臺灣南投地方法院民事判決 106年度重訴字第73號原 告 鑫利謚投資顧問股份有限公司法定代理人 羅仁謚訴訟代理人 洪翰今律師被 告 何慶元
何政聰共 同訴訟代理人 廖學能律師
羅閎逸律師上 一 人複 代理人 魏宏哲律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國107 年11月9 日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：㈠兩造與訴外人林秀氷共有坐落南投縣○○鎮○○段○○○ ○○
○○○○ ○○○○ ○號等3 筆土地（下合稱系爭土地），原告法定代理人羅仁謚（下稱羅仁謚）與被告於民國106 年3 月20日就南投縣○○鎮○○段乙種工業用地之開通道路工程及工業區開發案（下稱系爭開發案）簽立合作開發契約書，約定由被告委任原告辦理相關土地開通道路工程及工業區開發等事宜（下稱系爭契約）。系爭契約固係羅仁謚與被告所簽立，惟已載明委任原告辦理系爭工程，即得由原告負擔義務及享受權利，核屬第三人利益及負擔契約，契約關係應存在於原告、被告、羅仁謚三方之間；又原告在簽約當時雖尚未設立登記而屬發起中公司，惟於原告成立後，經原告承認後，即得類推適用無權代理之規定，而得對原告發生效力。
㈡依系爭契約之約定，系爭土地及其他土地均係用於興建系爭
開發案案之道路（下稱系爭道路），原告已依系爭契約之約定在系爭道路進行土地開通道路工程，並將土地上之地上物清除及構築完成道路兩側之排水溝。惟被告與林秀氷於106年11月1 日寄發草屯郵局存證號碼第000275號存證信函通知原告系爭土地已無償借予訴外人張志勝，並在系爭土地上放置貨櫃以排除原告之共同使用權。故被告在原告已進行工業區開發作業之情形下，未依系爭契約第8 條之約定履行應賦予原告應得之權利（即交付系爭土地由原告進行開發利用），致開發作業無法順利進行，即應依系爭契約第9 條第2項之約定，對原告負損害賠償責任。
㈢另系爭道路總長274.6 公尺，寬12公尺，面積3,295.2 平方
公尺，其中系爭土地占系爭道路45％之面積，約1,511 平方公尺，故被告應賠償原告興建系爭道路總工程款新臺幣（下同）23,056,884元之45％費用即10,375,597元，及原告為開發系爭道路而向臺灣南投農田水利會繳交之水利建造物使用費2,252,048 元，合計12,627,645元。又被告何政聰、何慶元固分別於106 年9 月30日以草屯郵局存證信函第243 、24
4 號通知原告及羅仁謚以意思錯誤為由，撤銷系爭開發案及終止系爭契約之意思表示，並經原告及羅仁謚於106 年10月
1 日收受上開存證信函；惟依上開存證信函內容所示，被告係以民法第92條向原告主張撤銷意思表示，並非以民法第88條為主張，且系爭契約雖經被告為終止意思表示，惟系爭契約屬委任性質，亦不影響原告得依系爭契約第9 條第2 項及民法第549 條第2 項向被告請求損害賠償之情形。爰依系爭契約第9 條第2 項、民法第549 條第2 項提起本訴，請求擇一為有利原告之判決。並聲明：被告應給付原告12,627,645元及自民事起訴狀繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯略以：㈠由系爭契約之首頁已明確記載立契約書人為兩造，顯見並無
三方契約之情形，且依系爭契約之約定及內容，足見原告亦非第三人。又系爭契約末頁之簽名及用印欄，僅有羅仁謚之簽名及用印，並無原告之大小章，系爭契約欠缺原告之意思表示，足見羅仁謚應係代理原告與被告簽立系爭契約。是以，系爭契約之當事人應為兩造。
㈡又原告於106 年4 月18日訂立章程並於106 年6 月26日完成
