臺灣南投地方法院民事判決 107年度訴字第111號原 告 蔡清江
蔡高松上二人訴訟代理人 羅宗賢律師被 告 黃碧梅 南投縣○○市○○路○段○○○○號兼上一人訴訟代理人 白光然被 告 吳誘珍兼上一人訴訟代理人 黃燈城被 告 黃裕銘
吳玉蘭陳怡文黃雅慧黃裕賢曾家菁侯靜英兼上七人訴訟代理人 黃金興上一人訴訟代理人 蔡順居律師上列當事人間確認通行權存在事件，本院於民國107年5月14日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文確認原告對被告所共有坐落南投縣○○市○○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地如附圖南投縣南投地政事務所複丈日期民國107 年3 月2 日之土地複丈成果圖所標示176-16⑴、面積四三平方公尺，及標示176-10⑴、面積四六平方公尺之土地，有通行權存在。
被告應容忍原告於上開通行土地上通行及埋設水、電、瓦斯等管線，且不得設置障礙物或為任何妨礙原告通行之行為。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一；餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告主張其共有坐落南投縣○○市○○○段○○○ ○號土地及同段177-2 地號土地（下不引縣、市、段，下稱177 地號土地、177-2 地號土地），因與公路間欠缺適宜之聯絡致無法為通常之使用，有利用被告共有同段176-16、176-10地號土地對外通行之必要，而為被告所否認。堪認兩造間就原告得否通行同段177-16、177-10地號土地之法律上地位即有不安之狀態，而該狀態得以確認判決將之除去，揆諸前揭說明，原告有即受確認判決之法律上利益，原告提起本件確認之訴，於法尚無不合。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。查本件原告起訴時原聲明：確認原告共有坐落177 、177-2 地號土地就被告共有同段176-17、176-16地號土地如起訴狀附圖所示編號A 區域（見本院卷第25頁）；被告等人應容忍原告於上開區域埋設水、電、瓦斯等管線及鋪設水泥、柏油等利於通行之設置，併不得以任何方法妨礙原告通行該區域（見本院卷第17頁）；嗣於民國107 年1月10日以民事準備一狀變更聲明為：請求通行第一通行方案（即起訴時之原通行方案）或第二通行方案，亦即確認原告共有坐落177 、177-2 地號土地就被告共有坐落同段176-10、176-16地號土地上如附圖所示編號B 區域（見本院卷第97頁）之通行權存在（見本院卷第91頁）。又於107 年2 月2日勘驗期日撤回第一通行方案，請求測量第二通行方案（見本院卷第132 頁），並聲明：確認原告共有坐落177 、177-
2 地號土地就被告共有坐落176-16地號土地中如附圖即南投縣南投地政事務所複丈日期107 年3 月2 日複丈成果圖（下稱附圖）所示編號176-16⑴區域（面積：43平方公尺）及176-10地號土地中如附圖所示編號176-10⑴區域（面積：46平方公尺）之通行權存在。被告等人應容忍原告於該區域埋設水、電、瓦斯等管線及鋪設水泥、柏油等利於通行之設置，併不得以任何方法妨礙原告通行該區域（見本院卷第223 至
224 頁）。再於107 年5 月14日以民事準備書四狀變更其聲明為：確認原告共有坐落177 、177-2 地號土地就被告共有坐落176-16地號土地中如附圖所示編號176-16⑴區域（面積：43平方公尺）及176-10地號土地中如附圖所示編號176-1
0 ⑴區域（面積：46平方公尺）之通行權存在。被告等人應容忍原告於該區域埋設水、電、瓦斯等管線及鋪設除水泥、柏油以外之其他利於通行之設置，併不得以任何方法妨礙原告通行該區域（見本院卷第443 至444 頁），經核原告上開訴之變更，核其請求之基礎事實同一，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠坐落南投縣○○市○○○段○○○ ○號土地、同段177-2 地號
