臺灣南投地方法院民事判決 107年度原簡上字第2號上 訴 人 伍阿梅訴訟代理人 曾婉鈴律師被上訴人 史素娥訴訟代理人 李思樟律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國107年7月6日本院南投簡易庭106年度投原簡字第4號第一審民事簡易判決提起上訴，本院於107年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本訴部分
一、被上訴人方面：㈠被上訴人於原審主張略以：
1.被上訴人所有坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭1203地號土地），與上訴人所有坐落同段1204地號土地（下稱系爭1204地號土地）及坐落其上之同段19建號即門牌號碼為南投縣○○鄉○○巷00○0 號之房屋（下稱系爭房屋）相鄰。因系爭房屋如附圖即內政部國土測繪中心（下稱國土測繪中心）鑑測日期民國107 年4 月3 日第0000000000號鑑定圖（下稱附圖）編號甲所示之2 層建物，面積3.76平方公尺、編號乙所示之鐵皮棚架，面積2.87平方公尺、編號丙
1 所示之鐵皮雨遮，面積0.36平方公尺及編號丙2 所示之鐵皮雨遮0.46平方公尺（下合稱系爭地上物），均無合法使用權源而無權占用系爭1203地號土地，被上訴人自得本於所有權人之地位，請求上訴人將系爭地上物拆除，並將占用部分之土地返還予被上訴人。又上訴人所有之系爭地上物無權占用被上訴人所有之系爭1203地號土地，因而受有相當於租金之不當得利，被上訴人並得請求返還之。若以系爭1203地號土地之105 年申報地價每平方公尺288 元暨年息10% 作為計算基準，則上訴人無權占有系爭1203地號土地之面積為7.45平方公尺，上訴人應給付被上訴人自105 年3 月24日起至10
6 年7 月5 日止相當於租金之不當得利276 元【計算式：7.45×288 ×10 %×（1 ＋104 /365）＝276 ，四捨五入至整數位，以下均同】，並自106 年7 月6 日起至返還無權占有之土地之日止，按年給付被上訴人按當年度申報地價年息10% 計算之相當於租金之不當得利，爰依民法第767 條第1 項前段、中段、第179 條規定提起本件訴訟等語。
2.聲明：⑴上訴人應將坐落系爭1203地號土地上，如附圖編號
乙、丙1 、丙2 所示，面積3.69平方公尺之地上物拆除，並將所占用之土地返還被上訴人。⑵上訴人應給付被上訴人27
6 元，及自106 年7 月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自106 年7 月6 日起至返還占用如附圖編號乙、丙1 、丙2 所示土地之日止，按年給付被上訴人106 元；另自106 年7 月6 日起至返還占用如附圖編號甲所示土地之日止，按年給付被上訴人108 元。
㈡被上訴人於本院補充陳述略以：無權占有並不以故意或過失
為要件，既然系爭1203、1204地號土地之經界線，經國土測繪中心鑑測為如附圖所示C ─D 之黑色實線，則上訴人所有系爭地上物無權占用被上訴人所有系爭1203地號土地之事實至為明確，上訴人即負有拆除系爭地上物返還土地之責。又如附圖編號乙所示為鐵皮棚架，編號丙1 及編號丙2 所示為鐵皮雨遮，均非民法第769 條所規定之建築物，本件即無民法第第769 條、第769 條之1 、第769 條之2 規定之適用，且被上訴人依法請求上訴人返還無權占有之土地，並無權利濫用之虞。
二、上訴人方面：㈠上訴人於原審答辯略以：
1.系爭1203、1204地號土地之經界線，雖經國土測繪中心鑑測為如附圖所示C ─D 之黑色實線，但實際上應為如附圖所示A1─B ─B1之紅色虛線，才屬正確。是上訴人所有系爭地上物並未越界建築至被上訴人所有之系爭1203地號土地上，縱認有占用之事實，亦非出於上訴人之故意或重大過失所致。又被上訴人自承早於105 年1 月間就已發現系爭地上物占用系爭1203地號土地之情，竟未即時提出異議，遲至106 年7月才提起本件訴訟，已不得再為拆除地上物返還土地之請求。至被上訴人主張依申報地價之年息10% 作為計算相當於租金之不當得利之基準，顯然過高，應予酌減等語。
2.並聲明：⑴被上訴人於原審之訴駁回。⑵如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡上訴人於本院補充陳述略以：系爭房屋經水里地政派員於81