設立登記，故原告於106 年4 月18日至6 月26日為設立中公司，惟在106 年4 月18日前之106 年3 月20日簽立系爭契約時，非屬設立中公司，依公司法第19條及民法第71條前段之規定，自不得以其名義經營業務或為營業上之必要行為；另依系爭契約之內容及約定，系爭契約之簽立亦非開業準備行為，故系爭契約應屬自始當然確定無效，自無所謂無權代理而得經原告承認之可能，原告即不得依系爭契約之約定向被告請求損害賠償。
㈢兩造對於系爭土地之使用收益之管理方式未能達成共識，惟
被告與其他共有人林秀氷依民法第820 條第1 項規定將系爭土地出借張志勝使用，係符合民法第820 條第1 項多數決，且被告已於106 年11月1 日以草屯郵局存證號碼第000275號存證信函通知原告上情，足見被告並無排除原告使用權或侵害原告權益可言。
㈣原告在簽立系爭契約前，曾提供「稻香工業區第一期減做方
案」、「稻○○○區○○○路燈規劃」等相關圖面予被告，惟原告除已在系爭土地施工變成可供大眾通行之道路外，迄今並未提出任何土地開發之具體成效，且亦未提出任何可得履行開發後土地分配位置之方案或保證；此外，原告未能與坐落南投縣○○鎮○○段810 、866 、866 之1 、866 之2、87、905 地號土地所有權人簽立土地合作開發契約書，原告即無法履行系爭契約，勢必造成共同開發之土地面積變更且須變更開發計畫，足見原告已無法履行系爭契約。又系爭契約係以系爭契約所附地籍圖所示全部土地作為合作開發範圍，並未向被告表明係以實際同意共同合作開發者之土地為範圍，致被告參與共同合作開發之意思表示時，誤以為地籍圖所附全部土地均為共同合作開發之範圍，致被告陷於錯誤而簽立系爭契約，此一情形在交易上顯為重要，故被告何政聰、何慶元分別於106 年9 月30日以草屯郵局存證信函第24
3 、244 號通知原告及羅仁謚以意思錯誤為由，撤銷系爭開發案及終止系爭契約之意思表示，經原告及羅仁謚於106 年10月1 日收受上開存證信函，則被告已合法撤銷系爭契約之意思表示，原告即無法依系爭契約之約定向被告請求損害賠償。
㈤再者，系爭契約之性質核屬委任契約，被告自得依民法第54
9 條第1 項隨時向原告終止契約，而被告何政聰、何慶元分別於106 年9 月30日以草屯郵局存證信函第243 、244 號通知原告及羅仁謚以意思錯誤為由，撤銷系爭開發案及終止系爭契約之意思表示，經原告及羅仁謚於106 年10月1 日收受上開存證信函，則被告已合法終止系爭契約，系爭契約已失其效力。又系爭契約係因原告未能與坐落南投縣○○鎮○○段810 、866 、866 之1 、866 之2 、87、905 地號土地所有權人簽立合作開發契約，而無法履約，應係可歸責原告之事由，非可歸責被告，原告即無法依民法第549 條第2 項但書之規定向被告請求損害賠償。另被告與林秀氷拒絕原告使用在系爭土地上所興建之道路，目的在於避免系爭土地經公眾通行後，成立公用地役關係，而影響被告與林秀氷就系爭土地之合法權益，被告與林秀氷之目的與行為難謂為不當。此外，原告在系爭土地所施設之水利設施及鋪設柏油道路迄今仍未遭刨除，原告仍得基於所有權人地位主張權利，則被告並非在不利原告之時期終止契約。並聲明：如主文第1 項所示；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告於106 年4 月18日訂立公司章程並於106 年4 月26日完成設立登記。
㈡被告何政聰、何慶元分別於106 年9 月30日以草屯郵局存證
信函第243 、244 號通知原告及羅仁謚以意思錯誤為由，撤銷系爭開發案及終止系爭契約之意思表示，經原告及羅仁謚於106 年10月1 日收受上開存證信函。
㈢被告與林秀氷於106 年11月1 日寄發草屯郵局存證號碼第00
0000號存證信函通知原告系爭土地已無償借予張志勝，並經原告於106 年11月2 日收受該存證信函。
㈣被告與林秀氷於106 年11月3 日在系爭土地上置放貨櫃。
㈤簽立系爭契約之後，全葉工程顧問有限公司受原告委託就系
