臺灣南投地方法院民事判決 107年度原訴字第3號原 告 全仁利訴訟代理人 林益輝律師被 告 劉乙德受 告知人 原住民族委員會法定代理人 夷將‧拔路兒上列當事人間請求拆除地上物返還土地事件，本院於民國107年12月19日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第168 條定有明文。又上開條文所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第175 條、第176 條分別定有明文。經查：原告原列劉文豹為共同被告，惟劉文豹於起訴後之民國
107 年6 月25日死亡，此有劉文豹除戶戶籍謄本在卷可佐，劉文豹之繼承人除被告外，其他繼承人均已聲請拋棄繼承，經本院調取本院107 年度司繼字第582 號卷宗核閱無訛，嗣原告於107 年11月13日以民事聲明承受訴訟狀聲明劉文豹之繼承人即被告承受訴訟，繕本並已送達他造（見本院卷第31
3 頁、第437 頁至438-1 頁），依法已生承受訴訟效力，合先敘明。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列事由，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張略以：坐落南投縣○○鄉○○段○○○號，面積9,53
0 平方公尺之土地（下稱系爭土地）為原住民保留地，原告經分割繼承登記取得「耕作權」，然系爭土地遭訴外人慈善機關興建如附圖即南投縣水里地政事務所鑑測日期107 年3月30日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示：標示A ，面積22平方公尺之鐵皮屋，並贈與劉文豹，供其居住；如附圖所示：標示C ，面積11平方公尺、標示D ，面積34平方公尺之工寮（標示A 之鐵皮屋與標示C 、D 之工寮下合稱系爭建物）為劉文豹所興建，系爭建物無權占有系爭土地；系爭土地其餘部分遭被告無權占有，用於種植果樹（下稱系爭果樹，系爭果樹與系爭建物下合稱系爭地上物），爰依民法第767 條第2 項準用第1 項規定，提起本件訴訟。並聲明：被告應除去系爭地上物，並將系爭土地返還予原告；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告未於言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序期日抗辯略以：被告之母劉蘇共向訴外人即原告之父全義隆購買系爭土地之耕作權，被告乃有權占有系爭土地。系爭土地上有其所種植之蓮霧、檸檬即系爭果樹，被告雖非原住民，但其配偶為原住民；另系爭土地上如附圖所示標示A 之鐵皮屋為慈善團體贈與劉文豹。並聲明：如主文第1 項所示。
三、本院之判斷：㈠原告主張坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號，面積9,530 平
方公尺之土地，屬山坡地保育區，為中華民國所有，並由原住民族委員會管理；依系爭土地登記第一類謄本記載，系爭土地之他項權利部登記以原告為權利人之耕作權，登記日期：97年5 月30日，權利範圍：1 分之1 ，存續期間：58年8月10日至68年8 月9 日；系爭土地上有如附圖所示：標示A，面積22平方公尺之鐵皮屋、標示C ，面積11平方公尺之工寮、標示D ，面積34平方公尺之工寮；系爭土地上生長之果樹即系爭果樹為被告所種植、照顧。如附圖所示：標示A 之鐵皮屋為第三人蓋建後贈與劉文豹、標示C 、D 之工寮為劉文豹蓋建並所有，劉文豹於107 年6 月25日死亡；原告之父全義隆於80年11月22日死亡，原告於97年5 月7 日申請辦理系爭土地耕作權移轉登記，97年5 月30日因分割繼承登記耕作權；原告於耕作權期間屆滿迄今並未登記為系爭土地之所有權人；原告具原住民身分，被告不具原住民身分等情，為被告所不爭執，復有系爭土地登記第一類謄本、訴外人劉淑慧於107 年7 月27日提出到院之民事陳報狀、南投縣水里地政事務所107 年1 月29日水地一字第1070000587號函暨水資登字第010690號耕作權移轉登記相關資料、南投縣信義鄉公所107 年9 月27日信鄉農字第1070021647號函、107 年11月
9 日信鄉農字第1070021641號函暨所有權轉登記審查文件、兩造戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第157 頁、第297 頁、第35頁至第149 頁、第169 頁、第387 頁至第397 頁、第415頁至第436 頁、153 頁、第155 頁），並經本院函囑南投縣水里地政事務所派員會同本院及兩造於107 年3 月30日履勘現場查明屬實，亦有勘驗測量筆錄、現場照片、內政部國土測繪中心空照圖、附圖在卷可憑（見本院卷第195 頁至第21
