋，自有侵害原告葛新助等6人及其他共有人葛民瑞之權利。且被告葛新吉將系爭鐵皮屋出租予被告林清華供販賣蔬果，每月受有7,000 元之租金利益，為被告葛新吉、林清華所不爭執，則被告葛新吉受有上開利益，致原告葛新助等6 人及其他共有人葛民瑞受有損害，原告等6 人請求被告葛新吉返還起訴前5 年間相當於租金之不當得利，洵屬有據。
2.所應審究者，厥為原告等6 人請求返還起訴前5 年間相當於租金之不當得利，應以何者為計算租金之基準，及相當於租金以若干為適當？查被告葛新吉之上開受有利益行為，最主要在於其在葛日成所分管土地範圍內興建鐵皮屋，出租被告林清華，以獲取每月7,000 元之租金，其所致原告等6 人受有相當於租金之損害，應係該鐵皮房屋所占用之土地面積之租金利益，而不含該鐵皮屋之使用利益在內，是原告葛新助等6 人請求被告葛新吉給付起訴前5 年間相當於租金之不當得利，應以系爭鐵皮屋所占用之土地面積之使用利益，為計算相當於租金之不當得利之基準，又葛日成之繼承人共有原告葛新助、葛清美及訴外人葛自新、葛清月與被告葛新吉等
5 人，有被告所提葛新吉遺產稅免稅證明書1 紙在卷可稽（見本院卷第355 頁），是原告葛新助、葛清美各得請求相當於租金之不當得利，應各為5 分之1 ，而原告陳憲彰、陳憲仁、陳憲凱及蔡爾振所繼承之部分，均係出自訴外人葛清月之應有部分，故各得請求相當於租金之不當得利為20分之1。按租用基地建築房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。為土地法第105 條準用同法第97條之規定。上開規定，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報地價額年息百分之十計算。亦有最高法院46 年台上字第855 號判例可按。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。經查，原告所有系爭土地，地目如附圖427 （
C ）部分之土地，由被告葛新吉建有鐵皮屋，面積93.76 平方公尺，臨○○○鎮○○路，現由被告葛新吉出租予被告林清華販賣蔬果，每月租金7,000 元等情，已如前述，並有本院106 年6 月23日履勘現場之勘驗筆錄及照片可佐（見本院卷第233 頁至237 頁），且為兩造所不爭執，本院斟酌上情，認原告葛新助等6 人得請求被告葛新吉給付相當於租金之不當得利，以系爭土地申報地價年息8%計算，為屬允當，原告主張以每月租金7,000 元計算，核屬過高，不應准許。又依原告所提地價第二類謄本（見本院卷第143 頁），其中99年1 月起至101 年12月之申報地價為每平方公尺972 元，10
2 年1 月起至106 年3 月9 日（地價第二類謄本列印日）止，為平方公尺1,038 元。依上開各年度之申報地價及占用之面積，按系爭土地各年度申報地價年息8%計算相當於租金之不當得利，則原告葛新助等6 人各得請求被告給付起訴前5年即自101 年1 月25日起至106 年1 月24日止相當於租金之不當得利，為原告葛新助、葛清美各7,702 元，原告陳憲彰、陳憲仁、陳憲凱、蔡爾振各1,925 元【計算式如下：①
101 年1 月25日起至101 年12月31日止，共計11月又7 日，申報地價為每平方公尺972 元，原告葛新助、葛清美各得請求相當於租金之不當得利為1,369 元〈93.76 ×972 ×8%（11/1 2＋8/365 ）÷5 人＝1,369 ，元以下四捨五入，下同〉；原告陳憲彰、陳憲仁、陳憲凱、蔡爾振各得請求相當於租金之不當得利為342 元〈93.76 ×972 ×8%（11/12 ＋8/
365 ）÷5 人÷4 人＝342 元〉。②102 年1 月1 日起至10
6 年1 月24日起訴日止，共計4 年又24日，每年申報地價為每平方公尺1,038.4 元，原告葛新助、葛清美各得請求相當於租金之不當得利為6,333 元〈93.76 ×1038.4×8%（4 ＋24/365）÷5 人＝6,333 〉；原告陳憲彰、陳憲仁、陳憲凱、蔡爾振各得請求相當於租金之不當得利為1,583 元〈93.7
6 ×1038.4×8%（4 ＋24/365）÷5 人÷4 人＝1,583 元〉】。基上，原告葛新助、葛清美得請求被告葛新吉返還相當於租金之不當得利為各7,702 元，原告陳憲彰、陳憲仁、陳憲凱、蔡爾振為各1,925 元，及自起訴狀繕本送達翌日即10
