臺灣南投地方法院民事判決 107年度簡上字第24號上 訴 人 陳慧瑜訴訟代理人 曾彥錚律師被上訴人 鄭勝雄訴訟代理人 周利皇律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國107 年
5 月3 日本院南投簡易庭107 年度投簡字第53號第一審民事簡易判決提起上訴，本院合議庭於107 年10月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分本件被上訴人主張其所有坐落南投縣○○鎮○○段○○○ ○號土地（下稱537 地號土地）為袋地，對上訴人陳慧瑜所有坐落同段535 地號土地（下稱535 地號土地），或對林陳美麗所有坐落同段534 地號土地（下稱534 地號土地），有通行權存在等語，而為陳慧瑜及林陳美麗所否認，則被上訴人對上訴人陳慧瑜所有之535 地號土地，或陳林美麗所有之534地號土地，有無通行權存在乙節，業已陷於法律關係存否不明確之情況，並致被上訴人私法上地位有受侵害之危險，而上開危險得以本件確認判決加以除去，是被上訴人提起本件確認通行權之訴訟自有受確認判決之法律上利益。被上訴人主張其所有之537 地號土地為袋地，於原審以陳慧瑜及林陳美麗為共同被告，主張陳慧瑜或林陳美麗將535 地號、534地號二土地內某部分位置之土地供其通行，而訴請確認通行權存在，經原審判決後，陳慧瑜不服，提起上訴，林陳美麗則未提起上訴，則陳惠瑜提起上訴之效力是否及於林陳美麗？經查：按民事訴訟法第53條之規定，限於訴訟標的對於共同訴訟之各人，在法律上必須合一確定者始得適用，故為訴訟標的之法律關係，對於共同訴訟之各人，在法律上並非必須合一確定，僅在理論上應為一致之判決者，無適用該條之餘地（最高法院22年上字第729 號判例) 。民事訴訟法第56條所謂必須合一確定，係指在法律上有合一確定之必要者而言，若各共同訴訟人所應受之判決僅在理論上應為一致，而其為訴訟標的之法律關係，非在法律上對於各共同訴訟人應為一致之判決者，不得解為該條之必須合一確定（最高法院32年上字第2723號判例) （參司法院民事廳民國84年7 月7日（84）廳民一字第13341 號函示法律問題研究意見）。本件陳慧瑜、林陳美麗二人所應受之判決，即是否將土地供被上訴人通行，僅在理論上應為一致而已，其為訴訟標的之法律關係（被上訴人就陳慧瑜、林陳美麗二人之土地有通行權) ，非在法律上對於陳慧瑜、林陳美麗二人應為一致之判決，依上開說明，不得解為有民事訴訟法第56條「必須合一確定」之情形，非屬必要共同訴訟，故上訴人陳慧瑜提起上訴，其效力不及於林陳美麗，則林陳美麗並非視同上訴人，自無庸就其部分為審理判決，合先敘明。
貳、實體部分
一、被上訴人方面：㈠被上訴人於原審主張略以：被上訴人為坐落南投縣○○鎮○
○段○○○ ○號土地之所有權人，因537 地號土地未與附近公路相鄰而為袋地，需利用鄰地即上訴人所有坐落同段535 地號土地，或原審共同被告林陳美麗所有坐落同段534 地號土地，方能連接至最近之公路即南投縣○○鎮○○路對外通行，被上訴人主張利用535 地號或534 地號土地對外通行，乃對周圍地損害最小之處所及方法，被上訴人於上開通行權範圍內，應有鋪設道路及管線之權利。而因537 地號土地為丙種建築用地，日後有建築之需求，依建築技術管理規則建築設計施工編第2 條第1 項第4 款規定，537 地號土地供作建築住宅使用時，通行道路之寬度至少需為6 公尺，故依被上訴人上開主張利用535 地號或534 地號土地對外通行時，通行道路寬度最少需達6 公尺，方能符合被上訴人所有537 地號土地通常使用之需求。爰依民法第787 條第1 項、第2 項規定提起本件訴訟，並聲明：確認被上訴人就上訴人所有53
5 地號土地，或林陳美麗所有534 地號土地有通行權存在；上訴人或林陳美麗應容忍被上訴人在前項所示有通行權之土地範圍內，鋪設柏油或水泥路面，並容忍被上訴人埋設電線、水管、天然氣管線或其他管線，且不得為任何禁止或妨礙被上訴人通行之行為。
㈡被上訴人於本院補充陳述略以：
⒈被上訴人所有之537 地號土地已規劃作為建築住宅使用，
