臺灣南投地方法院民事判決 107年度簡上字第55號上 訴 人 李綺睿訴訟代理人 李明海律師複代理人 梁鈺府律師被上訴人 林旻蓉
倪勤修上 二 人訴訟代理人 黃俊嘉律師
黃郁雯律師上列當事人間確認已返還合夥出資額等事件，上訴人對於民國10
7 年7 月6 日本院107 年度投簡字第35號第一審民事簡易判決提起上訴，本院合議庭於108 年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按對於簡易程序第一審裁判之上訴，為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，此觀民事訴訟法第436條之1第3項準用第446條第1項、第255條第1項第2款、第256條規定即明。經查：本件上訴人於原審請求：㈠確認兩造間隱名合夥關係終止。㈡確認合夥出資額及應得之利益金額為169,60
0 元（原審卷第13頁）。經第一審為其全部敗訴之判決，上訴人上訴後，於民國107 年11月19日具狀變更上開聲明為：
㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，確認兩造間就「𡘙師傅中式餐館」之隱名合夥關係不存在。㈢第一項廢棄部分，確認被上訴人就兩造間「𡘙師傅中式餐館」之隱名合夥關係對上訴人返還出資額及應得利益之債權不存在。（本院卷第59至
65 頁 ）。經核上訴人所為上開聲明之變更之基礎事實與起訴之基礎事實同一，且變更後訴訟標的金額未逾50萬元，仍適用簡易程序，揆諸前開規定，應許其上開訴之變更。本院既認上訴人變更之訴為合法，自應專就變更後新訴為論斷，無庸再就變更前舊訴為裁判，合先敘明。
貳、實體事項
一、上訴人方面：
㈠、上訴人起訴主張：兩造於99年2 月1 日簽訂合夥經營契約（下稱系爭合夥契約），依約兩造為隱名合夥關係，由上訴人為出名營業人，並於同年2 月11日向南投縣政府商業登記為「𡘙師傅中式便當餐館」（下稱系爭餐館）。嗣上訴人於10
5 年12月9 日函告被上訴人為終止系爭合夥契約，依民法第
701 條準用同法第686 條之規定，上訴人已送達被上訴人退夥之意思表示，則系爭合夥契約即為終止。又系爭合夥契約如無法因上訴人之退夥而有終止效力，則上訴人已於同年12月23日向南投縣政府辦理系爭餐館歇業登記，是目的事業已無法完成，系爭合夥契約自應依民法第708 條第3 款規定應認已為終止。系爭合夥契約既已終止，上訴人並依民法第70
9 條規定，按出資比例已返還合夥出資額及應得之利益新臺幣（下同）169,600 元予被上訴人，惟不為被上訴人所接受。爰依系爭合夥契約及隱名合夥之法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明：1.確認兩造間隱名合夥關係終止。2.確認合夥出資額及應得之利益金額為169,600 元。
㈡、上訴人於本院補充陳述：
1.上訴人曾與訴外人𡘙師傅企業股份有限公司（下稱𡘙師傅公司）簽訂加盟店契約書，上訴人依與𡘙師傅公司間加盟關係，總計分3 期給付加盟籌備金予𡘙師傅公司，給付方式係由上訴人匯款至臺灣銀行中庄分行，戶名林志勳000000000000帳號，第一期匯款1,799,200 元、第二期匯款899,600 元、第三期匯款599,600元，總計3,298,400元。此外，加盟定金300,000元係以現金交付𡘙師傅公司所屬人員，房租租押金400,000元，則係上訴人以現金交付與出租人，綜上，上訴人出資總計3,998,400元。
2.被上訴人與𡘙師傅公司核屬不同權利主體，就系爭隱名合夥契約而言，倘被上訴人主張有現金出資，理應由被上訴人證明其等有匯款或以現金交付出資款項予上訴人，上訴人出資加盟籌備金僅為3,998,400 元，縱未達𡘙師傅草屯店開店工程項目價目表所示4,998,000 元，惟此至多僅係上訴人與𡘙師傅公司加盟關係之問題，要與系爭隱名合夥之隱名合夥人無涉。被上訴人提出之被證1 至47之單據及被上證48之價目表，其法律關係乃係存在於𡘙師傅公司與上訴人間之加盟關係，上開證物僅能證明𡘙師傅公司係取得上訴人之加盟籌備金3,998,400 元後，為履行加盟契約而購置餐館設備、施工工程，總計支出4,998,000 元，並無從證明被上訴人曾依系爭隱名合夥契約向上訴人以現金出資999,600 元之事實。