土為原告所有，而同段161-8 地號土地為南投縣南投市○○路，原告所有之177 、177-2 地號土地與華陽路間隔著被告所有之同段176-16、176-10地號土地，而無法直接聯絡華陽路對外聯絡通行，屬民法上所稱之袋地，故須經由被告所有之同段176-16、176-10地號土地方能對外聯絡通行。而原告所有177 、177-2 地號土地之使用分區為住宅區、建蔽率為60% 、容積率為200%，有使用分區證明及都市計劃便民查詢表可稽，該兩筆土地面積共2,461 平方公尺（即461+2,000），依建築技術規則施工編第2 條第1 項第4 款規定「基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在一、○○○平方公尺以上者，通路寬度為六公尺。」，故以177、177-2 地號兩筆土地興建房屋之總樓地板顯然超過1,000平方公尺以上。爰參照最高法院85年度台上字第3141號民事裁判意旨及民法第787 條（或第789 條）規定請求確認通行權存在；且民法第788 條第1 項規定，有通行權人於必要時，得開設道路，故請求被告容忍原告於通行範圍之土地上鋪設除水泥、柏油以外之其他利於通行之設置，另因177 、177-2 地號土地之使用分區屬於住宅區，故於建築上需埋設水、電、瓦斯管等管線，故依民法第786 條第1 項之規定請求被告容忍原告於通行之土地內埋設水、電、瓦斯管等管線。㈡南投縣政府函覆表示原告所主張通行如107 年3 月2 日複丈
時所測量176-16地號土地內編號176-16⑴區域及176-10地號土地內編號176-10⑴區域係屬法定空地，且原告所主張之通行長度並不超過35公尺，故不妨礙所申請之106 投府建管（造）字第000-000 號建照執照所規畫之法定空地範圍。
㈢另依被告所提出上開建照執照所附之綠化平面圖顯示原告所
主張通行之範圍原告所主張通行之範圍僅有臨華陽路之臨路
6.5 公尺寬，約7.698 公尺長之綠化面積，其餘部分毋庸綠化，而保持空地即可。被告以該綠化區域若鋪設水泥、柏油等將會影響使用執照取得云云。然原告係主張通行權利，及埋設管線、鋪設水泥、柏油等利於通行之設施。易言之，地面下埋設管線並不影響地面上之綠化，且即便無法鋪設水泥、柏油，亦可以鋪設空心磚等方式達到綠化之目的，故被告以其建照平面圖所示綠化部分不能鋪設水泥、柏油云云，乃屬通行之設施為何之問題，而非本末倒置以不能鋪設柏油、水泥即認原告無通行權利。且係規畫為綠地，並非防火通道，故無不能通行之情，且依建築法第11條規定，所謂「法定空地」，係於建蔽率管制下，建築基地扣除「建築物所占之基地面積」所應留設的空地；又依建築技術規則建築設計施工編第59-1條第4 款規定：「停車空間設於法定空地時，應規劃車道，使車輛能順暢進出。」，足見法定空地可供車輛通行使用甚明。有臺灣高等法院臺中分院106 年度上易字第
292 號、臺灣高等法院高雄分院104 年度上更㈠字第9 號民事判決可參。
㈣另被告辯稱原告僅得通行3 公尺寬之範圍云云。然依南投縣
政府函覆所附建築技術規則建築設計施工編第2 條第1 項第
4 款規定「基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在一、ＯＯＯ平方公尺以上者，通路寬度為六公尺。」，而原告所有177 （面積：461.00平方公尺）、177-2（面積：2,000.00平方公尺）地號土地為住宅區，其建蔽率60% 、容積率為200%，故該兩筆土地所得建築之樓地板面積為[（461＋2,000 ）×60% ×200%] ＝2,953.2 平方公尺，顯已超過建築技術規則建築設計施工編第2 條第1 項第4 款所定之1,000 平方公尺，故原告應保留有6 公尺寬之通行道路始得興建房屋。反之，如限制原告所興建建物之樓地板小於1,000 公尺，則原告所有177 （面積：461.00平方公尺）、177-2 （面積：2,000.00平方公尺）地號土地之建築價值有33.86%（計算式1,000 平方公尺/2,953.2平方公尺＝33.86%），顯然無法達到通常使用之目的。況且，原告所主張通行範圍係被告等人申請建築時所預留之法定空地，依原告所提原證4 號實務判決認定法定空地無礙民法第787 條所定之通行權利，亦無甚礙被告所有土地權利，亦可使達到通行目的，誠屬損害鄰地最小及最公允之通行方案。
㈤法院審理案件以言詞辯論終結前之事實為判決，被告抗辯日
後有細部計畫而得使原告所有土地另有通行道路云云，此屬未可知悉之預測，自非法院所應審酌之事項。況且，日後若因都市計劃之細部規劃開闢道路，而使原告所有土地另有通行道路，則被告等人屆時亦可另行確認原告於本件所主張通行而經法院判決之通行權利不存在。故被告等人另以兩造土地有何都市計劃，而於細部計畫配置通路云云，實非本件所審酌事項。另南投縣政府107 年4 月23日回函表示兩造土地雖公告發布實施之變更南投（含南崗地區）都市計畫（合併通盤檢討）（第二階段）案，上述地區土地雖屬六處超大街廓住宅區，已刪除應予擬定細部計畫之規定，而依據都市計畫法第22條規定，細部計畫應依細部計畫書及細部計畫圖應表示事項含道路系統。因此，原告所有177 、177-2 地號土地尚未規畫任何道路通行，故仍屬袋地。