爭道路之興建進行「規劃設計」工作（不含施作、監造），依設計結果，工程範圍包含系爭土地，興建道路及相關設施總面積為1010.35 坪，經費約25,285,874元。
㈥系爭開發案應先向臺灣農田水利會聲請建造水利建造物，經臺灣農田水利會同意後方可施工。
㈦系爭土地之所有權人變動情形如附表所示。
四、兩造爭執之事項：㈠系爭契約當事人為羅仁謚或原告？系爭契約是否有效？系爭
契約是否屬第三人利益契約？得否經原告法定代理人羅仁謚承認而發生效力？㈡原告依系爭契約第9 條第2 項或民法第549 條第2 項向被告
請求12,627,645元損害賠償，有無理由？
五、本院之判斷：㈠兩造與林秀氷共有系爭土地，系爭土地之所有權人變動情形
為如附表所示；又簽立系爭契約之後，全葉工程顧問有限公司受原告委託就系爭道路之興建進行「規劃設計」工作（不含施作、監造），依設計結果，工程範圍包含系爭土地，興建道路及相關設施總面積為1010.35 坪，經費約25,285,874元，且系爭開發案應先向臺灣農田水利會聲請建造水利建造物，經臺灣農田水利會同意後方可施工等情，為兩造所不爭，堪認為真實。
㈡按公司於籌備設立或變更組織期間，與成立或變更組織後之
公司屬於同一體，該籌備設立或變更組織期間公司之法律關係即係成立或變更組織後公司之法律關係。是於設立或變更組織登記前，由發起人或主要股東或其授權之人，為籌備設立或變更組織中公司所為之行為，因而發生之權利義務，於公司設立或變更組織登記以後，自應均歸由公司行使及負擔，此乃基於「法人同一體說」之當然解釋（最高法院97年度台上字第2432號、97度台上字第2240號判決意旨參照）。經查：原告於106 年4 月26日設定登記時，法定代理人為羅仁謚乙節，有臺中市政府107 年2 月26日府授經商字第10707086730 號函所附設立登記資料在卷可參（見本院卷第273 頁、第281 頁；又原告於106 年4 月18日訂立公司章程，於10
6 年4 月26日完成設立登記，為兩造所不爭。足見羅仁謚為原告之發起人或主要股東，揆揭上開說明，羅仁謚為籌備設立中之原告所為之行為，因而發生之權利義務，於公司設立登記以後，自應均歸由公司行使及負擔。故羅仁謚為籌備設立中之原告與被告所簽立之系爭契約，其權利義務自均歸設立登記後之原告行使及負擔。是被告抗辯系爭契約應屬自始當然確定無效乙節，自非可採。
㈢次按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。當事人之一
方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。但因非可歸責於該當事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限，民法第549 條定有明文。而此項終止權之行使，不以有正當事由為要件，蓋委任契約，係以當事人之信賴關係為基礎所成立之契約，如於此項信賴關係已發生動搖時，仍強使委任人受限於特約，無異違背委任契約成立之基本宗旨，故賦予委任契約之當事人可隨時終止之權利，僅一方於不利於他方之時期終止契約，除有民法第549 條第2 項但書規定之情形外，應就他方之損害負賠償責任。經查：
⒈觀諸系爭契約記載略以：「立契約書人何政聰、何慶元（即
被告）（以下簡稱甲方）為辦理南投縣○○鎮○○段之乙種工業用地，特別委任鑫利謚設資顧問股份有限公司（即原告）（以下簡稱乙方）辦理相關土地開通道路工程及工業區開發等事宜，為辦理合作開發，雙方經協議訂立本契約書內容條款如下」等語（見本院卷第37頁），依系爭契約之內容，係被告委任原告辦理相關土地開通道路及工業區開發等事宜，核其性質係屬委任契約，則依上開說明，被告自得隨時終止委任契約。又被告何政聰、何慶元分別於106 年9 月30日以草屯郵局存證信函第243 、244 號通知原告及羅仁謚以意思錯誤為由，撤銷系爭開發案及終止系爭契約之意思表示，經原告及羅仁謚於106 年10月1 日收受上開存證信函等情，為兩造所不爭，則系爭契約於106 年10月1 日即已合法終止乙節，洵堪認定。