為充分發揮土地之經濟效用，促進社會整體利益，於審理本件袋地通行權事件時，即應將建築及將來建物之防火、防災、避難、安全等各項需求，均納入考量，據以認定通常使用之範疇。因537 地號土地之土地面積為1,584.30平方公尺，依非都市土地使用管理規則第9 條規定，丙種建築用地之容積率為120%，顯然坐落537 地號土地上新蓋建物之總樓地板面積勢必超過1,000 平方公尺，則其所需通行道路寬度至少需達6 公尺，方可以537 地號土地作為建築住宅之基地，並符合通常使用之需求。
⒉依內政部營建署發布之劃設消防車輛救災活動空間指導原
則第1 點第1 項、第2 項規定，供救助5 層以下之建築物之消防車輛通行之道路或通路，至少應保持3.5 公尺以上之淨寬及4.5 公尺以上之淨高，供救助6 層以上之建築物之消防車輛通行之道路或通路，則至少應保持4 公尺以上之淨寬及4.5 公尺以上之淨高。537 地號土地用以新蓋建物時，為保障將來居住者之身家性命安全，預留之通行道路寬度應達最少6 公尺，較為妥適。
⒊依建築技術規則建築設計施工編第61條第1 項規定，單車
道之車道寬度應為3.5 公尺以上，雙車道之車道寬度應為
5.5 公尺以上。為使537 地號土地得用以作為建築住宅之基地，並符合通常使用之需求，應以雙車道之車道寬度為認定基準，益明預留之通行道路寬度，最少應達6 公尺。
⒋535 地號與534 地號土地均非都市土地，依非都市土地使
用管制規則第6 條附表一之各種使用地容許使用項目及許可使用細目表所載，本可作為丙種建築用地無道路可出入時之私設道路使用。但因535 地號與534 地號土地之高低落差高達210 公分，故通行道路犯為不宜跨越535 地號與
534 地號土地，應通行如附圖即南投縣竹山地政事務所複丈日期民國107 年1 月5 日、107 年2 月7 日土地複丈成果圖（下稱附圖）編號B ⑹所示、面積376.88平方公尺之範圍，較為可採。
⒌被上訴人主張之通行道路，將來可一併作為上訴人農作使
用，並不違反農地農用之規定，也不影響農民資格之認定。況本件係確認通行權事件，通行道路日後可否取得農業使用證明，或日後是否衍生土地增值稅之問題，均非本件所應考量之點。
二、上訴人方面：㈠上訴人於原審答辯略以：同意被上訴人通行其所有535 地號
土地，但被上訴人通行535 地號土地之寬度無需達6 公尺，通行寬度僅需3 公尺，應為已足。為此聲明：上訴人之訴駁回。
㈡上訴人於本院補充陳述略以：
⒈鄰地通行權之目的不在解決鄰地建築上之問題，而在解決
與公路間無適宜聯絡之土地之通行問題，自應選擇於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最小之處所為之，不能僅以建築法或建築技術上之規定，為其立論基礎。原審僅因被上訴人意欲將537 地號土地作為建築住宅使用，率准通過通行道路為6 公尺之通行方案，顯有未洽。
⒉被上訴人意欲通行之535 地號土地經劃定使用分區為山坡
地保育區之農牧用地，其使用方法具有嚴格管制，需因經營農業始有設置農路之必要，並需依申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法，向主管機關申請容許使用，否則將遭受行政裁罰。被上訴人主張有通行535 地號土地之必要，且需留設6 公尺寬之通行道路，但究其目的係為利於其所有建地之建築使用，非屬經營農業所需設置之農業設施，如准其所請，535 地號土地將因違反農地使用規則之管制而成違法使用，不但上訴人將因此遭受行政裁罰，影響農業使用證明之取得及農民資格之認定，且將衍生房地合一稅、增值稅之問題，並因將來無法免稅移轉，而有減損交易價值之虞。被上訴人主張之通行方案，即非對鄰地損害最小之通行方法。
⒊被上訴人主張上訴人應容忍其於535 地號土地之通行範圍
內鋪設柏油或水泥路面，並容忍其埋設電線、水管、天然氣管線或其他管線。但農牧用地之開發利用及道路之闢建，應受水土保持技術規範及農路設計規範之管制，在未經主管機關核可前，不得先行施工。被上訴人所主張之通行方案能否通過環境影響評估，或可否取得主管機關之許可，仍未可知，原審逕予准許被上訴人所主張之通行方案，於法不符。
⒋上訴人認為損害最小之通行方法，應是由被上訴人向上訴