㈥被告黃燈城稱177 、177-2 地號土地有大型耕耘機等進入耕
作云云，惟經現場勘驗，177 、177-2 地號土地確實無道路可對外聯絡通行，至於渠所辯曾與原告之父親討論合建或土地交換一節，實因雙方無法達成共識，可見被告已預知177、177-2 地號土地無對外聯絡通行道路，原告依法主張通行權利，並無違誠信之情等語。
㈦並聲明：確認原告共有坐落南投縣○○市○○○段○○○ ○號
、同段177-2 地號土地就被告共有坐落同段176-16地號土地中如附圖所示編號176-16⑴區域（面積：43平方公尺）及同段176-10地號土地中如附圖所示編號176-10⑴區域（面積：
46平方公尺）之通行權存在。被告等人應容忍原告於該區域埋設水、電、瓦斯等管線及鋪設除水泥、柏油以外之其他利於通行之設置，併不得以任何方法妨礙原告通行該區域。
二、被告方面：㈠被告黃裕銘、吳玉蘭、陳怡文、黃雅慧、黃裕賢、曾家菁、侯靜英、黃金興（下稱黃金興等8人）共同辯以：
系爭177 、177-2 地號土地使用分區為住宅區。其相鄰地區土地，均未依都市計畫法笫17條規定，在主要計畫發布後二年內，完成細部計畫。政府如未依法擬定細部計畫，土地權利關係人亦可依都市計畫法笫24條規定，自擬定細部計畫送由政府核定實施。上述地區土地，應依細部計畫取得建築所需全部通路，故在都市計畫住宅區內不應存在袋地問題。上述土地，東臨華陽路，西臨復興路，土地使用分區為住宅區，但政府只擬定主要計畫，將其劃定為住宅區後，尚未擬定細部計畫。故除小部分東臨華陽路、西臨復興路土地有臨路外，其餘百分之90以上均為袋地，需依細部計畫解決其通路問題。本件原告土地形成袋地，係因都市計畫僅發布主要計畫，尚未擬定細部計畫所致。都市計畫住宅區，政府可依都市計畫法第23條規定公辦細部計畫，土地權利關係人亦可依第24條規定自辦細部計畫，依此解決其通行問題。都市計畫法第23 條 、第24條之細部計畫規定，應解釋為民法第787條至第789 條規定之特別法，優先適用之。準此，原告所有之住宅區用地，在未依都市計畫法細部計畫前，不得主張民法之袋地通行權。又依南投都市計畫土地使用分區管制要點
11：「建築基地內之法定空地應留設二分之一以上種植花草樹木，以美化環境。」，本件被告申領建築執照所附綠化平面圖，原告主張通行之法定空地，雖然作為綠地，但須要有百分之50以上綠化才能申請執照，需綠化不得舖設柏油或水泥，如准原告通行，恐影響被告申領使用執照。
⒉民國100 年11月間，被告黃金興曾委託台灣房屋公司姚高揮
規劃系爭相鄰土地之細部計畫，該細部計畫圖在徵詢土地所有權人同意過程中，已獲面積約占百分之80同意；僅約百分之20不同意，即計畫圖著橘色部分（所有人許國濱）、著黃色部分（所有人當時為原告之父，現已亡故，由原告繼承。
）此足證原告之土地，可依與鄰地細部計畫取得通路。
⒊依民法第787 條第2 項規定，所謂「通行必要之範圍」，當
然是指足供通行最基本寬度，即3 公尺讓一般車輛可以通行為限。至於建築技術規則之規定，為建築主管機關要求建物留設之寬度，與袋地通行權之「必要之範圍」不同，原告援引建築技術規則需留設通路寬度規定，移植為袋地通行權人之「必要之範圍」之寬度，顯有誤會。
⒋另就南投縣政府107 年4 月23日府建都字第1070091320號函
，表示意見如下：原告主張通行之6 公尺土地，既為綠化用地，不得鋪設柏油或水泥，縱為綠化空心磚之軟性設施，亦僅勉強可供行人通行，原告亦不能以此為通路申領其建物基地之建築執照。原告所有土地，依細部計畫法第22條規定，可按細部計畫取得其道路系統，即無袋地問題。
㈡被告吳誘珍、黃燈城共同辯以：
⒈原告之父於64年12月27日即取得177、177-2地號土地所有權
，由原告分割繼承取得。被告所有坐落同段176-16、176-10地號土地合併分割自同段176-1、177-3地號土地，然同段176-1 地號於66年8 月19日總登記所有權人為中華民國，53年