6 年3 月10日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，超過此部分之請求，則為無理由，不應准許。至於其餘原告此部分之請求，則均無理由，不應准許。
㈢被告林清華占有使用系爭427 地號土地如附圖所示編號427
（C）之部分，對原告葛新助等6 人無合法占有使用權源，原告葛新助等6 人請求被告林清華應自如附圖所示編號427 （
C ）部分、面積93.76 平方公尺之系爭鐵皮屋遷出及將地上物清除，為有理由，逾此範圍之請求，即為無理由；其餘原告之請求，均為無理由：
原告主張被告林清華固係向被告葛新吉承租系爭鐵皮屋，惟其設置有冷凍庫、置物架等地上物，並將其所有之物置放於系爭427 地號土地上，被告林清華未經原告等人同意，無權占用系爭土地，原告等人本於民法第767 條規定，請求被告林清華應自系爭鐵皮屋遷出及將其所有之地上物及放置其上之物品清除，即屬有據等語，被告林清華經通知，僅於本院
106 年10月5 日審理時到場陳稱：我那裡才租幾年而已，他們的事我不清楚等語（見本院卷第364 頁及366 頁），其餘言詞辯論期日則均未到場爭執，復未提出書狀為利己答辯或聲明證據以供調查。經查，本件被告葛新吉未經原告葛新助、葛清美及原告陳憲彰、陳憲仁、陳憲凱、蔡爾振之被繼承人葛清月之同意，於其父葛日成所分管之土地上興建系爭鐵皮房屋，自有侵害原告葛新助等6 人之權利。且被告葛新吉將系爭鐵皮屋出租予被告林清華供販賣蔬果，每月受有7,00
0 元之租金利益，為被告葛新吉、林清華所不爭執，被告葛新吉未經其他繼承之共有人即原告葛新助、葛清美及陳憲彰、陳憲仁、陳憲凱、蔡爾振之同意，而興建如附圖所示編號
427 （C ）面積93.76 平方公尺之系爭鐵皮屋，自有侵害其他繼承人之權利，則原告葛新助、葛清美、陳憲彰、陳憲仁、陳憲凱、蔡爾振，就葛日成所分管上開土地，得本於所有權請求被告葛新吉應將如附圖所示編號427 （C ）部分、面積93.76 平方公尺之系爭鐵皮屋等地上物拆除，已如前述。
而被告葛新吉與林清華間之租賃法律關係，其效力僅及於其二人間，並不得對抗其他共有人即原告葛新助、葛清美、陳憲彰、陳憲仁、陳憲凱、蔡爾振。從而，原告葛新助等6 人本於所有權，請求被告林清華應自如附圖所示編號427 （C）部分、面積93.76 平方公尺之系爭鐵皮屋遷出及將地上物清除，為有理由，又被告林清華係向被告葛新吉承租鐵皮房屋經營蔬果攤，僅葛新吉為該部分土地之占有人，則原告葛新助等6 人請求其自系爭鐵皮屋即足達其起訴之目的，其等另請求被告林清華並應將該部分土地返還原告葛新助等6 人及其他共有人全體，即無必要，為無理由。至其餘原告之請求，亦均為無理由，不應准許。
㈣被告廖本元占有使用如附圖所示編號427 （A ）（B ）及42
8 （A ）、429 （A ）部分之土地，無合法占用權源。原告請求被告廖本元將如附圖所示427 （A ）部分、面積4.80平方公尺之磚造圍牆（含化糞池）拆除，並將該部分土地返還原告及其他共有人全體，為有理由，逾此部分之請求，為無理由：
原告主張被告廖本元係坐落玉映段400 地號土地暨同段45建號即門牌號碼南投縣○○鎮○○巷0 ○0 號之所有權人，未經原告等人之同意，竟將其所有房屋之化糞池興建於原告等人所共有之系爭427 地號土地上如附圖所示編號427 （A ）（面積4.80平方公尺）；另被告廖本元為能出入其住處，未經原告等人之同意，擅自於原告等人所共有之系爭427 、42
8 、429 地號土地上如附圖所示編號427 （B ）、428 （A）、429 （A ）鋪設水泥、柏油路面，以利其通行，均為無權占用，損害原告等人及其他共有人之權益。原告等人自得依民法第767 條、第821 條之規定，起訴請求被告廖本元將如附圖所示編號427 （A ）之地上物（化糞池）拆除，及將
427 （B ）、428 （A ）、429 （A ）之水泥、柏油路面挖除，並將前開土地返還予原告等人及其他共有人全體等情，業據原告提出土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本、照片為證（見本院卷第115 頁至141 頁、第151 頁至155 頁），惟為被告廖本元所否認，辯稱：伊興建上開房屋時，並未越界，原告等人指有占用情事，並非事實。又玉映段432地號土地目前為上庄巷既成巷道，係被告與訴外人莫秀英等人所共有，作為玉映段390 、393 地號土地等房地所有權人通行之用，並未占用到系爭427 、428 、429 地號土地，被告廖本元對於上開土地具有通行權，且為被告廖本元通往住所之唯一通道，無其他道路可以替代。又上庄巷業經南投縣政府認定為現有巷道，其上之道路舖面係通行權人共同舖設（或公所修整舖設），且有南投縣集集鎮公所設置之排水溝渠，亦有台灣自來水公司埋設的自來水管路，且由集集鎮公所維護管理中，被告廖本元雖有通行上開巷道，惟並未占有管領上開巷道土地，對於巷道之道路舖面亦無處分權，原告請求被告廖本元拆除道路舖面返還土地，即非有理由等語。經查：