人購買535 地號土地之持分，再與上訴人訂立分管契約，如此535 地號土地仍符合農地農用之規範，上訴人將不致因將部分土地提供被上訴人通行使用，而喪失農民資格，且將來535 地號土地若有移轉，亦不致產生房地合一稅、增值稅的問題。但若認為被上訴人之主張有理由，認其確有通行535 地號土地之必要，且通行道路之寬度需達6 公尺，但考量535 地號土地之地形本即狹長，難於使用，如在其上劃分出6 公尺之通行道路，不但將占掉535 地號土地約5 分之1 之土地範圍，更不利於將來土地之使用，被上訴人所主張之通行範圍，絕非適當之通行方法。鑒於53
5 地號與534 地號土地皆為農牧用地，生產規模均不足以取得6 公尺農路之使用許可，一旦開設6 公尺之通行道路，必然違反農地農用的規定。倘由535 地號與534 地號土地分別提供3 公尺道路供通行，不但使得2 筆土地之形狀均得大致保持完整，且都還可以申請容許使用，不違反農地農用之限制，且有助於土地使用之便利性，維持土地之經濟價值。縱然535 地號與534 地號土地間有高低落差，但此部分藉由工程技術便可解決，尚不至造成影響。
三、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，認537 地號土地為袋地，且需經過周圍地即535 地號或534 地號土地，始得到達最鄰近之道路，是被上訴人對535 地號或534 地號土地主張有通行權存在，應屬有據。被上訴人主張之坐落535 地號土地上如附圖即南投縣竹山地政事務所複丈日期107 年1 月5 日、107 年2 月7 日土地複丈成果圖（下稱附圖）編號B ⑹所示、面積376.88平方公尺之通行權路線，符合537 地號土地通常使用，亦屬於對周圍地侵害最小之通行路線，判決確認被上訴人對上訴人所有535 地號土地上，如附圖編號B ⑹所示、面積376.88平方公尺之之土地有通行權存在；上訴人應容忍被上訴人在前項所示有通行權之土地範圍內，鋪設柏油或水泥路面，並容忍原告埋設電線、水管、天然氣管線或其他管線，且不得為任何禁止或妨礙被上訴人通行之行為。上訴人不服原審判決，提起上訴，並聲明：原判決廢棄；上廢棄部分，被上訴人於原審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。（原審判決就534 地號土地部分，因被上訴人與林陳美麗均未聲明上訴而確定，非本件審理範圍。）
四、法院之判斷：㈠被上訴人所有之系爭537 地號土地為與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，而為袋地：
1.被上訴人主張其為537 地號土地之所有權人，535 地號土地為上訴人陳慧瑜所有，534 地號土地則為訴外人林陳美麗所有，被上訴人所有之537 地號土地四周為他人土地所圍繞，與公路無適宜聯絡，而為袋地，537 地號土地最鄰近之道路為東側○○○鎮○○路等情，業據被上訴人提出土地籍圖謄本、537 地號、535 地號及534 地號之土地登記第一類謄本等件在卷可稽（見原審卷第29頁至31頁、第53頁至55頁），並經原審法院於107 年1 月5 日會同兩造及南投縣竹山地政事務所履勘現場明確，並製有勘驗筆錄、現場照片，且經囑託竹山地政事務所測量後，製有土地複丈成果圖在卷可參（見原審卷第145 頁至167 頁），且為兩造所不爭執，被上訴人主張其所有上開土地為袋地之事實，堪信為真。
2.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，有通行權人，應於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最小之處所及方法為之，民法第
787 條第1 項前段、第2 項分別定有明文，前揭規定之規範意旨，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益（最高法院75年度台上字第947 號判例意旨參照）。被上訴人所有之53