7 月7 日該區實施平均地權變更為都市土地，但未做細部計畫，64年4 月3 日由管理機關財政部國有財產局台灣中區辦事處接管，76年7 月25日因買賣過戶與李○○成為私有土地，後由被告輾轉取得，顯見同段176-1 及177-3 地號等二筆土地原為可讓售之國有土地，自該二筆土地保存登記後十餘年間，原所有權人為毗鄰所有權人均未向國有財產局主張通行權或主張讓售，又於土地標售時亦未申請轉讓或主張優先購買權或主張通行權，應是原所有權人自始認為已有通行之處所，無需使用同段176-1 及177-3 地號等二筆土地為通行使用，若非如此，原告必有民法第787 條第1 項規定「…除因土地所有人之任意行為所生者外，…」而無通行權。故原告以無適當通道而提起確認通行權之訴，為無理由。且原告所有177 、177-2 地號土地自始都做農作使用大型耕耘機、插秧機、收割機均可進入耕作，顯然通行無礙。
⒉被告等自82年4 月起取得土地所有權起，於九二一地震後即
曾兩次與原告之父協議按自辦市地重劃模式合建或交換土地未果，此有受託協議之仲介人士可詢。另於106 年再嘗試與原告協議按自辦市地重劃模式合建或交換土地，共同解決通道問題，但未獲原告接納，故被告等無奈只能單獨申請建築執照，遂行建築。現原告訴請確認通行權，有違誠信原則及民法第787 條第1 項規定任意行為。
⒊依南投都市計畫土地使用分區管制要點第11規定：建築基地
內之法定空地應留設二分之一以上種植花草樹木，以美化環境。該要點係依都市計畫法第22條及同法台灣省施行細則第31條規定訂定，原告主張於該地埋設水、電、瓦斯等管線及鋪設水泥、柏油等，有違上列法條規定，且將導致被告因違反上述規定而無法申請取得使用執照，嚴重損害被告之權益。原告所舉臺灣高等法院臺中分院106 年度上易字第292 號民事判決與本案做綠化面積應種植花草樹木並不相符，另舉臺灣高等法院高雄分院104 年度上更㈠字第9 號民事判決與本案風馬不相及。
⒋都市計畫地區除依規需做細部計畫外，依平均地權條例第57
條及第58條規定，訂有市地重劃實施辦法及獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法，兩者均規定只需由重劃區內私有土地所有權人半數以上，而其所有土地面積超過重劃區私有土地總面積半數以上者同意，即可申請優先實施市地重劃或自行辦理市地重劃，透過整體規劃重新分配土地即無所謂袋地問題，原告捨正途不為，顯見原告所請為無理由。
⒌另本路段為交流道下重要路段，自快慢車道分隔線至路緣為
慢車道且寬度不足2 公尺，如於路邊停車，將會占用慢車道，而妨礙其他人、車通行，依道路交通管理處罰條例第56條第1 項第5 或第6 款情事，仍屬違規，因此，所有權人實有必要於法定空地設置私設停車位，加上法定空地需有百分之50作為綠化面積，確已無法提供法定空地供原告做通行使用。其餘意見同被告黃金興訴訟代理人所述。
㈢被告黃碧梅、白光然共同辯以：原告是繼承來的，伊是買賣
來的，我們都有與原告協調換地或是合建，但原告都不同意，原告故意要刁難我們，讓我們無法申請使用執照，這有違誠信原則。原告答辯留的空地，伊的是私有土地。
其餘意見同被告黃金興訴訟代理人所述。
㈣並均聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠坐落南投縣○○市○○○段○○○ ○○○○○○ ○號土地，為原告
二人共有，與被告黃燈城等12人共有坐落同段176-16、176-10地號土地相鄰。被告黃燈城等12人共有之上開土地，臨南投市○○路。
㈡原告所有前項土地，經南投市公所都市計畫土地使用分區畫分為住宅區。
㈢本院於107 年2 月2 日履勘現場，製有勘驗筆錄、現場照片
，並囑託南投縣南投地政事務所測量人員測量，並製有土地複丈成果圖。
四、本件爭點及本院之判斷：原告主張其所有上開土地，因周圍為相鄰之土地所圍繞，而與公路並無適宜之聯絡，致不能為通常之效用，而原告之土地需通行被告所共有之上開地號土地，始能與公路聯絡，爰依民法第787 條之規定，請求判決如聲明等語，被告則予否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究之爭點在於：㈠原告之土地與公路間有無適宜之聯絡，致不能為通常使用？㈡原告請求確認原告對被告所共有之南投市○○○段○○○○○○○○○○○○○○號如附圖所示176-16⑴、面積43平方公尺，及176-10
⑴、面積46平方公尺之土地通行權存在，有無理由？㈢原告請求被告等12人應容忍原告於上開通行地範圍埋設水、電、瓦斯等管線及鋪設除水泥、柏油以外之其他利於通行之設置，且不得以任何方法妨礙原告通行，有無理由？本院之判斷如下：
㈠原告主張其所有上開土地，與被告所有之上開地號土地相鄰