年3 月5 日施以測量時，並無越界建築之情，當中並已包含如附圖編號甲、乙、丙1 、丙2 所示之系爭地上物，既然各鄰地所有人均未於當時對測量結果表示異議，自難認系爭地上物有何無權占有系爭1203地號土地之情。縱認系爭地上物確實無權占有系爭1203地號土地，但因兩造之房屋分別坐落於系爭1203、1204地號土地上，中間隔有巷道，2 筆土地間並存在明顯之高低落差，兩造依現況使用已長達20餘年，系爭地上物存在之現況，並未對公共利益或系爭土地之整體利益造成任何不良之影響，即無予以強制拆除之必要。反之，如欲強制拆除系爭地上物，非但改變兩造長期以來使用系爭土地之方式，且增加上訴人之費用負擔，顯然弊大於利，並非適當。甚者，被上訴人此舉已損害兩造長期以來對相鄰界址之信賴，是以對上訴人造成損害為主要目的，核屬權利濫用，不應准許。
貳、反訴部分：
一、上訴人方面：㈠上訴人於原審主張略以：
1.系爭1203、1204地號土地存在明顯之高低落差，歷來均以高低落差處為界，上訴人於80年間興建系爭房屋前，亦曾請地政機關實施測量，標有土地界標，即如附圖所示A1─B ─B1之紅色虛線。上訴人於原審107 年4 月3 日履勘期日，曾就上開測量結果詢問在場之國土測繪中心及南投縣水里地政事務所（下稱水里地政所）人員，據到場人員表示，系爭1203、1204地號土地當初並未依九二一震災重建暫行條例實施重測，先前水里地政所到場測量時，係參考九二一地震前之地籍圖套繪而成，致使測量結果有誤。兩造既然對於系爭1203、1204地號土地之經界線位置有所爭執，即有確定界址之必要，爰依所有權之法律關係提起本件訴訟等語。
2.聲明：確認系爭1203、1204地號土地之界址為如附圖所示A1─B ─B1之紅色虛線。
㈡上訴人於本院補充陳述略以：打從上訴人出生時就系爭土地
之使用範圍就是如此，之前要蓋房子時也有去申請鑑界，並順利拿到建築執照及使用執照，不知為何現在之界址會與當時不同。系爭1203、1204地號土地間於81年3 月5 日所為之經界測量結果，足為兩造所信賴，應屬可採。
二、被上訴人方面：㈠被上訴人於原審答辯略以：
1.否認上訴人主張系爭1203、1204地號土地歷來均以高低落差處為界，倘因九二一地震發生界址位移之情事，影響所及應遍及周圍鄰地，不會僅止於系爭1203、1204地號土地，系爭1203、1204地號土地之界標係經水里地政於105 年3 月7 日複丈時所設置，當時並未受到九二一地震之影響等語。
2.並聲明：上訴人於原審之反訴駁回。㈡被上訴人於本院補充陳述略以：國土測繪中心於107 年4 月
3 日就系爭1203、1204地號土地經界線所為之測量結果，係採用精密儀器測量所得出，應較為可採。
參、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，認系爭1203、1204地號土地之經界線為如附圖所示C ─D 之黑色實線，上訴人所有之系爭地上物無權占用被上訴人所有之系爭1203地號土地。
就本訴部分判決：㈠上訴人應將坐落系爭1203地號土地上，如附圖編號乙、丙1 、丙2 所示，面積3.69平方公尺之地上物拆除，並將所占用之土地返還被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人276 元，及自106 年7 月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自106 年7 月6日 起至返還占用如附圖編號乙、丙1 、丙2 所示土地之日止，按年給付被上訴人106 元；另自106 年7 月6 日起至返還占用如附圖編號甲所示土地之日止，按年給付被上訴人108 元。並依職權宣告被上訴人勝訴部分得假執行，但上訴人提供21,136元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。就反訴部分判決：確認系爭1203、1204地號土地間，應以附圖所示C ─D 之黑色實線為經界界址。上訴人不服原審判決，提起上訴，並就本訴部分聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。就反訴部分聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡確認系爭1203、1204地號土地之界址為如附圖所示A1─B ─B1之紅色虛線。㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。被上訴人就本訴及反訴部分則均聲明：上訴駁回。