7 地號土地既與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，而為袋地，且需經過周圍地535 或534 地號土地，始得到達最鄰近之公路，則被上訴人請求確認通行權存在，即屬有據。㈡被上訴人主張其就上訴人陳慧瑜所有535 地號土地上如附圖
所示編號B(6)、面積376.88平方公尺之通行權路線，符合53
7 地號土地通常使用，且對周圍地亦屬損害最少之處所及方法：
被上訴人主張其所有上開土地就上訴人陳慧瑜所有535 地號土地如附圖所示編號B ⑹、面積376.88平方公尺之土地，有通行權存在等語，為上訴人陳慧瑜所否認，辯稱：被上訴人主張之通行路線，將使上訴人喪失自耕農身分，及上訴人之土地將不能為農用，稅捐上無法減免，並非損害最小之處所及方法，上訴人曾向被上訴人要求購買其主張通行部分之土地，並登記與上訴人共有，此為損害上訴人最小之方法，然為被上訴人所拒絕，被上訴人之所為，有違誠實信用原則等語。經查：
1.按「民法第七百八十七條所規定之通行權，係以必須達到「通常之使用」為要件。」「袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用。」（最高法院79年度台上字第2246號、87年度台上字第2247號民事裁判可資參照），又袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常使用。而是否能為通常使用，須斟酌該袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素為綜合判斷。倘袋地為建地時，並應考量其坐落建物之防火、防災、避難及安全需求，始符能為通常使用意旨（最高法院
104 年度台上字第256 號裁判要旨參照）。所謂「致不能為通常使用」即指與公路相通乃土地通常使用之必要而言，是否為土地通常使用所必要，應按土地之位置、地勢、面積或其他用途定之，不以從來使用之方法為標準（見謝在全著民法物權論上冊，第289 頁，99年9 月修訂五版）。民法第78
7 條之立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務，然袋地通行權之規範，仍受通行必要範圍之限制及擇損害最少之方式為之，所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。又開設道路之寬度如何，亦應按相關土地及四周環境之現況、目前社會繁榮之情形、交通運輸、現代生活之需要、通行必要地通常使用所必要及通行地所受損害之情形等定之，例如通行權土地為農地時，基於農業機械化之需求，因耕耘機械通過所需之寬度，當屬道路所需之寬度。又民法之相鄰關係與建築都市計畫法規均係在調整土地或其他不動產之妥適利用，故相鄰關係之適用亦應斟酌建築都市計畫法規之規定及其判斷因素，俾兩者得以接軌，以形成地區之生活利益秩序。而土地必要通行權成立要件之土地使用必要，土地之用途乃斟酌重要因素之一，是以實務認為：土地如為都市計畫之建築用地，即須將其建築法規之需要列入考量。例如依建築技術規則建築設計施工編第二章第二條規定，建築基地應與建築線連接部分之最小長度應在二公尺以上。基地內私設通路之寬度，其長度未滿十公尺者為二公尺、長度大於二十公尺為五公尺等是。若准許通行之土地，不足敷通行必要土地之建築法規之基本需求（例如不能符合上述通路寬度之需求），自不能為已使通行必要之建地為通常之使用。蓋若建築法規之基本需求不予考量將使有通行必要之土地無法有效利用，不僅有違相鄰關係在調整鄰接不動產妥適利用之意旨，且有礙都市之觀瞻及發展。況建築都市計畫法規之規定，即在確保通行，並應符合防火、避難及衛生等要求，相鄰關係之適用倘就此一併考量，不但保障通行必要土地之適切利用，更能發揮積極調節鄰接土地利用之功能。
2.原告所有之537 地號土地，面積1,584.30平方公尺，使用分區為山坡地保育區、使用地類別為丙種建築用地，有被上訴人所提土地登記第一類謄本在卷可按（見原審卷第31頁），而如附圖所示編號B ⑹、B ⑷、B ⑶之通行路線係沿上訴人陳慧瑜所有535 地號土地南側之經界線各往北平移6 公尺、