，因原告之土地為周圍之土地圍繞，致原告之土地與公路並無適宜之聯絡，致不能為通常之效用，故請求確認如聲明所示被告之土地有通行權存在等語，為被告所否認，辯稱：原告所有之土地，並無與公路無適宜聯絡之情形，非屬袋地等語。經查：
1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，有通行權人，應於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最小之處所及方法為之，民法第
787 條第1 項前段、第2 項分別定有明文，前揭規定之規範意旨，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，最高法院75年台上字第947 號判例意旨可資參照。又袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常使用。而是否能為通常使用，須斟酌該袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素為綜合判斷。倘袋地為建地時，並應考量其坐落建物之防火、防災、避難及安全需求，始符能為通常使用意旨。最高法院104 年度台上字第256 號判決要旨可按。本件原告主張其所有上開土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用等情，已據原告提出土地登記第二類謄本、照片、南投縣南投市都市計畫土地使用分區證明書等件為證（見本院卷第27頁至38頁、第71頁、第229 頁），而原告之上開土地，四週為他人之土地所圍繞，而與公路無適宜之聯絡等情，亦經本院於107 年2 月2 日履勘現場，並製有勘驗筆錄及照片卷可稽（見本院卷第129 頁至142 頁），被告辯稱原告之土地，與公路並無不適宜聯絡之情形等語，不足酌採。
2.被告黃燈城、吳誘珍雖辯稱：被告等自82年4 月起取得土地所有權起，於九二一地震後即曾兩次與原告之父協議按自辦市地重劃模式合建或交換土地未果，此有受託協議之仲介人士可詢。另於106 年再嘗試與原告協議按自辦市地重劃模式合建或交換土地，共同解決通道問題，但未獲原告接納，故被告等無奈只能單獨申請建築執照，遂行建築。現原告訴請確認通行權，有違誠信原則及民法第787 條第1 項規定任意行為。原告之土地形成袋地，係因原告之任意行為所致，被告自無容忍其通行之義務等語。惟民法第787 條第1 項所謂任意行為，係指於土地通常使用情形下，因土地所有人自行排除或阻斷土地對公路之聯絡而言，例如土地所有人建築圍牆或破壞原有橋樑、通路、或將土地之一部讓與、分割，致使土地不能對外為適宜之聯絡者。是被告黃燈城、吳誘珍上開所辯情節，尚非屬原告之任意行為，所辯自不足採。
3.另被告黃金興等8 人辯稱：原告所有土地，其都市計畫之主要計畫使用分區為住宅區。上述地區土地，應依細部計畫取得建築所需全部通路，故不應存在袋地問題等語。為原告所否認，陳稱：法院審理案件以言詞辯論終結前之事實為判決，被告等人所為抗辯，係屬未可知悉之預測，自非法院所應審酌之事項。原告所有177 、177-2 地號土地尚未規畫任何道路通行，故仍屬袋地等語。按土地所有人非因自己任意行為，致土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，即為袋地。原告所有之上開土地，與相鄰之其他土地，除小部分東臨華陽路、西臨復興路土地有臨路外，其餘百分之90以上均為袋地，而原告所有土地其都市計畫之主要計畫使之區為住宅區。其相鄰地區土地，均未依都市計畫法笫17條規定，在主要計畫發布後二年內，完成細部計畫等情，為被告黃金興等8 人所自承（見被告黃金興民事答辯狀，本院卷第
263 頁），惟依106 年11月1 日府建都字第1060226642號函公告發布實施之變更南投（含南崗地區）都市計畫（合併通盤檢討）（第二階段案）上述地區土地雖屬六處超大街廓住宅區，已刪除應予擬定細部計畫之規定，業經南投縣政府10
7 年4 月23日府建都字第1070091320號函覆本院在卷可按（見本院卷第399 頁），而原告與相鄰之其他土地所有人間，亦無證據足證有自行擬定細部計畫之情事，則原告所有之上開土地，顯與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，而為袋地甚明，是被告黃金興等8 人所辯，亦不可採。至於如將來都市計畫之細部計畫，已有規畫通行道路，原告土地嗣後與公路有適宜之聯絡，而能為通常之使用者，被告等土地所有人自無須繼續容忍其通行，而得請求確認原告之通行權不存在，附予敘明。