肆、兩造不爭執事項：㈠坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○號土地為被上訴人所有，坐
落同段1204地號土地及其上同段19建號之房屋則為上訴人所有，彼此相鄰。
㈡本件經原審於107 年4 月3 日會同兩造履勘現場，製有勘驗
筆錄及照片，並囑託內政部國土測繪中心鑑定測量，製有鑑定書及附圖即鑑測日期107 年4 月3 日第0000000000號鑑定圖。
伍、兩造爭執事項：
一、本訴部分：㈠上訴人占用系爭1203地號土地是否有合法正當權源？㈡被上訴人請求上訴人應將如附圖編號乙、丙1 、丙2 所示之
系爭地上物拆除，將占用部分之土地返還被上訴人有無理由？上訴人抗辯被上訴人有違反民法第148 條第1 項禁止權利濫用之情形，有無理由？㈢被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利以多少為適
當？
二、反訴部分：系爭1203、1204地號土地間之界址為何？
陸、本院之判斷：
一、本訴部分㈠被上訴人主張系爭1203地號土地為其所有，而如附圖編號甲
、乙、丙1 、丙2 所示之二層建物牆壁、鐵皮棚架、鐵皮雨遮均為上訴人所有等情，此有系爭1203地號土地登記第一類謄本、系爭1204地號土地登記第二類謄本、系爭房屋建物登記第二類謄本、土地複丈成果圖及現況照片12張等件影本附卷可稽（見原審卷第27至45頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
㈡被上訴人主張上訴人應拆除如附圖乙、丙1 、丙2 所示之鐵
皮棚架及鐵皮雨遮等地上物，並將所占用之土地返還予被上訴人部分，為有理由；上訴人抗辯被上訴人有違反民法第14
8 條第1 項禁止權利濫用之情形，為無理由：
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。
2.本件經原審於106 年10月20日會同兩造及水里地政所測量人員履勘現場後，並由水里地政所製成土地複丈成果圖，上訴人之房屋及地上物有占用被上訴人之1203地號土地，面積共計14平方公尺（見原審卷第113 頁）。嗣因上訴人於原審審理中提起確定界址之反訴，原審另於107 年4 年3 日再次會同兩造及內政部國土測繪中心人員勘測現場，並囑請國土測繪中心就系爭圍牆及系爭地上物占用系爭1203地號土地之位置、面積測量後，上訴人占用被告訴人1203地號如附圖所示編號甲面積3.76平方公尺之兩層建物、編號乙面積2.87平方公尺鐵皮棚架、及丙1 面積0.36平方公尺、丙2 面積0.46平方公尺之鐵皮雨遮，該二次之測量結果均與被上訴人上開主張上訴人有占用其1203地號土地之事實相符，有原審上開二次期日之勘驗筆錄、照片、水里地政所土地複丈成果圖、國土測繪中心鑑定書等件附卷為憑（見原審卷第97至106 頁、第111 至113 頁、第219 至233 頁）；復依上訴人於原審審理中自承：「（問：就鑑定圖上（之上訴人）系爭房屋坐落被上訴人土地上有無合法依據？）答：上訴人認為房屋在自己土地上，沒有任何約定。」等語，又上訴人復未能就其所有之系爭圍牆地上物坐落於系爭1203地號土地有正當使用權源之事實，舉證證明之。依上開說明，上訴人既未能就其所有之系爭圍牆、系爭地上物占用1203地號土地，有何正當合法權源，則其占用系爭1203地號上開面積之土地，係屬無權占有，應堪認定。從而，被上訴人依民法第767 條第1 項前段、中段之規定請求上訴人拆除其所有如附圖所示之編號乙面積2.87平方公尺鐵皮棚架、及丙1 面積0.36平方公尺、丙
2 面積0.46平方公尺之鐵皮雨遮拆除，並將所占用之土地返還予被上訴人，即為有據，應予准許。