⒉被告抗辯系爭契約係因原告未能與坐落南投縣○○鎮○○段
810 、866 、866 之1 、866 之2 、87、905 地號土地所有權人簽立合作開發契約，而無法履約，應係可歸責原告之事由，非可歸責被告，故被告始為終止契約以維權益等語。本院審酌依系爭契約之內容暨系爭契約所附之地籍圖、原告所提除系爭契約以外之與其他人簽立之合作開發契約書觀之（見本院卷第45頁、本院106 年度重訴字第39號卷一第97頁至
133 頁、卷二第51頁至123 頁），原告就系爭開發案預計開發之土地，除系爭土地以外，包含810 、808 、807 、866、866 之1 、866 之2 、867 、869 、870 、877 （嗣分割出877 、877 之1 、877 之2 ）、878 之5 、878 之6 、87
8 之7 、878 之5 、878 之6 、878 之7 、878 之8 、878之9 、878 之16、879 、884 地號土地，原告與各地主係為辦理南投縣○○鎮○○段之乙種工業用地，由各地主委任原告辦理相關土地開通道路及工業區開發等事宜而訂立，並與各地主約定系爭道路面積由全部地主按比例維持共有及將開發後之土地重新分配予各地主。足見原告就系爭開發案除與被告約定由被告提供系爭土地作為系爭道路之一部以外，尚有與上開810 、866 、866 之1 、866 之2 、867 、905 地號土地所有權人同意合作開發土地，始能完成系爭開發案，而原告迄今仍未能與上開810 、866 、866 之1 、866 之2、867 、905 地號土地所有權人簽訂土地合作開發契約書，則原告是否仍能依系爭契約所約定之上開方式履行契約，即屬有疑。又原告迄今均未提出任何可得履行開發後土地分配位置之方案或保證，且亦未能取得上開土地所有權人之同意合作開發，勢必造成共同合作開發之土地面積變小或造成原先之開發計畫變更，導致被告所得受分配之比例及分配位置，受到重大影響。再者，依原告所製作之「稻香工業區第一期減做方案」、「稻○○○區○○○路燈規劃」等相關圖面（見本院卷第399 頁至第403 頁），原告迄今除在系爭土地施作水利設施並完成柏油路面鋪設外（即圖面所示縱向道路），因未能取得前開810 、866 、866 之1 、866 之2 、86
7 、905 地號土地所有權人之同意，導致迄今仍無法施作橫向道路。於此情形下，原告原擬施作之橫向道路，因上述原因即無法施作，則參與共同開發之土地所有人，於開發後所能受分配面鄰道路之土地機率及比例面積，即較原告原擬之分配方式為少，甚至無法分配面鄰道路之土地，而原告迄今對此均未提出任何可行之方案及保證，即難認原告有為土地共有人所為開發後土地分配位置之承諾有履行給付之可能。是被告抗辯系爭契約係因原告未能與前揭810 、866 、866之1 、866 之2 、867 、905 地號土地所有權人簽立合作開發契約，而無法履約，應係可歸責原告之事由，致被告不得不終止契約以維權益等語，應可採信。
⒊基上，被告前揭終止系爭契約，係因可歸責於原告之事由，
致被告不得不終止契約，是原告主張依民法第549 條第2 項請求損害賠償，即難認有據。
㈣至原告另主張被告與林秀氷於106 年11月1 日寄發存證信函
