臺灣南投地方法院民事判決 107年度訴字第187號原 告 馨琳揚企管顧問有限公司法定代理人 唐明良訴訟代理人 林麗芬
陳怡穎被 告 旭峰實業股份有限公司法定代理人 謝君豪（原名謝凱仁）上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國107年6月7日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬參仟陸佰柒拾貳元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。又股份有限公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，且清算人於執行清算事務之範圍內，除另有規定外，其權利義務與董事同，公司法第24條、第25條、第322 條第1 項、第324 條分別定有明文。本件被告旭峰實業股份有限公司（下稱旭峰公司）業經主管機關經濟部准予解散登記，而被告旭峰公司之董事謝毓河於民國88年10月12日死亡，董事謝林素娥於106 年8 月2 日死亡，故依法應由被告公司董事謝君豪（原名謝凱仁）擔任被告之清算人。而謝君豪迄未向臺灣臺中地方法院陳報清算人就任等情，有經濟部107 年2 月14日經授商字第10701019440 號函及函附被告公司變更登記事項卡（甲）解散影本、被告公司董事長謝君豪之戶籍謄本、被告公司董事謝毓河、謝林素娥之除戶謄本、臺中市政府106 年8 月14日府授經商字第10607401010 號函文及函附被告公司章程影本、臺灣臺中地方法院106 年7 月6 日中院麟民字第1060079364號函文影本等件在卷可稽（見本院卷第23至29頁、31頁至35頁、第39至45頁）。從而，被告公司之清算事務既尚未實際了結，應由被告公司董事謝君豪於本件訴訟為旭峰公司之法定代理人，合先敘明。
二、被告經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列事由，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張略以：被告謝君豪與訴外人陳家涵、謝凱文因積欠兆豐資產管理股份有限公司（下稱兆豐資產管理公司）連帶債務新臺幣（下同）3000萬元及利息、違約金，經兆豐資產管理公司聲請臺灣臺中地方法院對被告謝君豪等3 人為強制執行，僅受償執行費用、部分利息及違約金計3,299,365 元，尚欠本金3000萬元及利息、違約金未受清償，並經臺灣臺中地方法院核發95年執字第59057 號債權憑證在案。兆豐資產管理公司已於民國105 年4 月15日，將其對謝君豪之債權讓與原告，並已將讓與債權之事實通知被告，原告為謝君豪之債權人。然謝君豪所有坐落南投縣○○鎮○○段○○○○○號建物即門牌號碼南投縣○○鎮○○巷00號房屋（下稱系爭不動產），於85年間為擔保訴外人陳慶文負欠被告債務，於85年5 月17日設定如附表所示之本金最高限額200 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告。系爭抵押權所擔保之債權請求權時效最長應自85年5 月17日起算，依民法第125 條關於請求權時效之規定，至多於100 年5 月17日即已因時效完成，則系爭抵押權擔保之債權，如抵押人於消滅時效完成後5年間不實行抵押權者，該債權即不再屬於抵押權擔保之範圍，被告未於105 年5 月16日前實行系爭抵押權，則該債權自非屬系爭抵押權擔保之範圍。故系爭不動產所設定之系爭抵押權既無任何受擔保之債權存在，且有妨礙原告行使權利並侵害原告之利益。經原告於106 年11月23日向本院民事執行處具狀就系爭不動產拍賣，系爭不動產經鑑價後金額不足清償優先債權，且系爭抵押權權利人被告亦未陳報實際剩餘金額，致原告在私法之地為有受侵害之危險，且上開不安定狀態，非不得以本件確認判決予以除去，爰依民法第242 條及第767 條第1 項中段規定，代位謝君豪請求被告塗銷系爭不動產之系爭抵押權，並聲明：被告應將如附表所示之不動產，於民國85年5 月17日以南投縣○里地0000000 00000000000號收件所設定登記所擔保本金最高限額新臺幣2,000,000 元之抵押權登記予以塗銷。
二、被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作有利於己之聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠原告主張被告謝君豪與訴外人陳家涵、謝凱文因積欠兆豐資
產管理公司連帶債務3000萬元及利息、違約金，經兆豐資產管理公司聲請臺灣臺中地方法院對被告謝君豪等3 人為強制執行，僅受償執行費用、部分利息及違約金計3,299,365 元，尚欠本金3000萬元及利息、違約金未受清償，並經臺灣臺中地方法院核發95年執字第59057 號債權憑證在案。兆豐資產管理公司已於105 年4 月15日，將其對謝君豪之債權讓與原告，並將讓與債權之事實通知被告，原告為謝君豪之債權人。然謝君豪所有系爭不動產，於85年間為擔保訴外人陳慶文負欠被告債務，於85年5 月17日設定如附表所示之本金最高限額200 萬元之抵押權予被告等情，業據原告提出經濟部函、被告公司登記事項卡、戶籍謄本、臺中市政府函、臺灣臺中地方法院民事庭函、債權憑證、繼續執行紀錄表、債權讓與證明書、存證信函、郵件收件回執、建物登記第一類謄本、不動產估價報告書、本院民事執行處函等件在卷可佐（見本院卷第23頁至81頁），被告經通知為到場爭執，復未提出書狀為利己答辯或聲明證據以供調查，依民事訴訟法第28
0 條第3 項準用同條第1 項之規定，視同自認，從而，原告之主張堪信為真。
㈡按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，抵