4.基上，原告主張其所有上開土地係屬袋地，致原告土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用等語，堪信為真。
㈡原告主張對被告所共有坐落南投縣南投市○○○段176-16及
176-10土地如附圖所標示176-16⑴、面積43平方公尺，標示176-10⑴、面積46平方公尺之土地，有寬度6 公尺之通行權存在等語，為被告所否認，辯稱：原告所有上開土地，其都市計畫之主要計畫使用分區為住宅區。其相鄰地區土地，均未依都市計畫法笫17條規定，在主要計畫發布後二年內，完成細部計畫。上述地區土地，應依細部計畫取得建築所需全部通路，故在都市計畫住宅區內不應存在袋地問題。上述土地，經南投市公所將其劃定為住宅區後，尚未擬定細部計畫。故除小部分東臨華陽路、西臨復興路土地有臨路外，其餘百分之90以上均為袋地，需依細部計畫解決其通路問題。本件原告土地形成袋地，係因都市計畫僅發布主要計畫，尚未擬定細部計畫所致。都市計畫住宅區，政府可依都市計畫法第23條規定公辦細部計畫，土地權利關係人亦可依第24條規定自辦細部計畫，依此解決其通行問題等語。經查：
1.按「民法第七百八十七條所規定之通行權，係以必須達到「通常之使用」為要件。」「袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用。」（最高法院79年度台上字第2246號、87年度台上字第2247號民事裁判可資參照），所謂「致不能為通常使用」即指與公路相通乃土地通常使用之必要而言，是否為土地通常使用所必要，應按土地之位置、地勢、面積或其他用途定之，不以從來使用之方法為標準（見謝在全著民法物權論上冊，第289 頁，99年9 月修訂五版）。民法第787 條之立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務，然袋地通行權之規範，仍受通行必要範圍之限制及擇損害最少之方式為之，所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。又開設道路之寬度如何，亦應按相關土地及四周環境之現況、目前社會繁榮之情形、交通運輸、現代生活之需要、通行必要地通常使用所必要及通行地所受損害之情形等定之，例如通行權土地為農地時，基於農業機械化之需求，因耕耘機械通過所需之寬度，當屬道路所需之寬度。又民法之相鄰關係與建築都市計畫法規均係在調整土地或其他不動產之妥適利用，故相鄰關係之適用亦應斟酌建築都市計畫法規之規定及其判斷因素，俾兩者得以接軌，以形成地區之生活利益秩序。而土地必要通行權成立要件之土地使用必要，土地之用途乃斟酌重要因素之一，是以實務認為：土地如為都市計畫之建築用地，即須將其建築法規之需要列入考量。例如依建築技術規則建築設計施工編第二章第二條規定，建築基地應與建築線連接部分之最小長度應在二公尺以上。基地內私設通路之寬度，其長度未滿十公尺者為二公尺、長度大於二十公尺為五公尺等是。若准許通行之土地，不足敷通行必要土地之建築法規之基本需求（例如不能符合上述通路寬度之需求），自不能為已使通行必要之建地為通常之使用。蓋若建築法規之基本需求不予考量將使有通行必要之土地無法有效利用，不僅有違相鄰關係在調整鄰接不動產妥適利用之意旨，且有礙都市之觀瞻及發展。況建築都市計畫法規之規定，即在確保通行，並應符合防火、避難及衛生等要求，相鄰關係之適用倘就此一併考量，不但保障通行必要土地之適切利用，更能發揮積極調節鄰接土地利用之功能。
2.本件原告所共有之系爭177 、177-2 地號土地，四週為他人之土地所圍繞，而與公路無適宜之聯絡，係屬袋地等情，已如前述，原告主張其共有之上開土地，其都市計畫使用分區為住宅區，依南投縣政府函覆所附建築技術規則建築設計施工編第2 條第1 項第4 款規定「基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在一、ＯＯＯ平方公尺以上者，通路寬度為六公尺。」，而原告所有上開2 筆土地之建蔽率60% 、容積率為200%，該2 筆土地所得建築之樓地板面積為2,953.2 平方公尺，顯已超過建築技術規則建築設計施工編第2 條第1 項第4 款所定之1,000 平方公尺，故原告應保留有6 公尺寬之通行道路始得興建房屋等語，為被告所否認，辯稱：原告主張通行之被告土地，係屬法定空地，且保留作為綠化之用，無法供原告通行，縱原告得主張通行權，亦以寬度3 公尺為已足等語。