1.本件經本院於106 年6 月23日會同兩造履勘現場，系爭427、428 、431 地號南邊鄰民生路，自431 地號旁消防巷道（上庄巷）進入，在429 地號經原告噴漆指明該消防巷道至42
9 與432 地界線之範圍。428 地號後方也是巷道，原告噴漆指界該巷道至後方地界線範圍。427 地號後方有廖本元所建之三層樓透天厝一座（門牌號碼為上庄巷5 號），經原告指明該樓房南方占用427 地號之化糞池範圍。並經本院囑託南投縣水里地政事務所測量結果，如附圖所示編號427 （A ）部分、面積4.80平方公尺為化糞池，編號427 （B ）部分、面積0.45平方公尺及428 （A ）、面積19.87 平方公尺、
429 （A ）、面積38.19 平方公尺之部分為水泥、柏油路面，此有本院勘驗筆錄、照片及南投縣水里地政事務所所製土地複丈成果圖在卷可參（見本院卷第233 頁至244 頁、第25
3 頁至255 頁），被告廖本元辯稱並未占用上開之土地云云，不足憑信。
2.被告廖本元占用如附圖所示編號427 （A ）部分、面積4.80平方公尺為磚造圍牆（化糞池），編號427 （B ）部分、面積0.45平方公尺及428 （A ）、面積19.87 平方公尺、429（A ）、面積38.19 平方公尺之部分為水泥、柏油路面，被告廖本元雖辯稱有經原告等人之先人同意等語，然為原告等人所否認，自應由被告廖本元就此主張之利己事實，負舉證責任，乃被告廖本元並未能舉證以實其說，所辯自不足採。
3.按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767 條第1 項前段及中段、第821 條定有明文。被告廖本元無權占用如附圖所示編號427 （A ）部分、面積4.80平方公尺之磚造圍牆（化糞池），原告等人依上開規定，請求被告廖本元應將其拆除，並將土地返還原告及其他共有人全體，為有理由，應予准許。
4.至於就被告廖本元占用如附圖所示編號427 （B ）部分、面積0.45平方公尺及428 （A ）、面積19.87 平方公尺、429（A ）、面積38.19 平方公尺之部分為水泥、柏油路面之部分，被告廖本元辯稱其所有玉映段400 地號土地係屬袋地，須通行玉映段432 地號之上庄巷道，而與道路聯絡，其主張有通行權等語。經查，被告廖本元建有房屋之土地為玉映段
400 地號，此有原告所提土地登記第一類謄本及建物登記第一類謄本在卷可佐（見本院卷第139 頁至141 頁），該400地號土地與公路並無適宜之聯絡道路，係屬袋地，為原告所不爭執（見本院卷第470 頁），雖陳稱：被告廖本元應另外聲請袋地通行，且當時看現場時，有一側小門之前可以對外出入通行等語，惟按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。民法第787 條第1 項、第2 項定有明文。而於符合第787 條、第788 條規定之通行權後，理論上言，土地所有權人之必要通行權已當然存在於特定周圍地之特定處所，無待法院或他人之形成，更不以經法院判決為必要。當事人就某特定位置、範圍之土地通行權發生爭議時，大抵係以訴請確認通行權存否之確認之訴方式為爭，此際，法院判決特定之通行處所或道路有通行權存在，不過將之具體確定而已，自屬確認之訴而非形成之訴（見謝在全著民法物權論上冊第294 頁至295 頁）。原告所主張被告廖本元所占用如附圖所示編號427 （B ）、42