3.上訴人與𡘙師傅公司自100 年2 月1 日起即無加盟關係，其後雙方亦未續約加盟。依兩造間系爭合夥契約第2 、9 條之約定，系爭餐館自100 年2 月1 日起已退出與𡘙師傅公司之加盟關係，則兩造間系爭隱名合夥關係即得隨時依約終止。上訴人於105 年12月9 日以存證信函向被上訴人為終止系爭合夥契約之表示，於法有據。被上訴人就系爭隱名合夥契約既未曾以現金或匯款方式給付系爭合夥契約第4 條所示出資額999,600 元之款項與上訴人，則上訴人仍得以系爭合夥契約第4 條所示被上訴人等出資999,600 元之約定，請求被上訴人給付出資款999,600 元，現系爭合夥契約關係既已終止，上訴人已依兩造約定之清算方法清算完結無誤，且被上訴人既未曾出資999,600 元，上訴人於合夥清算時自無需亦無從返還此部分出資額與被上訴人等語。
二、被上訴人方面：
㈠、被上訴人於原審主張略以：就系爭合夥契約已終止，且上訴人已返還被上訴人合夥出資額169,600 元等情不爭執，惟系爭合夥契約雖已終止，迄今未曾有清算程序，僅單方以函文告知其所結算之結果，復未說明如何計算、分配應得之利益，即強行將自行結算之金額匯入被上訴人林旻蓉帳戶內，是上訴人主張已結算並返還被上訴人之出資額及應得之利益，為無理由。再者，依民法第709 條規定，應返還被上訴人之出資額及給與其應得之利益，上訴人自行計算之結果並未將被上訴人出資額之部分返還，又上訴人未舉證因經營系爭餐館而有損失，造成減少被上訴人出資額之情事，故上訴人所計算者，僅得認係被上訴人「應得之利益」，並未包含出資額在內。是上訴人應依被上訴人原本出資額返還出資額予被上訴人。上訴人所提出之聲明，均欠缺確認利益等語。並聲明：上訴人之訴駁回。
㈡、被上訴人於本院補充陳述：被上訴人及上訴人之出資，由𡘙師傅公司收取後，由𡘙師傅公司統一為兩造合夥經營之企業購置器具及裝潢，所有器具購置後均由上訴人點收，此有99年購置器具單據可證，且自單據可知被上訴人並非係以現物出資，而係由𡘙師傅公司為合夥事業購置器具及裝潢後，系爭合夥事業始得營運。上訴人主張被上訴人非以現金出資，而係以提供生財器具、設備出資，上訴人應先列舉被上訴人於隱名合夥事業開始，究係提供何種生財器具、設備供上訴人使用，及上訴人指稱生財器具、設備之價金是否與被上訴人之出資額吻合。而上訴人於原審107 年4 月26日言詞辯論時，已就兩造出資額係依系爭合夥契約所載部分並不爭執，上訴人未能敘明被上訴人各以何等現物出資，空言泛指被上訴人為現物出資，此部分之主張實不足採。被上訴人於本件訴訟之始即主張所有物品均在上訴人處而無法估算殘值，且被上訴人未曾以生財器具、設備出資，則上訴人所估算之財產殘值自不包含被上訴人之出資額，縱認隱名合夥僅需出名營業人一人結算而無庸選任清算人，上訴人所計算之部分僅係應得利益而不包含出資額之返還等語。
三、原審判決認上訴人本於系爭合夥契約及隱名合夥之法律關係，請求確認兩造間隱名合夥關係終止，及確認上訴人已返還出資額及應得之利益等，均欠缺確認利益，均無理由，因而判決駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起上訴，且為訴之變更，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，確認兩造間就「𡘙師傅中式餐館」之隱名合夥關係不存在。㈢第一項廢棄部分，確認被上訴人就兩造間「𡘙師傅中式餐館」之隱名合夥關係對上訴人返還出資額及應得利益之債權不存在。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造間不爭執事項：
㈠、兩造於99年2月1日簽訂合夥經營契約書，約定由上訴人為出名營業人，被上訴人為隱名合夥人，上訴人於同年月11日向南投縣政府登記商業名稱為𡘙師傅中式餐館。
㈡、上訴人於105年12月9日以存證信函向被上訴人為終止合夥經營之意思表示。
㈢、被上訴人於105年12月13日以律師函回覆表示不同意終止合夥經營契約。
㈣、上訴人於105 年12月23日向南投縣政府辦理𡘙師傅中式餐館歇業登記。