3.雖上訴人辯稱被上訴人早於105 年1 月已發現越界建築之情事，並未即時提出異議，已不得再行主張拆屋還地云云。惟按民法第七百九十六條所謂越界建築，其建築物必為房屋，苟屬非房屋構成部分之牆垣、豬欄、狗舍或屋外之簡陋廚廁，尚不能謂有該條之適用。又民法第七百九十六條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設，倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用（最高法院59年台上字第1799號判例、82年度台上字第1867號判決意旨參照）。又按土地所有人建築房屋逾越彊界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第七百九十六條前段所明定，惟所謂知其越界，須鄰地所有人事實上知悉越界建築，方足當之。倘鄰地為法人所有者，則須其代表人或管理人知其情事，始能認為已知。而主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院83年度台上字第605 號判決可按）。經查，本件被上訴人僅請求上訴人拆除其所有之如附圖編號乙、丙1 、丙2 所示之鐵皮棚架、鐵皮雨遮，此部分之地上物並非屬系爭房屋之構成部分，且將其拆除，並不影響系爭房屋之整體結構。再者，系爭房屋係於81年3 月5 日辦理第一次保存登記，而依上訴人於原審於107 年6 月14日審理中自陳系爭地上物均係於興建系爭房屋時即存在等語（見原審卷第274 頁），是系爭地上物並非於105 年間始新建甚明，則上訴人主張被上訴人於其建築系爭房屋時，即明知有越界情事，而未即時異議，然並未能舉證以實其說，是難認被上訴人此部分之主張為真，上訴人主張依民法第796 條之規定，被上訴人於其越界建築時，明知其事，而未即時提出議，而抗辯被上訴人不得請求拆除系爭地上物云云，為無依據，其抗辯為不足採。
4.上訴人另抗辯系爭地上物已使用約30年，被上訴人訴請拆除並返還占用之土地，並無任何使用之利益，而致上訴人受有損害，係屬權利濫用，違反民法第148 條第1 項之規定等語，為被上訴人所否認。按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，固為民法第148 條所明定。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，但茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年臺上字第105 號判例參照）。又權利濫用禁止原則，於適用時除須注意權利人於行使權利時，在主觀上有無以損害他人為主要目的外，在客觀上尚須綜合權利人因權利行使所能取得之利益與其權利之行使對他人及整個社會國家可能予以之損失，加以比較衡量。申言之，權利社會化之意涵係為公共利益而限制私權，並非對任何他人額外賦與任何權利，基於禁止權利濫用原則而為利益衡量，應以權利人及利益人雙方利益為衡量依據，並應考慮權利義務之社會上作用。經查，系爭如附圖編號乙、丙
1 、丙2 所示之鐵皮棚架、鐵皮雨遮，此部分之地上物並非屬系爭房屋之構成部分，被上訴人訴請拆除並返還土地，固將損及上訴人所有之系爭地上物，惟系爭1203地號土地屬被上訴人所有，被上訴人為維護土地所有權之完整性，而請求拆除系爭地上物並返還占用之土地，乃所有權權能之正當行使，不生違背誠信原則之問題，亦無違反公共利益，更非以損害上訴人為主要目的，尚無權利濫用。且系爭地上物之面積，編號乙面積2.87平方公尺、丙1 面積0.36平方公尺、丙
2 面積0.46平方公尺，現況亦不過為鐵皮棚架、鐵皮雨遮，若將其拆除，並未影響上訴人二層建物之本體結構及使用效益，是揆諸前揭說明，被上訴人請求上訴人拆除系爭地上物，自無違反公共利益，更非以損害被告為主要目的，殊無權利濫用或違反誠信原則之可言，上訴人抗辯被上訴人有權利濫用或違反誠信原則云云，亦為無理由。
5.基上，上訴人所辯為無理由，被上訴人依民法第767 條第1項前段、中段之規定，請求上訴人應將如附圖編號乙面積2.87平方公尺鐵皮棚架、及丙1 面積0.36平方公尺、丙2面 積
0.46平方公尺之鐵皮雨遮拆除，並將土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。
㈢被上訴人得請求上訴人就其所有系爭二層建物之牆壁及系爭
地上物無權占用系爭1203地號土地之部分，給付下述相當於租金之不當得利：
1.按無權占用他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，而土地所有人因此受有相當於租金之損害，被上訴人自得依民法第179 條或民法第184 條之規定，請求相當於租金之不當得利或損害賠償。次按租用基地建築房屋，其租金以不超過土地申報總價額年息10% 為限，土地法第