押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人而確定。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。又最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。民法第881 條之12第1 項第6款、第881 條之15條分別定有明文。系爭不動產於85年間為擔保訴外人陳慶文負欠被告債務，於85年5 月17日設定如附表所示之本金最高限額200 萬元之抵押權予被告。雖系爭抵押權所擔保之債權存續期間及清償日期，均記載為依照契約約定，惟系爭不動產業經原告聲請本院以106 年度司執字第00000 號強制執行，經本院民事執行處於106 年11月27日以
106 年11月24日投院美106 司執愛字第25806 號函囑託埔里地政事務所為查封登記，並囑託磐隆不動產估價師事務所鑑價，經鑑價後核定之拍賣價額僅1,276,000 元，不足清償本件之最高限額抵押權第一順位200 萬元及稅捐債權28,327元、執行費用24,460元合計2,052,787 元，經本院民事執行處以顯無拍賣實益，將撤銷查封登記等情，有原告所提土地登記第一類謄本、不動產估價報告書、本院106 年12月29日投院美106 司執愛字第25806 號函在卷可參（見本院卷第59頁至81頁），依上開說明，系爭本金最高限額抵押權所擔保之債權，因拍賣無實益，查封嗣後終將予以撤銷，故其擔保之債權，並不為之確定；然本件被告於知悉系爭不動產遭查封，且經本院囑託鑑價，均未為任何異議，此經本院調取106年度司執字第25806 號強制執行卷核閱屬實，且本件記載原告主張系爭本金最高限額抵押權所擔保之債權以最長之時效計算，至100 年5 月17日已因時效而消滅，被告5 年間未實行抵押權，該債權不再屬於抵押權所擔保之範圍之起訴狀，已於107 年5 月16日送達被告，有本院送達證書在卷可按（見本院卷第87頁），而被告經合法通知未到場爭執，亦未提出書狀為聲明或陳述，依上開說明，即視同自認，則原告主張系爭本金最高限額抵押權所擔保之債權，已因罹於時效而消滅，被告於債權因時效消滅後，5 年間未實行抵押權，則該債權不再屬於抵押權所擔保之範圍等語，尚屬可信。
㈢本件原告主張系爭本金最高限額抵押權所擔保之債權，已因
罹於時效而消滅，被告於時效消滅後，5 年間未實行抵押權，該債權不再屬於抵押權所擔保之範圍，因該抵押權登記仍存在，有礙所有權之行使，債務人鄭君豪怠於行使所有人之塗銷請求權，原告為保全債權，爰依民法上開規定，請求塗銷系爭抵押權等語，惟查：
1.按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第767 條第1 項中段、第242 條固定有明文。
2.惟依民法第881 條之15之立法意旨謂：最高限額抵押權所擔保之不特定債權，如其中一個或數個債權罹於時效消滅者，因有民法第一百四十五條第一項之規定，仍為最高限額抵押權擔保之範圍，該債權倘罹於時效消滅後五年間不實行時，因最高限額抵押權所擔保之債權尚有繼續發生之可能，故最高限額抵押權仍應繼續存在，應無民法第八百八十條之適用，然為貫徹該條規範意旨，明定該債權不屬於最高限額抵押權擔保之範圍，爰設本條規定。準此，最高限額抵押權所擔保之債權，雖罹於時效而效滅，仍為最高限額抵押權擔保之範圍，該債權如罹於時效消滅後五年間不實行時，因最高限額抵押權所擔保之債權尚有繼續發生之可能，故最高限額抵押權仍應繼續存在，應無民法第880 條規定普通抵押權消滅之適用。本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權，已因罹於時效而消滅，被告於債權因時效消滅後，5 年間未實行抵押權，則該債權不再屬於抵押權所擔保之範圍等語，尚屬可信，已如前述，則依上開民法第881 條之15立法意旨，自無民法第880 條普通抵押權消滅之適用。從而，系爭本金最高限額抵押權既仍繼續存在，則原告代位請求塗銷系爭本金最高限額抵押權，即屬無理由，不應准許。
四、綜上所述，原告依民法第242 條、第767 條中段之規定，請求被告應將如附表所示之抵押權予以塗銷，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，原告其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、本件訴訟費用新臺幣13,672元，應由敗訴之原告負擔。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 6 月 21 日
民事第一庭法 官 林錫凱附表：
┌──┬──────┬────┬────┬───┬──────┬───────┐│編號│ 擔 保 物 │收件字號│登記日期│權利人│擔保債權金額│設定權利 ││ │ │ │ │即被告│ （新臺幣） │範圍 │├──┼──────┼────┼────┼───┼──────┼───────┤│ 1 │南投縣埔里鎮│埔登字第│85年5月 │旭峰實│本金最高限額│全部 ││ │南光段1120建│008202號│17日 │業股份│2,000,000元 │ ││ │號建物即門牌│ │ │有限公│ │ ││ │號碼南投縣埔│ │ │司 │ │ ││ │里鎮福德巷17│ │ │ │ │ ││ │號 │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │└──┴──────┴────┴────┴───┴──────┴───────┘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 21 日
書記官 林儀芳