㈤、上訴人於106年7月24日匯款169600元至被上訴人林旻蓉之臺灣中小企銀帳戶。
㈥、對於上訴人於原審提出之證一至證十一及上證一至上證三及被上訴人提出之被證一至被證三之形式真正不爭執。
㈦、上訴人曾於98年11月27日匯款30萬元、99年1月12日匯款1,799,200元，99年1月25日匯款899,600元，99年3月23日匯款599,600元，匯入林志勳000000000000帳戶。
五、兩造間爭執事項：
㈠、上訴人請求確認兩造間之合夥關係不存在，有無確認利益？
㈡、上訴人於105年12月9日以存證信函對被上訴人為終止兩造間合夥契約之意思表示，是否發生終止之效力？
㈢、上訴人請求確認被上訴人對上訴人就兩造間合夥關係對上訴人返還出資額及應得利益之債權不存在，有無確認利益？
㈣、被上訴人就系爭合夥契約之出資方式為何？
㈤、上訴人是否已依兩造間合夥契約之約定已清算完結？
六、本院得心證之理由：
㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。本件上訴人主張系爭合夥契約業經上訴人於105 年12月9 日發函通知被上訴人為終止系爭合夥契約，且於同年12月23日向南投縣政府辦理𡘙師傅餐館歇業登記，目的事業已無法完成，系爭合夥契約依民法第708 條第3 款規定已為終止，上訴人並已依雙方約定之清算方法清算完結，系爭合夥契約於105 年12月9 日後已為終止，兩造間就系爭餐館之隱名合夥契約及被上訴人就兩造間「𡘙師傅中式餐館」之隱名合夥關係對上訴人返還出資額及應得利益之債權均已不存在，惟為被上訴人否認，則系爭隱名合夥契約關係是否不存在，即屬不明確，且攸關上訴人之權利保障，則上訴人在私法上之地位即有不安之狀態存在，而此種不安之狀態，得以確認之訴予以除去，自應認本件起訴有確認利益存在。
㈡、次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。本件上訴人主張兩造間於99年2 月1 日簽訂合夥經營契約書，約定兩造間為隱名合夥，由上訴人為出名營業人，並於同年2 月11日向南投縣政府商業登記為𡘙師傅中式餐館」，嗣上訴人於105 年12月9 日函告知被上訴人為終止系爭合夥契約，復於同年12月23日向南投縣政府辦理系爭餐館歇業登記，目的事業已無法完成，而系爭合夥契約依民法第708條第3款規定已為終止之事實，為被上訴人所不爭執，並有合夥經營契約、律師函影本2件、經濟部商業登記資料查詢表附卷可稽（見本院南投簡易庭106年度投簡字第366號卷第19頁至25頁；原審卷第59至67頁），堪信為真。
㈢、次按民法第694 條第1 項規定：「合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。」又隱名合夥，除本節有規定者外，準用關於合夥之規定。隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益。但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額。民法第701條、第709 條亦均定有明文。是以隱名合夥契約如因目的事業已完成而終止時，出名營業人應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益。此觀民法第708 條第3 款、第709 條規定自明。而隱名合夥契約之出名營業人究應給付隱名合夥人利益若干，自須依民法第701 條準用同法第694 條規定經由合夥人全體或由其所選任之清算人清算後始可確定（最高法院76年度台上字第1647號裁判要旨參照）。另合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅，至清算人之職務實包含了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產各項，並不僅限於結算賬目即為完結（最高法院18年上字第2536號判例意旨參照）。經查：系爭契約性質為隱名合夥契約，為兩造所不爭執，並有前述之合夥經營契約書附卷可證，則系爭隱名合夥之目的事業已不能完成者，系爭契約已終止，揆諸前開法律規定說明，非清算完結，其隱名合夥之關係不能消滅。且其清算即應由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之；合夥財產於清算完畢，清償合夥債務，或劃出必需數額予以保留後，始能就剩餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數分配之，此觀民法第701 條準用合夥之規定，及民法第