經查：按建築基地以私設通路連接道路者，其通路寬度不得小於左列標準：一、長度未滿十公尺者為二公尺。二、長度在十公尺以上未滿二十公尺者為三公尺。三、長度大於二十公尺者為五公尺。四、基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在一、○○○平方公尺以上者，通路寬度為六公尺。實施區域計畫地區建築管理辦法第11條第2 項定有明文。又建築技術規則建築設計施工編第2 條第1 項亦規定：基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在二公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：一、長度未滿十公尺者為二公尺。
二、長度在十公尺以上未滿二十公尺者為三公尺。三、長度大於二十公尺為五公尺。四、基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在一、○○○平方公尺以上者，通路寬度為六公尺。五、前款私設通路為連通建築線，得穿越同一基地建築物之地面層；穿越之深度不得超過十五公尺；該部份淨寬並應依前四款規定，淨高至少三公尺，且不得小於法定騎樓之高度。本件原告所共有之177 地號土地，面積為461.00平方公尺），177-2 地號土地之面積則為2,000.00平方公尺，此有原告所提土地登記第二類謄本在卷可稽（見本院卷第27頁至29頁），上開2 筆土地為住宅區，依南投縣政府107 年2 月6 日府建都字第1070030621號公告發布實施之土地使用分區管制要點第二點規定：住宅區之建蔽率不得大於60% ，容積率不得大於200%，則原告共有之2 筆土地所得建築之總樓地板面積最大為2953.2平方公尺【（461 ＋2,000 ）×60% ×200%＝2,953.2 】，顯已符合以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面以上者，合計在一、○○○公尺以上者，通路寬度六公尺之規定，被告辯稱原告僅得通行3 公尺寬之範圍云云，並非可採。另本院向南投縣000000000段0000000000000地號土地所申請之建築執照，所預留綠化面積及後段部分否為法定空地？可否供鄰地主張通行之用？經南投縣政府於107 年3 月27日以府建管字第1070059161號函覆稱：旨揭土地間所預留部分為本府核發（
106 ）投府建管（造）字第498 至501 號建造執照依法所留設之法定空地，另依據建築技術規則建築設計施工編第2-1條（私設通路面積）規定：「私設通路長度自建築線起算未超過35公尺部分，得計入法定空地面積。」，是原告主張通行被告所有如附圖所示編號176-16⑴、面積43平方公尺及編號176-10⑴、面積46平方公尺之土地，其長度未超過35公尺，自得計入法定空地面積。雖依被告所提出上開建照執照所附之綠化平面圖顯示原告所主張通行之範圍，係屬綠化部分（見本院卷第151 頁），而經被告聲請本院向南投縣政府函查其設計為綠化用地區域在施工後，可否再鋪設柏油或水泥供道路通行使用？及上述六公尺寬應綠化用地，如為綠化全部改鋪設柏油或水泥供道路通行使用，是否會影響建築使用執照之取得？可否全部改鋪柏油或水泥供鄰地道路通行使用？經南投縣政府107 年4 月23日以府建都字第1070091320號函覆稱：應綠化區域，不得鋪設柏油或水泥鋪面，否則無法取得使用執照等語（見本院卷第399 頁至400 頁），是該應綠化區域，僅不得鋪設柏油或水泥，並無限制不得供通行之用。本件經本院於107 年2 月2 日履勘現場，原告主張通行之被告所有之176-10、176-16地號土地上現正建築房屋，據被告黃燈城稱二幢房屋間有法定空地各3.5 公尺，為綠化區，經地政人員實地丈量，自南投市○○路○○○○ ○號土地，長14.6公尺、寬6.3 公尺。另被告黃燈城主張原告應通行沿176-18、176-19地籍線，往176 及176-19平行6 公尺之土地等情，有本院勘驗筆錄及照片在卷可稽（見本院卷第129 頁至142 頁），本院審酌原告所有土地，為都市計畫之住宅區建築用地，基地內私設通路之寬度，應為6 公尺，始符實施區域計畫地區建築管理辦法第11條第2 項第4 款及建築技術規則建築設計施工編第2 條第1 項第4 款之規定，認原告通行之寬度，以6 公尺為適宜。經本院囑託南投地政事務所就原告主張通行6 公尺之寬度測量，經測量結果，被告所共有之南投市○○○段○○○○○○○○○○○○○○號如附圖所示176-16⑴、面積43平方公尺，及176-10⑴、面積46平方公尺之土地，供原告通行，以至與華陽路聯絡，為屬損害周圍地最少之處所及方法。至於被告黃燈城所主張之通行方案，其通行面積顯多於原告主張通行之面積，且未繳納測量費用，致南投地政事務所未予測量，且所主張通行之土地並非損害周圍地最少之處所及方法，而不足採。從而，原告請求確認對被告所共有之南投市○○○段○○○○○○○○○○○○○○號如附圖所示176-16⑴、面積43平方公尺，及176-10⑴、面積46平方公尺之土地通行權存在，為有理由，應予准許。