通知原告系爭土地已無償借予張志勝，並在系爭土地上放置貨櫃以排除原告之共同使用權；另被告在原告已進行工業區開發作業之情形下，未依系爭契約第8 條之約定履行應賦予原告應得之權利（即交付系爭土地由原告進行開發利用），致開發作業無法順利進行，故依系爭契約第9 條第2 項請求被告損害賠償等等。經查：觀諸系爭契約第9 條第2 項固約定：甲方（即被告）於進行工業區開發作業中，未依約履行應賦予乙方（即原告）應得之權利或未能配合乙方作業提供通關證件或出席會議，致使開發作業無法順利進行時，除應賠償乙方之損失外，並應賠償其他地主因無法完成開發之一切損失等語（見本院卷第41頁）。而系爭開發案無法順利進行之原因，是否單純僅因被告與林秀氷於106 年11月1 日寄發存證信函通知原告系爭土地已無償借予張志勝，並在系爭土地上放置貨櫃，或尚有其他原因介入，已屬有疑；再者，原告已在被告所有系爭土地施作水利設施並完成柏油路面鋪設（即圖面所示縱向道路），然因尚未一併取得其他土地全部所有權人同意共同合作開發，導致迄今仍無法施作橫向道路，則原告在此情形下，是否仍有為各地主（含被告）履行承諾之可能，顯非無疑等情，業如上述，尚難徒以上情逕將系爭開發案未能順利進行歸責於被告，亦難認系爭開發案未能順利進行與被告未賦予原告應得之權利或配合原告作為提供通關證件或出席會議有關。是原告主張依系爭契約第9 條第2 項約定向被告損害賠償，亦非可採。
六、綜上所述，羅仁謚為籌備設立中之原告與被告所簽立之系爭契約，其權利義務自均歸設立登記後之原告行使及負擔，系爭契約業經被告合法終止，且係非可歸責被告之事由；又系爭開發案未能順利進行，亦難認與被告未賦予原告應得之權利或配合原告作為提供通關證件或出席會議有關。從而，原告依民法第549 條第1 項、系爭契約第9 條第2 項約定，而訴請如其聲明，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據，均與本案之判斷不生影響，爰毋庸一一審酌論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 11 月 30 日
民事第三庭 法 官 鄭順福以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 30 日
書記官 黃豔秋附表：
┌────┬────────────────────────┐│地號 │所有權人應有部分及所有權變動情形 │├────┼────────────────────────┤│南投縣草│何政聰 ││屯鎮日新│1667/1000 ││段879 之│ ││1 、880 ├────────────────────────┤│、881 地│何慶元 ││號土地 │2670/10000 ││ ├────────────────────────┤│ │林秀氷 ││ │3333/10000 ││ ├─────┬───────────┬──────┤│ │何慶洲 │鑫利謚投資顧問股份有限│鑫利謚投資顧││ │2330/10000│公司 │問股份有限公││ │ │2330/10000 │司 ││ │ │（何慶洲於106 年10月2 │666/10000 ││ │ │日以買賣為原因移轉登記├──────┤│ │ │所有權予鑫利謚投資顧問│張金地 ││ │ │股份有限公司） │1532/10000 ││ │ │ │（鑫利謚投資││ │ │ │顧問股份有限││ │ │ │公司於106 年││ │ │ │12月22日以買││ │ │ │賣為原因移轉││ │ │ │登記所有權予││ │ │ │張金地） ││ │ │ ├──────┤│ │ │ │源力塑膠股份││ │ │ │有限公司 ││ │ │ │66/10000 ││ │ │ │（鑫利謚投資││ │ │ │顧問股份有限││ │ │ │公司於106 年││ │ │ │12月22日以贈││ │ │ │與為原因移轉││ │ │ │登記所有權予││ │ │ │源力塑膠股份││ │ │ │有限公司） ││ │ │ ├──────┤│ │ │ │洪瑞國 ││ │ │ │66/10000 ││ │ │ │（鑫利謚投資││ │ │ │顧問股份有限││ │ │ │公司於106 年││ │ │ │12月22日以贈││ │ │ │與為原因移轉││ │ │ │登記所有權予││ │ │ │洪瑞國） │└────┴─────┴───────────┴──────┘