臺灣南投地方法院民事判決 107年度簡上字第40號上 訴 人 張明吉被上訴人 賴秀英上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於民國107 年5月21日本院埔里簡易庭107年度埔簡字第44號第一審民事簡易判決提起上訴，本院合議庭於107 年10 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落南投縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）為被上訴人所有，上訴人未經被上訴人之同意，亦無任何合法授權，竟占用被上訴人所有上開土地如附圖所示編號A 部分，面積71平方公尺之土地鋪設水泥道路，爰依民法第767 條第1 項之法律關係提起本件訴訟等語。
於原審聲明：上訴人應將坐落南投縣○○鄉○○段○○○ ○號土地上如附圖南投縣埔里地政事務所複丈日期民國107年2月13日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A 、面積71平方公尺之水泥道路刨除，並將上開土地返還被上訴人。
二、上訴人抗辯略以：如附圖所示編號A 部分，面積71平方公尺之水泥道路，係唯一通往上訴人所居住門牌號碼南投縣○○鄉○○路○○○ 號建物（下稱系爭建物）之道路，而系爭建物因無法對外聯絡，故於91年間與被上訴人之前手即訴外人林成章、古雅慧簽立袋地通行合約，並各給付通行費新臺幣（下同）1 萬元作為補償，而被上訴人既繼受古雅慧之土地，自應承受古雅慧之義務讓上訴人繼續通行，被上訴人訴請拆除上開水泥道路，顯係權利濫用；且上開水泥道路已經南投縣仁愛鄉公所劃為既成巷道，被上訴人主張拆除，將妨害上訴人正常通行，並與既成巷道之公用地役關係不合，故被上訴人之訴並無理由等語資為抗辯。並於原審聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審審酌兩造之主張及攻擊防禦方法，認上訴人無權占有被上訴人所有之系爭土地，上訴人應將坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地上如附圖所示編號A、面積71平方公尺之水泥道路拆除，並將上開土地返還被上訴人。並依職權宣告本判決第一項得假執行。但上訴人如以新臺幣（下同）1萬9,170元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：兩造就本件系爭土○○○鄉○○段○○○ ○號為被上訴人所有○○○鄉○○段847 、978 、1179地號土地則為上訴人所有。
五、兩造爭執之事項：㈠上訴人占有使用被上訴人所○○○鄉○○段○○○ ○號土地，
如原審判決附圖所示編號Ａ部分，面積71平方公尺之水泥道路有無合法占用權源？㈡被上訴人請求上訴人應將上開水泥道路刨除，並將土地返還
被上訴人，有無理由？
六、本院之判斷：㈠被上訴人主張系爭土地為其所有，而系爭土地上如附圖所示
編號A 部分，面積71平方公尺之水泥道路為上訴人所鋪設等情，業據其提出系爭土地所有權狀、地籍圖謄本、空照圖片、現場照片及系爭土地土地登記第一類謄本等件為證（見原審卷第17頁至19頁、第23頁至25頁、第137 頁），並經原審於107 年2 月13日會同被上訴人及南投縣埔里地政事務所人員履勘現場並囑託南投縣埔里地政事務所測量，此有原審勘驗筆錄、現場照片及南投縣埔里地政事務所107 年3 月6日埔地二字第1070002139號函暨所附土地複丈成果圖等在卷足憑（見原審卷第101 頁至第121 頁），且為兩造所不爭執，被上訴人之上揭主張，堪信為實。
㈡按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有
權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院97年度台上字第1101號、85年度台上字笫1120號判決意旨參照）。
次按鄰地所有人間所訂之約定通行權契約，僅於當事人間發生債之效力。其債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，應由各該當事人行使契約上之權利或負擔其義務。主體如有變更，係屬更改或契約承擔之性質，非得契約原當事人之同意，不得為之（最高法院87年度台上字第1964號判決要旨可按）。蓋債權契約為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，不得以之對抗契約以外之第三人，此為債之相對性原則。
㈢本件被上訴人為系爭土地之所有權人，有系爭土地所有權狀
及土地登記第一類及第二類謄本在卷可佐（見原審卷第17頁、第21頁、第137 頁），為上訴人所不爭執，則上訴人占用被上訴人所有系爭土地如附圖所編號A 、面積71平方公尺，抗辯其非無權占有，依上開說明，自應由上訴人就其取得占有係有正當權源之事實，負舉證責任。上訴人固抗辯其與被上訴人之前手林成章、古雅慧訂有通行權合約，且其已各給付1 萬元作為通行代價，並提出切結書、契約書各1 份為證（見本院卷第55頁至第57頁），惟觀之上開切結書記載：「立書人張明吉（即上訴人）因座落於○○鄉○○段○○○ ○號之土地興建農舍一幢，因便利為由，茲向本村林成章先生協調，該筆田○○○鄉○○段○○○ ○號之田地闢條便道」等語（見原審卷第55頁），可見該份切結書供通行之標的係南投縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，並非系爭951 地號土地，自不得作為本件有通行權之抗辯依據；至於契約書上雖記載「甲方古雅慧有一筆田地中原段951 號，因乙方（即上訴人）為方便之宜，甲方願讓出一條便道，給乙方進出入使用（但土地權利，為甲方所有）..... 