105 條、第97條規定甚明。此所謂年息10% 為限，乃指土地租金之最高限額而言，非謂所有土地租賃之租金必須照申報總價額年息10% 計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事以為決定。又土地法第97條第1 項所謂土地價額，係以法定地價為準，土地法施行法第25條定有明文。而法定地價，依土地法第
148 條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價。
2.查上訴人所有之系爭二層建物牆壁及地上物無權占用被上訴人所有之系爭1203地號土地等節，已如前述，上訴人就其所有之系爭二層建物牆壁及地上物無權占用系爭1203地號土地部分，係無法律之原因而受有相當於租金之利益，被上訴人請求上訴人就其無權占用系爭1203地號土地部分，給付相當於租金之不當得利，洵屬有據。查系爭1203地號土地於105年1 月之申報地價為每平方公尺288 元乙節，有被上訴人提出之系爭1203地號土地登記第一類謄本在卷可參（見原審卷第27頁）。本院斟酌上訴人無權占用系爭1203地號土地之事實，且系爭房屋除供上訴人日常住居生活之用外，尚有登記作為「魯魯娜羅娜美食屋」營業使用，另系爭1203地號土地南側緊臨南投縣信義鄉信筆巷，距離羅娜國小、羅娜派出所約700 至800 公尺，而距離水里鎮市區約40分鐘，交通機能一般等情，此有魯魯娜羅娜美食屋商業登記資料、網頁查詢資料及原審於106 年10月20日履勘現場之勘驗筆錄、勘驗照片在卷可佐（見原審卷第47頁至51頁、第97頁至106 頁），依系爭二層建物牆壁及系爭地上物占用部分之坐落位置、工商業繁榮程度，上訴人就系爭1203地號土地之使用情形及所受利益等因素，認被上訴人主張以105 年申報地價年息10%計算1 年相當於租金之不當得利，尚稱適當。而系爭房屋及地上物占用1203地號土地之面積共計7.45平方公尺（3.76＋
2.87＋0.36＋0.46＝7.45），則被上訴人請求上訴人給付自
105 年3 月24日起至106 年7 月5 日止之不當得利，共計1年又104 日，其相當於租金之不當得利為276 元【計算式：
7.45平方公尺×288 元×10% ×（1 ＋104/365 ）＝276 元，元以下四捨五入，下同】；暨自106 年7 月6日 起至返還系爭地上物占有土地之日止，按年給付被上訴人106 元【計算式：3.69平方公尺×288 元×10% ＝106 元】；另自106年7 月6 日起至返還系爭二層建物牆壁占有土地之日止，按年給付被上訴人108 元【計算式：3.76平方公尺×288 元×10% ＝108 元，為有理由，應予准許。
㈣綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項前段、中段之規
定，請求上訴人應將系爭1203地號土地上如附圖所示編號乙面積2.87平方公尺鐵皮棚架、及丙1 面積0.36平方公尺、丙
2 面積0.46平方公尺之鐵皮雨遮部分拆除，並返還占用土地予被上訴人；另依民法第179 條之規定，訴請上訴人給付被上訴人給付自105 年3 月24日起至106 年7 月5日 止相當於租金之不當得利276 元及自起訴狀繕本送達翌日即106 年7月22日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；及自10
6 年7 月6 日起至返還系爭地上物所占用土地之日止，按年給付被上訴人106 元；暨自106 年7 月6日 起至返還系爭二層建物牆壁所占用土地之日止，按年給付被上訴人108 元，均有理由，應予准許。又本件係就民事訴訟法第427 條第1項適用簡易程序所為被告敗訴之判決，被上訴人之訴既有理由，則依民事訴訟法第389 條第1項 第3 款之規定，應依職權宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，及依上訴人聲請願供擔保，請准免為假執行，而酌定相當擔保金額准許之，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
㈤上訴人陳明願供擔保，請准宣告免為假執行。惟按假執行制
度之設，旨在賦與未確定之判決以執行力，使原告得於本案判決確定前，據以聲請法院對被告實施強制執行，以保護其利益。因本件係屬簡易訴訟事件，本院判決後即為確定而生執行力，假執行宣告之效力，即無繼續存在之必要，原審所為之假執行宣告，即因本案判決確定而失其效力，上訴人請求准供擔保免為假執行，即無必要，自不應准許，附予敘明。