4 公尺及3 公尺為道路寬度，為537 地號土地與聯絡之公路距離最近之通行處所，為兩造所不爭，且該通行路線位於乙地之邊界處，就上訴人陳慧瑜對於535 地號土地土地利用之完整性損害最少；再參諸上訴人陳慧瑜於原審107 年4 月19日言詞辯論中自陳：「同意採取如附圖所示B ⑶方案」等語，及534 地號土地所有權人林陳美麗陳稱：「不希望被上訴人走如附圖所示C 的方案」等語（見原審卷第189 頁），是採取如附圖所示編號B 之方案，亦符合周圍地535 地號及53
4 地號土地所有人之意願。而如附圖所示編號A 、B 、C 之三個通行方案，以編號B 通行方案通行周圍地之面積為最少，有附圖土地複丈成果圖可按，準此，如附圖所示之方案B應屬周圍地損害最少之通行路線。又被上訴人所有之537 地號土地通行所必要之寬度，依非都市土地使用管制規則第9條第1 項第3 款規定：「下列非都市土地建蔽率及容積率不得超過下列規定。但直轄市或縣（市）政府得視實際需要酌予調降，並報請中央主管機關備查︰丙種建築用地︰建蔽率百分之四十。容積率百分之一百二十。」；又依建築技術規則建築設計施工編第2 條第1 項第4 款規定：「基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在二公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：…四、基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在一、○○○平方公尺以上者，通路寬度為六公尺。」，被上訴人所有537地號土地之面積1,584.30平方公尺，為山坡地保育區、丙種建築用地，已如前述，則被上訴人之537 地號土地如日後供作建築使用，則其容積率可達120%，按被上訴人所有537 地號土地之上開面積，其可供建築之樓地板面積顯已超逾1,00
0 平方公尺，揆諸上開說明，被上訴人所有之537 地號土地既為丙種建築用地，日後即有興建建物之需求，則其進出道路寬度至少應為6 公尺，始符合基地私設道路之寬度限制。
復審酌現代社會一般民眾多利用汽、機車代步，而原告亦有利用車輛載運人、貨出入之必要，自須考量車輛進出之需求，其土地始能為通常之使用；並考量建築防火、防災、避難及安全需求等因素，從而，被上訴人主張如附圖所示編號B(6)之6 公尺寬度之通行路線應為適當，符合537 地號土地對外聯絡之通常使用，並屬損害周圍地最少之通行方案，應屬可採。
3.上訴人抗辯：被上訴人主張通行如附圖所示編號B(6)之6 公尺寬度之路線，並非損害鄰地最少之處所及方法，被上訴人拒絕上訴人要求價購及登記為共有之提議，而仍主張對上開通行路線有通行權存在，有違誠信原則等語，然查：
⑴按民法第787 條第1 項所定之通行權，其主要目的，不僅專
為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，不容袋地所有人任意預為拋棄（最高法院75年台上字第947 號判例可資參照）。民法創設鄰地通行權，原為發揮袋地之利用價值，使地盡其利，增進社會經濟之公益目的，是以袋地無論由所有權或其他利用權人使用，周圍地之所有權及其他利用權人均有容忍其通行之義務。
⑵被上訴人所有537 地號土地為與公路無適宜之聯絡，致不能
為通常使用，而為袋地，且其面積1,584.30平方公尺，為丙種建築用地，如被上訴人日後有興建建物之需求，則其進出道路寬度至少應為6 公尺，始符合基地私設道路之最小寬度限制，並達成通常使用之必要，被上訴人主張如附圖所示編號B ⑹之6 公尺寬度之通行路線，符合537 地號土地對外聯絡之通常使用，並屬損害周圍地最少之通行方案，應屬可採，已如前述，被上訴人以其所有537 地號土地為袋地，依民法第787 條第1 項之規定，請求確認通行權存在，於法洵屬有據，核係屬正當權利之行使。
⑶雖上訴人抗辯：其曾要求被上訴人價購上開通行範圍之土地
，登記與上訴人共有，並訂立分管契約，而為被上訴人所拒絕，被上訴人仍主張通行權，有違誠信原則等語。惟按袋地通行權，原即為袋地所有人之權利，不得預先拋棄，已如前述，且民法第787 條第2 項後段僅規定：對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。並未規定供通行土地所有人有主張通行權人應予價購通行地之權利，是被上訴人不予價購，而仍主張通行權，亦難認有何權利之濫用，而違反誠信源則。