692 條第2 、3 款、第694 條、第697 條第1 、2 項、第
699 條有關合夥清算之規定即明。準此，兩造間隱名合夥關係終止後應行清算，以全體合夥人過半數決選任清算人，清算應依清償債務、返還出資及分配利益依序為之。倘合夥人無法依法定程序選任清算人，對於各自提出之帳目或合夥財產之價值多有爭執，無法進行清算，則部分合夥人為完成清算，分配合夥財產，亦可請求法院裁判結算，並依結算結果請求給付。惟本件上訴人雖有以存證信函通知被上訴人進行清算之意思表示（見本院南投簡易庭106 年度投簡字第366號卷第29至33頁），惟並未依法定程序選任清算人，且對於各自提出之出資額均有爭執，兩造亦未起訴請求法院進行清算程序結算出資額及盈虧，系爭隱名合夥尚未清算終結，應堪認定。
㈣、再本件上訴人主張系爭合夥契約第9 條約定為兩造間基於私法自治之原則所約定之清算方法，兩造間就系爭合夥契約終止後就應給付隱名合夥人即被上訴人利益若干之清算，已約定清算方法為出名營業人應依民法第709 條為契約終止後之計算。上訴人已依系爭契約第9 條之約定，基於出名營業人之地位依民法第709 條計算返還被上訴人之出資及應得之利益為169,600 元，系爭隱名合夥關係業已清算完結等語。經查：觀之兩造所定系爭契約第9 條記載兩造合夥經營之餐館如退出系爭餐館之加盟，則合夥契約即為終止，出名營業人應依民法第709 條為契約終止後之計算，返還隱名合夥出資即應得之利益予被上訴人，有契約書在卷可稽（原審卷第21至23頁），雖有約定出名營業人應依民法第709 條為契約終止後之計算，返還隱名合夥出資即被上訴人應得之利益，惟此約定為出名營業人應返還隱名合夥之款項內容，尚非就了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產各項之清算方法之約定，亦未明文選定上訴人為清算人，並賦予合夥清算之權限，故兩造並未就清算程序、清算方法另為約定，尚堪認定。從而，被上訴人主張兩造間隱名合夥關係迄未完成清算程序，尚未消滅，應堪採信。上訴人應返還被上訴人出資額及應得利益之尚未清算。從而，上訴人請求確認兩造間就系爭餐館之隱名合夥契約不存在，為無理由。而被上訴人就兩造間「𡘙師傅中式餐館」之隱名合夥關係對上訴人返還出資額及應得利益之債權，自須依民法第701條準用同法第694條規定經由合夥人全體或由其所選任之清算人清算後始可確定，則系爭合夥契約尚未清算終結，上訴人逕行請求確認被上訴人就系爭契約對上訴人返還出資額及應得利益之債權不存在，此部分之主張洵屬無據，為無理由，應予駁回。
㈤、已如前述，系爭契約既未經清算完結，兩造間爭執被上訴人就系爭合夥契約之出資方式為何，本院自無庸論述，併此敘明。
七、綜上所述，系爭合夥契約雖已終止，惟尚未進行清算程序，，兩造間隱名合夥關係尚未消滅，上訴人應返還被上訴人出資額及應得利益尚未清算終結，尚無法確定。從而，上訴人請求確認兩造間就系爭餐館之隱名合夥契約及被上訴人就兩造間「𡘙師傅中式餐館」之隱名合夥關係對上訴人返還出資額及應得利益之債權均已不存在，為無理由，應予駁回。二審為訴之變更後，原訴已不存在，原審判決也無不當之可言。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第85條第1 項本文，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 25 日
民事第一庭 審判長法 官 林永祥
法 官 張毓珊法 官 朱慧真以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 12 月 25 日
書記官 林書慶