二、反訴部分㈠按上訴人於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於被
上訴人及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定有明文。而稱反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴上訴人作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院91 年 度台抗字第440 號裁判意旨參照）。又反訴標的之法律關係為本訴標的之法律關係之先決問題者，亦屬民事訴訟法第260 條第1 項所謂反訴標的與本訴標的互相牽連之一種，自非不得提起反訴（最高法院41年台上字第738 號判例參照）。經查，反訴上訴人主張系爭1203、1204地號土地之經界線因地震後未重測而有錯誤，應先確定系爭1203 、1204 地號土地之經界後，始足以判斷系爭二層建物牆壁、系爭地上物有無占用系爭1203地號土地。則反訴標的即為本訴標的之法律關係之先決問題，且與本訴之標的及其攻擊防禦方法具有牽連關係，是反訴上訴人所提起之反訴，核與前開規定相符，自應准許。
㈡反訴上訴人主張系爭1203地號土地為反訴被上訴人所有，系
爭1204地號土地則為反訴上訴人所有，於106 年10 月20 日經原審會同兩造及水里地政人員測量後，認系爭房屋占用系爭1203地號土地，始生本件經界爭議等情，此有系爭1203地號土地登記第一類謄本、系爭1204地號土地登記第二類謄本、系爭房屋之建物登記第一類謄本、原審勘驗筆錄、照片及水里地政所土地複丈成果圖等件在卷可稽（見原審卷第27頁至31頁、第97頁至113 頁），且為反訴被上訴人所不爭執，應堪信為真實。
㈢按重新實施地籍測量時，土地所有權人應於地政機關通知之
限期內，自行設立界標，並到場指界。逾期不設立界標或到場指界者，得依左列順序逕行施測：一、鄰地界址。二、現使用人之指界。三、參照舊地籍圖。四、地方習慣。土地法第46條之2 定有明文。又鑑測結果，兩造間土地面積有所增減，並與土地登記簿面積所載者有間，此或係重測前後測量技術、儀器精密不同、天然地形變動等所致，且已辦理地籍測量之地區，因地籍破損、滅失、比例尺變更或其他重大原因，得重新實施地籍測量，進而加以土地複丈時如因誤差而造成配賦時重測前後面積有所增減，此必然之現象，當不因重測前後面積有所增減，而影響土地之實際界址，是確定界址，亦不專以重測前後面積土地面積是否增減為認定標準，尚須參照鄰地界址、現使用人之指界、舊地籍圖等因素加以認定。第按地政機關所製作之地籍圖，在主管機關逕行分割之土地，係依主管機關行政處分所定之分割線而定；在土地所有人自行分割之土地，係按土地所有人申請分割登記時所定之分割線而定；在法院裁判分割之土地，係依法院所為之民事確定判決而定；在其餘之土地，則係按地籍圖製作前之當時土地所有人指界而定，且此項土地所有人之指界，除嗣後之地籍圖重測外，多係在臺灣開始建立地籍圖制度之日據時代完成，而當時多係依直接占有或間接占有現狀為之。因此，除地籍圖製作過程發生與上述界址產生原因不符之錯誤或地籍圖保管過程中有造成地籍圖損壞之情形外，地籍圖經界線即係相鄰土地所有人界址之所在，在無其他證據足資證明地籍圖有上述之錯誤之情況下，自應以地籍圖經界線定相鄰土地之界址。
㈣經查，反訴上訴人於107 年1 月10日具狀向本院南投簡易庭
提起反訴，請求確定界址，經原審於107 年4 月3 日會同兩造及國土測繪中心人員履勘現場，並囑託國土測繪中心人員就系爭1203地號與系爭1204地號土地之經界線，及以反訴上訴人現場所指明之1203、1204之經界線併同繪測等情，有反訴上訴人之民事反訴暨答辯狀、原審勘驗筆錄、照片在卷可參（見原審卷第143 頁至150 頁、第219 頁至227 頁）。嗣經國土測繪中心鑑測結果，以107 年5 月7 日測籍字第1070001695號函及附件鑑定書、鑑定圖函覆原審，此有原審上開期日勘驗筆錄、照片及國土測繪中心上開函及附件在卷可參（見原審卷第219 頁至第233 頁）。