⑷上訴人另抗辯：被上訴人如通行上訴人所有如附圖所示編號
B ⑹之6 公尺寬度之路線，上訴人之535 地號土地將因違反農地使用規則之管制而成違法使用，不但上訴人將因此遭受行政裁罰，影響農業使用證明之取得及農民資格之認定，且將衍生房地合一稅、增值稅之問題，並因將來無法免稅移轉，而有減損交易價值之虞。被上訴人主張之通行方案，即非對鄰地損害最小之通行方法，故被上訴人應改通行如附圖所示A 方案，即通行編號C ⑶林陳美麗所有寬度3 公尺之土地，與通行編號B ⑶上訴人所有寬度3 公尺之土地等語，然被上訴人則不同意。查本件經本院依上訴人聲請向南投縣政府函詢上訴人所有如附圖所示B ⑹之6 公尺寬度之土地，如供被上訴人通行使用，是否會違反農業法規而不得供通行之用？經函覆稱：查「非都市土地使用管制規則」第6 條第3 項附表一規範，農牧用地容許使用項目中之「私設通路」，限以集村方式興建農舍者及甲種、乙種、丙種、丁種建築用地，因未面臨建築線，無道路可出入需要者。是以上開各類建築用地申請建築執照時未面臨建築線無道路可出入時得向建築主管機關於農牧用地上申請私設通路以連接聯外道路等語。此有南投縣政府107 年8 月7 日府農務字第1070168749號函在卷可按（見本院卷第115 頁），顯見上訴人所有535 地號土地雖為農牧用地，然並無不得私設通路之規定。至於南投縣政府上開函之說明三後段另稱：惟農業用地必須符合農業使用之認定基準，得核發農業用地農業使用證明書，俾憑辦理相關賦稅減免優惠，惟農業用地作為連接建築線私設通路使用，並不符合農業使用之定義，據此，爾後該筆土地無法核發農業用地作農業使用證明書及農民資格認定等語，然並未提出其此部分說明之法律依據為何，且袋地通行權係民法第787 條所規定，為屬法律規定之權利，除有違反土地使用管制規定外，如為合法使用，即難謂有何違反土地通常使用之必要，而有違反誠信原則。且依上開所述，被上訴人如對於通行地因此所受之損害，並應依民法第787 條第2 項規定，支付償金，則上訴人果如因被上訴人主張通行權而受有損害，自得另案請求被上訴人支付償金，尚難以此資為限制被上訴人主張通行權之依據，否則如謂由農牧用地圍繞之袋地，即得以上開理由限制袋地通行權，則非但有礙袋地之開發利用，且將使民法第787 條之袋地通行權形同虛設？自與民法通行權之立法本旨有違，是上訴人因通行所受之損害，既得請求被上訴人支付償金，自不得以上開理由，資為排除被上訴人通行權之有利認定。又上訴人所有之535 地號土地，使用分區為山坡地保育區，使用地類別為農牧用地，此有
535 地號土地登記第一類謄本在卷可憑（見原審卷第55頁），而依「非都市土地使用管制規則」第3 條規定：非都市土地依其使用分區之性質，編定為甲種建築、乙種建築、丙種建築、丁種建築、農牧、林業、養殖、鹽業、礦業、窯業、交通、水利、遊憩、古蹟保存、生態保護、國土保安、殯葬、海域、特定目的事業等使用地。並於第6 條第3 項規定就各種使用地容許使用項目、許可使用項目及其附帶條件，如各種使用地容許使用項目及許可使用細目表。依上開細目表所示，其中丙種建築用地得作為住宅、鄉村教育設施、行政及文教設施等23項容許使用項目，而農牧用地則得作為農作使用、私設道路等20項容許使用項目，而農牧用地容許私設通路項目，其附帶條件欄明載：限於以集村方式興建農舍或甲種、乙種、丙種、丁種建築用地，因未面臨建築線，無道路可出入需要者。但位於全國區預計劃估定之沿海自然保護區者，需經保護區主管機關許可等語，此有內政部頒布之非都市土地使用管制規則及各種使用地容許使用項目及許可使用細目表在卷可稽（見本院卷第163 頁至252 頁），顯見上訴人所有之535 地號土地，並無不得作為甲種、乙種、丙種、丁種建築用地，因未面臨建築線，無道路可出入需要者之通行道路之用，亦核與上述建築技術規則建築設計施工編第