8 （A ）429 （A ）之水泥、柏油路面，為被告廖本元與訴外人莫秀英作為通行以與公路聯絡之巷道，且南投縣政府因訴外人永興測量有限公司（下稱永興公司）受託向其申請南投縣○○鎮○○段○○○ ○號土地建築線指定，因基地連接之同鎮上庄巷涉及現有巷道之認定，南投縣政府乃於106 年1月16日邀集相關單位及土地有所權人等辦理現場會勘，結論略以○○○鎮○○段382 、393 、394 、397 、398 、428、429 、430 、431 、432 、441 、819-1 地號等12筆部分土地（如申請圖）皆已鋪設柏油鋪面且作現況道路使用，該路段於（69）年投縣建都（造）字第1483號建造執照認定現有巷道在案。…由永興公司提供之林務局農林航空測量所民國80年之攝影航照圖所示前揭地段地號供公眾通行情況已存在超過20年，且為（69）年投縣建都（造）字第1483號建造執照曾指定建築線之現有巷道，經會勘認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻，且公益上確有需要之巷道，故將依南投縣建築管理自治條例第16條第1 項第7 款認定該路段為現有巷道等語，並於106 年2 月13日以府建都字第00000000000 號予以公告處分，原告葛麗姝等人提起訴願，經內政部於106 年9 月26日以台內訴字第1060066161號訴願決定書將南投縣關於公告南投縣○○鎮○○段000 0000 地號部分土地為現有巷道部分撤銷，其撤銷理由略以：系爭巷道自3 號計畫道路（民生路）轉進巷道始起，連通至（71）投縣建都（造）字第23號建造執照建築基地止，全長共76.0
4 公尺，呈「『」型單向通行，最小寬度為2 公尺。巷道始端寬度為5.5 公尺、巷道末端2.76公尺，其間○○○鎮○○段382 、393 、394 、397 、398 、430 、431 、432 、44
1 、819-1 地號及428 、429 等12筆部分土地。自民生路轉入巷道直行部分，前經原處分機關（即南投縣政府）（69）年投縣建都（造）字第1483號建造執照指定建築線有案。巷到直行底處與南投縣政府（69）投縣建都（造）字第747~75
4號建造執照基地防火巷相連，現況該建造執照建物住戶（建物門牌為：上庄巷5 之1~5 之4 、上庄巷7 之1~7 之4 ）係經過防火巷使用此段巷道出入通行；巷道直行處右轉至末端，此段通路部分為（69）投縣建都（造）字第747~ 754號建造執照基地防火巷、部分為系爭土地（428 、429 地號），且現況僅供巷道末端之上庄巷5 之5 號住戶（即（71）投縣建都（造）字第23號建造執照建物住戶）通行使用。則系爭巷道除自民生路轉入約40公尺部分前經原處分機關認定為既成巷道指定建築線外，巷道全部是否均符合供不特定之公眾通行之要件即有疑義，與南投縣建築管理自治條例第16條第1 項第7 款之規定不符，而撤銷原處分。有原告所提內政部106 年9 月26日台內訴字第1060066161號訴願決定書在卷可參（見本院卷第383 頁至393 頁），內政部訴願決定書內所指巷道末端之上庄巷5 之5 號住戶即為被告廖本元所有（見訴願決定書第2 頁最後一行即本院卷第385 頁最後一行），內政部之訴願決定書對於被告廖本元通行上庄巷道以與公路（民生路）聯絡，已說明其現況確係如此，僅以巷道是否均符合供不特定之公眾通行之要件有疑義，而撤銷南投縣政府關於認定為現有巷道之公告處分，是由上開內政部訴願決定書之內容，足認被告廖本元通行上庄巷道以與公路（民生路）聯絡，已歷有年所，僅因該巷道末端部分，只有被告廖本元一住戶通行，不符供不特定之公眾通行之要件，而撤銷南投縣政府關於現有巷道之公告處分，是被告通行上庄巷道而通行經過原告等人共有如附圖所示編號427 （B ）部分、面積0.45平方公尺及428 （A ）、面積19.87 平方公尺、42
9 （A ）、面積38.19 平方公尺之部分為水泥、柏油路面之部分，雖非現有巷道，惟係被告廖本元通行以與公路聯絡之道路，應堪認定。至於原告所指被告廖本元尚有一側小門可通行等語，惟該小門係被告廖本元前供下田工作之用，並無可供與公路聯絡之用，況其附近之計畫道路，亦尚未施工等情，業據被告廖本元陳述在卷，且為原告所未爭執，復參酌本院上開勘驗筆錄、照片及土地複丈成果圖與前揭南投縣政府現有巷道之公告處分、內政部訴願決定書，被告廖本元所辯其通行上庄巷道以與公路聯絡為目前之唯一道路等語，應屬可採。
5.按有通行權人於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。民法第788條第1項定有明文。又按民法第787 條第1 項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益（參看本院78年台上字第94