而依國土測繪中心函覆之鑑定書所載，國土測繪中心係使用精密電子測距經緯儀，在系爭1203、1204地號土地附近施測導線測量及布設圖根導線點，經檢核閉合後，以各圖根導線點為基點，分別施測系爭1203、1204地號土地地籍及附近界址點，並計算其坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（比例尺1/1200），然後依據水里地政所保管之地籍圖、圖解地籍圖數值化成果等資料，展繪本件有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖上，並為考量整體繪製之需要，作成比例尺1/1200之鑑定圖。經國土測繪中心鑑定結果：上開函鑑定書之鑑定圖即附圖所示C-D 黑色連接實線（下稱系爭C-D 黑色實線）為系爭1203地號土地與系爭1204地號土地間之地籍圖經界線，此有國土測繪中心鑑定書及鑑定圖在卷可佐（見原審卷第231 頁至233 頁）。本院審酌系爭C-D 黑色實線係國土測繪中心利用電子精密儀器於南投縣○○鄉○○段地籍圖（比例尺1/1200）鑑測原圖上為自動化鑑測並直接作圖而成，就以往地政機關於地籍測量使用人工鑑測所生之錯誤已能有效排除，且鑑測之過程復已參酌系爭1203、1204地號土地附近界址點、圖解地籍圖數值化等資料，展繪本件有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖上，並作成比例尺1/1200之鑑定圖，核其鑑定方式與鑑測實務之操作準則，尚無不合，堪認周延合宜，為屬可採。從而，系爭C-D 黑色實線為系爭1203地號土地與系爭1204地號土地間之界址，應屬允當。
㈤反訴上訴人雖另主張其所指明之系爭紅色虛線始為正確經界
線，且依系爭紅色虛線為界址，系爭1204地號土地始符合土地登記面積，而依系爭黑色實線為界址，將致系爭1204地號土地面積減少等語。惟按經界訴訟為形成之訴，所有權範圍並非經界訴訟所應審理之對象，又土地登記簿所載之土地面積，係先確定土地之界址點或土地長寬等項後再行測算，故土地面積之求出，係以先確定土地之經界線為前提，並非先分配土地面積後，再以取足土地面積之可能界線而定其經界線。據此可知，土地經重測後之測量面積雖較諸重測前之登記面積減少或增加，惟此僅係地政機關基於職權，將土地所有權範圍，利用地籍調查及測量等土地測量技術，將其重新完整正確反映於地籍圖上。況於爭訟土地面積有所增減而與土地登記簿登載面積有間，其造成土地面積變動原因甚多，諸如測量儀器精密度不同、計算精度不同、原圖逾時太久、自然地形變遷、土地分割移轉或徵收及人為界址變動等原因，均可能造成土地面積變動結果。是重測前登記面積數額並非絕對無誤而不可改變，反訴上訴人爭執系爭1204地號土地面積範圍有所減少，本非屬本件經界訴訟主要斟酌之點；且觀諸鑑定圖，如以系爭C-D 黑色實線為系爭1203、1204地號土地間之經界線，則系爭1203、1204地號土地之二筆土地面積，相較於土地登記面積均併同減少，而二筆土地所減少面積之比例大致相等；然若採認反訴上訴人所指稱之系爭紅色虛線為本件之經界線，將生系爭1203地號土地對比登記面積減少12平方公尺，而系爭1204地號土地全無減少之情事，此有附圖即鑑定圖之面積分析表可參，顯致反訴被上訴人不利，有失公平，故反訴上訴人主張其所指系爭紅色虛線為系爭1203 、1204 地號土地間界址，並非可採。再徵之原審依職權就此土地面積之疑義再次函詢國土測繪中心，依該中心於
107 年6 月8 日以測籍字第1070033628號函文所示，本件系爭1203、1204地號土地登記面積與地籍圖計算面積之較差，均符合地籍測量實施規則第243 條第1 項、辦理圖解法土地界址鑑定作業注意事項第22條所明定之公式計算值內，益徵系爭鑑定書以系爭C-D 黑色實線為系爭1203、1204地號土地間之經界線，實屬公允適當。從而，反訴上訴人此部分之主張，並非可採。
㈥綜上所述，系爭1203地號土地與1204地號土地間界址應為如
附圖鑑定圖所示之C-D 黑色連接實線。原審就此部分認系爭1203地號土地與1204地號土地間界址應為如附圖鑑定圖所示之C-D 黑色連接實線，於法尚無違誤，反訴上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
柒、本件本訴與反訴之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
捌、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
民事第二庭審判長法 官 林錫凱
法 官 張毓珊法 官 許凱傑以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
書記官 林儀芳