」等語（見原審卷第57頁），然縱上訴人與被上訴人之前手古雅慧訂有上開契約書，惟揆諸前揭說明，上開契約書關於鄰地所有人間所訂之約定通行權契約，僅於當事人間發生債之效力。其債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，應由各該當事人行使契約上之權利或負擔其義務，系爭土地既已由被上訴人取得所有，其主體已有變更，非經被上訴人之同意，對被上訴人自不生效力，被上訴人本於所有權人之地位，訴請上訴人拆除水泥道路，係屬正當權利之行使，難謂有何權利濫用。從而，上訴人抗辯被上訴人既繼受古雅慧之土地，自應承受古雅慧之義務，讓上訴人繼續通行，被上訴人訴請上訴人應將上開水泥道路刨除，顯係權利濫用云云，自非可採。
㈣上訴人另抗辯：其所有坐落於南投縣○○鄉○○段○○○ ○號
之土地為袋地，其亦得對被上訴人主張通行權等語，然查：民法第787 條第1 項前段規定：土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。係基於利益衡量之原則，使不通公路之土地所有人得通行相鄰土地，與外界取得適當聯絡，俾土地得以正常利用，鄰地所有人則負有容忍通行之義務；且依同條第2 項：前項規定，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之之規定亦可知，袋地所有人並不因為土地不通公路，即取得可隨意通行鄰地任何範圍之權利，其通行權之行使，仍應受「必要性」及「對鄰地損害最小」2 項原則之限制。是縱上訴人抗辯系爭建物所坐落土地為袋地屬實，然上訴人在未與被上訴人協商通行處所，並徵得同意通行之範圍，或訴請法院確認其得通行系爭土地之範圍以前，即占用被上訴人所有如附圖所示編號A 、面積71平方公尺之土地，尚難認已符合前開通行權之意旨；且依上開規定，通行權應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，而上訴人主張如附圖所示編號A 之通行範圍，卻將被上訴人所有之951 地號土地分隔成二部分，且靠近950地號土地部分之小面積土地，幾乎已成畸零地，致減損被上訴人951 地號土地之完整利用價值，有附圖土地複丈成果圖可參，再參諸一般通行權之通行寬度，除非須通行大型耕耘機具或應符合建築法規所規定之通行道路外，應以寬度3 公尺為已足，而編號A 之寬度則為5 公尺，此有上訴人於原審所提出之設計圖、配置圖在卷可按（見原審卷第69頁），而上訴人目前通行之寬度約為4.5 公尺，亦經兩造於本院107年7 月30日行準備程序時陳述屬實（見本院卷第52頁），則上訴人主張之通行路線，顯非周圍地損害最少之處所及方法，難認上訴人抗辯其就附圖編號A 、面積71平方公尺之土地有通行權存在，而得資為對抗被上訴人請求返還土地之有利認定。是上訴人此部分之抗辯，亦不足採。
㈤上訴人又抗辯：如附圖所示編號A 、面積71平方公尺之水泥
道路，業經南投縣仁愛鄉公所編定為既成巷道等語，固據其提出南投縣仁愛鄉公所92年8 月19日仁鄉建字第0920013968號函、使用執照申請書、建築物概要表、地號表、設計圖等件為證（見原審卷第59頁至71頁），惟按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係之要件為﹕⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。最高法院87年度台上字第1842號、96年度台上字第1704號裁判要旨可資參照。經查，上訴人所提上開設計圖之平面圖固將如附圖所示編號A 、面積71平方公尺之水泥道路劃為5m為對外與公路聯絡之通行道路，然此僅為該份設計圖製圖者之主觀所為，並無任何經主管機關編為既成巷道之依據；況上訴人於原審審理時自承：該水泥道路僅其在使用等語（見原審卷第152 頁），及於本院審理時陳稱：我是92年跟前一地主取得，當初在92年我蓋房子時這條道路就已經做好了等語（見本院卷第68頁），亦無證據足認與上開既成道路之條件相符，上訴人復無法舉證證明如附圖所示編號A 部分，有經主管機關劃定為既成巷道之事實。是縱南投縣仁愛鄉公所於審核上訴人所提出之申請新建農舍後，予以核發使用執照，亦僅係仁愛鄉公所依上訴人之申請而核發使用執照而已，並無從因此而得認定南投縣仁愛鄉公所已將如附圖所示編號A 、面積71平方公尺之水泥道路，編定為既成巷道。依上開說明，並無證據足證編號A 、71平方公尺之水泥道路已編為供不特定公眾使用之既成巷道，上訴人之抗辯，亦不足酌採。
七、綜上所述，上訴人上開所為抗辯，均不可採，被上訴人依民法第767 條第1 項規定，請求上訴人應將系爭土地上如附圖所示編號A 、面積71平方公尺之水泥道路刨除，並將土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並諭知本件係就民事訴訟法第427 條適用簡易程序所為上訴人敗訴之判決，依同法第389 條第1 項第3款規定，應依職權宣告假執行。並依同法第392 條第2 項規定，依職權宣告上訴人於預供擔保後，得免為假執行，核均無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
民事第二庭審判長法 官 林錫凱
法 官 張毓珊法 官 許凱傑以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
書記官 林儀芳