㈢原告主張被告應容忍原告於上揭通行土地區域埋設水、電、
瓦斯等管線及鋪設除水泥、柏油以外之其他利於通行之設置，併不得以任何方法妨礙原告通行該區域等語。被告則予否認，辯稱：依南投都市計畫土地使用分區管制要點第11規定：建築基地內之法定空地應留設二分之一以上種植花草樹木，以美化環境。該要點係依都市計畫法第22條及同法台灣省施行細則第31條規定訂定，原告主張於該地埋設水、電、瓦斯等管線及鋪設水泥、柏油等，有違上列法條規定，且將導致被告因違反上述規定而無法申請取得使用執照，嚴重損害被告之權益等語。經查：按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。民法第786 條定有明文。本件原告既得通行被告所有如附圖所示176-16⑴及176-10⑴上開面積之土地，則於無礙被告綠化之情形下，自應許其於通行之土地，埋設水、電、瓦斯等管線。又按有通行權人於必要時，得開設道路。民法第788 條第1 項前段定有明文。土地所有人於具備必要通行權之要件後，原則上不得開設道路，僅於必要時，得開設道路。原告主張於上開通行土地上鋪設除水泥、柏油以外之其他利於通行之設置，併不得以任何方法妨礙原告通行該區域，惟原告通行之土地，係屬應綠化區域，不得鋪設柏油或水泥路面，否則無法取得建築使用執照，已如前述，而有關綠化區域，不得鋪設柏油或水泥，僅為例示，凡有礙綠化之地上物，應均在禁止之列，是原告主張於通行之土地上鋪設除水泥、柏油外之其他利於通行之設置，核與綠化之意旨有悖，且無開設道路必要，原告此部分之請求，為無理由，不應准許。至於取得通行權後，倘予阻止或為其他之妨害，通行權人自得請求予以禁止或排除，最高法院88年台上字第2864號判決參照），本件原告既得通行被告所共有如附圖所示176-16⑴、面積43平方公尺，及176-10⑴、面積46平方公尺之土地，則原告請求被告應容忍原告在前開通行土地通行，並不得設置障礙物或為任何妨礙原告通行之行為，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，原告依民法第786 條第1 項、第787 條、第788條第1 項之規定，請求：㈠確認原告對被告所共有坐落南投縣○○市○○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地如附圖土地複丈成果圖所標示176-16⑴、面積43平方公尺，及標示176-10⑴、面積46平方公尺之土地，有通行權存在。㈡被告應容忍原告於上開通行土地上通行及埋設水、電、瓦斯等管線，且不得設置障礙物或為任何妨礙原告通行之行為之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，經核與判決結果不生影響，爰不一一論列。
七、又按「因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部：…二、敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者。」民事訴訟法第81條第2 款定有明文。本件原告欲通行被告所有之土地，被告為防衛其財產權而不同意原告之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍，若令提供土地讓原告通行之被告，再行負擔全部訴訟費用，恐非事理所平，爰依上開規定，命被告負擔訴訟費用二分之ㄧ，餘由原告負擔，以示公平。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第81條第2 款。中 華 民 國 107 年 6 月 4 日
民事第一庭法 官 林錫凱以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 4 日
書記官 林儀芳