2 條第1 項第4 款規定：「基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在二公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：…四、基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在一、○○○平方公尺以上者，通路寬度為六公尺。」，正相一致，是被上訴人主張通行上訴人如附圖編號B ⑹之6 公尺寬度之路線，並無不符土地使用管制法規之使用，自難謂被上訴人主張通行上訴人所有之上開土地有濫用權利而違反誠信原則。至於上訴人請求534 地號土地所有人林陳美麗分擔3 公尺寬度之土地，供被上訴人通行云云，於法無據，且如依南投縣政府上開函之說明三後段所稱：惟農業用地作為連接建築線私設通路使用，並不符合農業使用之定義，據此，爾後該筆土地無法核發農業用地作農業使用證明書及農民資格認定等語為真，則林陳美麗之53
4 地號土地如分擔3 公尺寬度供被上訴人通行，其土地爾後將無法核發農業用地作農業使用證明書及農民資格認定，造成周圍地之損害越大，顯非適宜之通行方案，況林陳美麗之該部分土地與被上訴人之土地之交界，有2.1 公尺之落差，亦有原審勘驗筆錄及照片可按（見原審卷第145 頁至163 頁），並不適宜通行，故上訴人此部分之抗辯，即非有理由，不足酌採。
⑸依上開所述，上訴人所為抗辯，並不足採，被上訴人主張其
就上訴人陳慧瑜所有535 地號土地上如附圖所示編號B(6)、面積376.88平方公尺之通行權路線，符合537 地號土地通常使用，且對周圍地亦屬損害最少之處所及方法，為有理由。㈢次按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、
瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之；有通行權人於必要時，得開設道路。民法第786 條第1 項、第788 條第1 項分別定有明文。又鄰地通行權之行使，於土地所有人方面為所有權之擴張，於鄰地所有人方面則為所有權之限制，是通行地所有人均有容忍通行之義務，其目的係使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用。故倘妨阻土地與公路適宜之聯絡，或為其他妨害，致不能為通常之使用者，通行權人自得請求予以排除或禁止妨害通行之行為。經查，被上訴人對上訴人所有之535地號土地如附圖所示編號B ⑹、面積376.88平方公尺之土地有通行權存在，已如前述，則依上開規定，被上訴人請求上訴人應容忍被上訴人於系爭通行範圍之土地上鋪設水泥或柏油路面，並不得為任何妨礙被上訴人通行之行為，於法有據，應予准許；又本件被上訴人非經上訴人所有之535 地號土地，而無法與公路聯絡，且被上訴人所有537 地號土地為丙種建築用地等情，業經認定如前，則為求建築之便利及將來建物住戶日常生活使用之需求，有設置電線、水管及天然氣管線之必要，且其非通過上訴人所有535 地號土地，不能設置，則被上訴人請求上訴人應容忍被上訴人於系爭通行範圍之土地上埋設電線、水管、天然氣管線或其他管線，亦為有理由，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人依民法第787 條第1 項、第786 條第1項、第788 條第1 項前段之規定，請求：㈠確認被上訴人對上訴人所有535 地號土地如附圖所示編號B ⑹、面積376.88平方公尺之土地有通行權存在。㈡上訴人應容忍被上訴人於通行範圍之土地鋪設柏油或水泥路面，並容忍被上訴人埋設電線、水管、天然氣管線，且不得為任何禁止或妨礙被上訴人通行之行為，均為有理由，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並就第㈡項之部分依職權宣告假執行，及上訴人如預供擔保，得免為假執行，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 17 日
民事第二庭審判長法 官 林錫凱
法 官 張毓珊法 官 許凱傑以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 10 月 17 日
書記官 林儀芳