7 頁、第231 頁），首堪認定為真實。㈡按物權除依法律或習慣外，不得創設，民法第757 條定有明
文。又山坡地保育利用條例於65年4 月29日制定公布，行政院依該條例第37條規定於79年3 月26日頒布「山胞保留地開發管理辦法」，嗣於84年3 月22日修正部分條文並將名稱變更為「原住民保留地開發管理辦法」，其間並依次歷經87年
3 月18日、89年2 月16日、90年12月12日、92年4 月16日、96年4 月25日、107 年6 月28日修正而為現行之原住民保留地開發管理辦法。而於山坡地保育利用條例立法前，臺灣省政府早於37年1 月5 日即頒布臺灣省各縣山地保留地管理辦法，該辦法歷經多次修正，期間於49年4 月12日修正並變更名稱為「臺灣省山地保留地管理辦法」，並歷經55年1 月3日及63年10月9 日修正。嗣因山坡地保育利用條例授權制定之上開「山胞保留地開發管理辦法」於79年3 月26日公布施行，故該「臺灣省山地保留地管理辦法」即於80年4 月10日廢止。再者，山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權；其耕作權、地上權繼續經營滿5 年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之，山坡地保育利用條例第37條定有明文。而依原住民保留地開發管理辦法第7 條規定「中央主管機關應會同有關機關輔導原住民設定原住民保留地之耕作權、地上權及取得承租權、所有權。」第8 條規定「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。二、由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。」可見山坡地保育利用條例第37條既已就原住民保留地之耕作權有所規範，且原住民保留地開發管理辦法為依山坡地保育利用條例第37條授權訂定之法規命令，則依該辦法之技術性、細節性規定而辦理設定登記之耕作權，自屬法律所規定之物權，且其係以支配他人之土地而為使用收益為其權利內容，自屬用益物權之一種，應無疑義。
㈢按法律關係定有存續期間者，於期間屆滿時消滅，期滿後，
除法律有更新規定得發生不定期限外，並不當然發生更新之效果。地上權並無如民法第451 條之規定，其期限屆滿後自不生當然變更為不定期之效果，應解為定有存續期間之地上權，於期限屆滿時，當事人間之地上權契約關係當然消滅。至土地所有人於地上權關係消滅後，如同意原地上權人繼續使用土地，尚無不可，但難謂該地上權仍為有效（最高法院
104 年度台簡上字第28號判決意旨參照）。上開判決意旨雖係就「地上權」為闡釋，然而，地上權係指在他人土地上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權（民法第83
2 條參照），與耕作權同為用益物權，且前揭山坡地保育利用條例第37條明定「（前略）其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權」、原住民保留地開發管理辦法亦規定：原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所應設原住民保留地土地權利審查委員會，掌理下列事項：原住民保留地土地分配、收回、所有權移轉、無償使用或機關學校使用申請案件之審查事項；原住民保留地申請案件應提經原住民保留地土地權利審查委員會審查者，鄉（鎮、市、區）公所應於受理後1 個月內送請該委員會審查；委員會應於1個月內審查完竣，並提出審查意見，屆期未提出者，由鄉（鎮、市、區）公所逕行報請上級主管機關核准；鄉（鎮、市、區）公所應將第1 項第1 款事項以外之原住民保留地土地權利審查委員會審議結果，報請上級主管機關核准；中央主管機關應會同有關機關輔導原住民設定原住民保留地之耕作權、地上權及取得承租權、所有權；原住民保留地合於原住民保留地開發管理辦法第8 條所列各款情形之一者，第9 條所列各款情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記、地上權登記；依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿5 年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記；前項土地，於辦理所有權移轉登記前，因實施都市計畫或非都市土地變更編定使用土地類別時，仍得辦理所有權移轉登記與原耕作權人或地上權人，此觀原住民保留地開發管理辦法第6 條第1 項第2 款、第3 項、第4 項、第7 條、第8 條、第9 條、第17條規定即明。