7 號判例意旨）。是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常使用。而是否能為通常使用，須斟酌該袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素為綜合判斷。倘袋地為建地時，並應考量其坐落建物之防火、防災、避難及安全需求，始符能為通常使用意旨。最高法院104 年度台上字第256 號判決要旨參照。依上開內政部訴願決定書所載，上庄巷道末端，寬2.76公尺，而按附圖土地複丈成果圖所示，被告廖本元通行經過之編號427 （B ）部分、面積0.45平方公尺及428 （A ）、面積19.87 平方公尺、429 （A ）、面積38.19 平方公尺水泥、柏油路面之部分，依本院履勘時之照片觀之，巷道狹窄，僅勉強可供車輛通行，如予以移除，則有礙被告廖本元袋地通行權人之安全通行。是系爭巷道全部雖不符合供不特定之公眾通行之要件，然係被告廖本元所有之玉映段400 地號袋地通行以與公路（民生路）聯絡之巷道，且行之有年，原告等人亦未曾異議，應屬損害鄰地最小之處所。從而，被告廖本元辯稱其就如附圖所示編號427 （B ）部分、面積0.45平方公尺及428 （A）、面積19.87 平方公尺、429 （A ）、面積38.19 平方公尺之水泥、柏油路面，有通行權存在，應屬可採。至於被告廖本元之土地旁邊，於計畫道路施工完成後，得否再主張此部分之通行權，乃屬另一問題，如雙方仍有爭執，應循民事訴訟程序解決之。
6.基上，原告依民法第767 條第1 項前段及中段、第821 條之規定，訴請被告廖本元應將如附圖所示編號427 （A ）部分、面積4.80平方公尺之磚造圍牆（化糞池）拆除，並將土地返還原告及其他共有人全體，為有理由，應予准許。至於請求被告廖本元應將如附圖所示編號427 （B ）部分、面積0.45平方公尺及428 （A ）、面積19.87 平方公尺、429 （A）、面積38.19 平方公尺之水泥、柏油路面挖除，將土地返還予原告及其他共有人全體之部分，則因被告廖本元有通行權存在，原告請求將該水泥、柏油路面挖除，及將土地返還原告及其他共有人全體，則為無理由，不應准許。
六、綜上所述，原告依民法第767 條、第821 條及179 條之規定，提起本件，請求：㈠原告葛新助、葛清美、陳憲彰、陳憲仁、陳憲凱、蔡爾振等人本於所有權，請求被告葛新吉應將如附圖所示編號427 （C ）部分、面積93.76 平方公尺之系爭鐵皮屋等地上物拆除，並將該部分土地返還原告葛新助、葛清美、陳憲彰、陳憲仁、陳憲凱、蔡爾振及其他共有人（葛民瑞）全體，為有理由，應予准許。至於其他原告亦請求被告葛新吉應將系爭鐵皮屋拆除，並將土地返還予其他之原告及其他共有人全體，則屬無理由。㈡原告葛新助、葛清美得請求被告葛新吉返還相當於租金之不當得利為各7,702 元，原告陳憲彰、陳憲仁、陳憲凱、蔡爾振為各1,925 元，及自起訴狀繕本送達翌日即106 年3 月10日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，超過此部分之請求，則為無理由，不應准許。其餘原告此部分之請求，則均無理由。㈢原告葛新助、葛清美、陳憲彰、陳憲仁、陳憲凱、蔡爾振等6 人本於所有權，請求被告林清華應自如附圖所示編號427 （C ）部分、面積93.76 平方公尺之系爭鐵皮屋遷出、地上物清除，並將該部分土地返還原告葛新助等6 人，為有理由，其餘原告之請求，即為無理由。㈣原告請求被告廖本元應將如附圖所示編號427 （A ）部分、面積4.80平方公尺之磚造圍牆（化糞池）拆除，並將土地返還原告及其他共有人全體，為有理由，應予准許。至於請求被告廖本元應將如附圖所示編號427 （B ）部分、面積0.45平方公尺及
428 （A ）、面積19.87 平方公尺、429 （A ）、面積38.1
9 平方公尺之水泥、柏油路面挖除，並將土地返還予原告及其他共有人全體，則為無理由，不應准許。上開第㈠項至第㈣項部分，原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，被告亦陳明願供擔保，請准免為假執行，經核於法均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，經審酌後認與判決結果不生影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 3 月 1 日
民事第一庭法 官 林錫凱以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 1 日
書記官 林儀芳