可見原住民保留地開發管理辦法係將地上權與耕作權一同併列，其性質均為用益物權，且設定要件與轉換取得所有權之程序均相同，關於定有存續期間之地上權於存續期間屆滿不發生默示更新之效果，於耕作權之情形，因法無明文可默示更新，同理自亦依相同之法理一體適用。復參諸原住民保留地開發管理辦法第19條規定：「原住民取得耕作權、地上權、承租權或無償使用權之原住民保留地，因死亡無人繼承、無力自任耕作、遷徙或轉業致不能繼續使用者，經原住民保留地土地權利審查委員會通過後，由鄉（鎮、市、區）公所收回之。前項耕作權、地上權之登記，應訴請法院塗銷。但於存續期間屆滿後，由直轄市或縣（市）主管機關囑託登記機關辦理塗銷登記」，其明定取得原住民保留地之耕作權或地上權等權利之原住民，於有所定之無力自任耕作等原因致不能繼續使用原住民保留地時，主管機關將因其權利存續期間已否屆滿而為不同之處理，倘耕作權、地上權之存續期間未屆滿，則應訴請法院塗銷其耕作權、地上權登記。惟若存續期間屆滿，則由主管機關逕囑託登記機關辦理塗銷各該耕作權、地上權登記。由此益徵原住民保留地之耕作權、地上權，確於其存續期間屆滿時即行消滅無疑。
㈣按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；前項規定，於所有權以外之物權，準用之，民法第767 條第1 項、第2 項定有明文。是以，僅所有人及所有權以外之物權權利人，方得行使上開民法物上請求權至明。經查：
⒈原告於106 年間固向南投縣信義鄉公所申請所有權移轉登記
，然經南投縣信義鄉公所勘查後發現系爭土地為他人占用，該所初審意見認為申請人即原告與現況使用人不一致，未符合原住民保留地開發管理辦法第17條規定，予以退件，釐清後再議，本件目前暫緩辦理等情，有南投縣信義鄉公所107年11月9 日信鄉農字第1070021641號函及附件在卷可參（見本院卷第415 頁至第436 頁），足知原告於耕作權期間屆滿迄今並未登記為系爭土地之所有權人。又系爭土地設定耕作權登記之權利存續期間自58年8 月10日起至68年8 月9 日止，揆諸前開說明，系爭土地之耕作權，已於68年8 月9 日因存續期間屆滿時即行消滅，應可認定。而系爭土地設定耕作權人原為原告之父全義隆，全義隆於80年11月22日死亡，故全義隆於80年11月22日死亡前，系爭土地之耕作權早已因期間屆滿而消滅，全義隆於死亡時對系爭土地已無耕作權存在，全義隆於死亡時對系爭土地既已無耕作權，則原告自無可能繼承取得系爭土地之耕作權。
⒉又依原住民保留地開發管理辦法第6 條第1 項第2 款、第3
項、第4 項、第7 條、第8 條、第9 條、第17條規定內容，可知原住民取得原住民保留地之所有權或耕作權、地上權及承租權等，係國家為達保障原住民之生計，推行山地行政之公法上目的所為，且其設定及申辦所有權移轉之過程，申請者除須具備原住民保留地開發管理辦法所規定之條件外，並須依法定程序由國家輔導為之，且國家就其申請，擁有准許與否之實質審查權，應係國家本於高權特性所為之行政處分，非謂原住民取得耕作權繼續經營土地滿5 年者，當然取得所耕作土地之所有權，是縱全義隆取得耕作權繼續經營土地滿5 年，亦不當然取得系爭土地之所有權，原告自亦非當然繼承取得系爭土地之所有權。
⒊基上，系爭土地之耕作權早已因存續期間屆期而消滅，全義
隆於80年11月22日死亡時對系爭土地已無耕作權存在，且亦未取得所有權，則原告雖為全義隆之繼承人，仍無可能繼承系爭土地之耕作權、所有權。從而，原告自不得以繼承系爭土地之耕作權、所有權為由，依民法物上請求權規定，訴請被告交還系爭土地。
四、綜上所述，系爭土地於58年8 月10日設定登記之耕作權，業因存續期間於68年8 月9 日屆滿消滅，全義隆於80年11月22日死亡時，對系爭土地無耕作權存在，亦非系爭土地所有權人，原告自無從因繼承而取得系爭土地之耕作權或所有權。原告既非系爭土地之耕作權人或所有權人，則原告依民法第
767 條第2 項準用第1 項規定，請求被告除去系爭地上物，並返還系爭土地與原告，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，均併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 1 月 9 日
民事第三庭審判長法 官 徐奇川
法 官 鄭順福法 官 楊亞臻以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 1 月 11 日
書記官 劉 綺