臺灣南投地方法院民事判決 107年度訴字第271號原 告即反訴被告 吳坤玉訴訟代理人 蘇顯騰律師反訴 被告 張月永被 告即反訴原告 吳坤清
吳世明共 同訴訟代理人 吳光中律師上列當事人間土地所有權移轉登記等事件，本院於民國109 年5月12日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文確認原告就坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號土地上如附圖一即南投縣埔里地政事務所複丈日期民國一百零九年三月二十日土地複丈成果圖所示：編號B ，面積四十三平方公尺、編號C ，面積一二一平方公尺之未辦保存登記建物有事實上處分權。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。
二、經查：㈠原告即反訴被告吳坤玉（下稱吳坤玉）先位之訴主張其與被
告即反訴原告吳坤清（下稱吳坤清）就坐落南投縣○○鎮○○段○○○ ○號土地（下稱216 地號土地）如附圖一即南投縣埔里地政事務所（下稱埔里地政）複丈日期民國109 年3 月20日土地複丈成果圖（下稱附圖一）所示編號B ，面積43平方公尺、編號C ，面積121 平方公尺、編號E ，面積103 平方公尺、編號B1，面積11平方公尺、編號C1，面積40平方公尺，及編號D ，面積207 平方公尺（應有部分276 分之164）土地所有權（下稱甲部分土地所有權，僅指土地部分則稱甲部分土地），暨就216 地號土地如附圖二即埔里地政複丈日期108 年3 月5 日土地複丈成果圖（下稱附圖二）所示編號A ，面積2,760 平方公尺扣除附圖一所示編號A ，面積11
2 平方公尺、編號B ，面積43平方公尺、編號C ，面積121平方公尺、編號D ，面積20 7平方公尺、編號E ，面積103平方公尺、編號A1，面積62平方公尺、編號B1，面積11平方公尺、編號C1，面積40平方公尺土地後之剩餘面積2,061 平方公尺（使用範圍276 分之164 ）土地使用權（下稱乙部分土地使用權，僅指土地部分則稱乙部分土地）有交換契約存在（下稱系爭交換契約）；吳坤玉就如附圖一所示編號B ，面積43平方公尺、編號C ，面積121 平方公尺建物（下分別稱B 、C 建物）有事實上處分權；備位之訴主張其就被告即反訴原告吳世明（下稱吳世明）所有216 地號土地上之甲部分及乙部分土地有使用權，惟為吳坤清、吳世明所否認，則吳坤玉與吳坤清就216 地號土地之甲部分土地所有權及乙部分土地使用權是否有系爭交換契約存在、吳坤玉就216 地號土地是否有使用權及吳坤玉就B 、C 建物有無事實上處分權等節即屬不明確，而吳坤玉對上開法律上地位之不安狀態，能以本件確認判決將之除去，則吳坤玉請求確認上開事項，有即受確認判決之法律上利益。
㈡另吳坤玉請求確認其就如附圖一所示編號E ，面積103 平方
公尺建物有所有權，然吳坤清及吳世明均不爭執E 建物為吳坤玉出資興建而為所有權人（見本院卷二第395 頁、卷三第
404 頁），則吳坤玉此部分請求並無法律關係之存否不明確而生法律地位不安之情形，故吳坤玉請求確認其就E 建物有所有權，並無確認利益，欠缺權利保護要件。
㈢吳坤清提起反訴先位之訴主張B 、C 建物為其所有，惟為吳
坤玉、反訴被告張月永（下稱張月永）所否認，則吳坤清就
B 、C 建物是否有所有權存在即屬不明確，吳坤清對此法律上地位之不安狀態，能以本件確認判決將之除去，則吳坤清提起本件反訴先位之訴，有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、本訴部分：㈠吳坤玉主張略以：
⒈訴外人即吳坤玉、吳坤清父親吳阿文曾於63年間分配家產，
分配方法即如於109 年4 月22日提出到院之民事更正聲明及事實理由狀第135 頁至第137 頁所示，斯時吳阿文原將其中
216 地號土地分配予吳坤清、同段140-11地號土地（下稱140-11地號土地）分配予吳坤玉、吳坤清各應有部分3 分之1，亦即吳坤玉、吳坤清與吳阿文之應有部分為各3 分之1 。
吳阿文分配家產完畢後，吳坤玉認為140-11地號地勢較高，出入不便，乃與吳坤清商量土地交換事宜，雙方同意由吳坤玉將其所分得140-11地號應有部分3 分之1 權利與吳坤清所分得之216 地號土地交換，雙方達成交換土地協議即系爭交換契約後，吳阿文將其所保留140-11地號土地應有部分3 分之1 出賣予吳坤清，並於66年5 月31日將140-11地號土地全部以贈與為原因辦理所有權移轉登記予吳坤清。
⒉嗣在吳坤清同意之下，吳阿文於63、64年間，在216 地號土
地上如附圖一所示編號A 、B 、C 、D 、E 、A1、B1、C1部分，填土墊高地基及整地，預作建造房屋之用，並在如附圖一所示編號A1、B1、C1之外緣砌牆，施作高、寬各約2 公尺之駁坎，兼作圍牆，並區隔內、外。駁坎外之土地仍作「耕地使用」，駁坎內之土地則供建築房屋、豬舍及雜物間、曬穀場等「非耕地使用」。於填土墊高地基及整地完成後，於64年初，吳阿文在216 地號土地如附圖一所示編號B ，面積43平方公尺、編號C ，面積121 平方公尺土地為自己及吳坤玉建造本國式磚造平房（農舍）1 棟即門牌號碼南投縣○○鎮○○路○○號（下稱81號房屋，即B 、C 建物），81號房屋完工後，吳阿文於66年4 月21日將81號房屋所有權贈與吳坤玉並於臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）辦理公證。於81號房屋建造期間，吳坤清亦表示其欲在216 地號土地上建屋，吳坤清即補貼吳阿文建造費，由吳阿文在81號房屋旁即如附圖一所示編號A ，面積112 平方公尺土地加建門牌號碼南投縣○○鎮○○路○○○○號房屋（下稱81-1號房屋，即A 建物），完工後，由吳坤清居住使用至今。故附圖一所示編號A、A1土地應歸於吳坤清使用，編號B 、C 、E 、B1、C1土地係吳坤玉單獨使用之範圍。至於如附圖一所示編號D 部分係如附圖一所示編號A 、B 、C 建物前面之水泥空地，兼作曬穀場使用，為吳坤清與吳坤玉共同使用，各自權利範圍應依如附圖一所示編號A （即A 建物）、B 、C 建物面積之比例定之，亦即吳坤玉之權利為276 分之164 【計算式：（B ＋
C ）/ （A ＋B ＋C ）】，吳坤清之權利為276 分之112 【計算式：A / （A ＋B ＋C ）】。
⒊又A 、B 、C 建物性質上為農舍，依農業用地興建農舍的建
築管制法令限制，農舍之建蔽率10% ，應留設法定空地比為90% 。又上述應留設法定空地面積應為2,484 平方公尺（計算式：2,760-276 ＝2,484 ），然其中如附圖一所示編號D、E 、A1、B1、C1部分之面積共計423 平方公尺，係在64、65年間已變更作非耕地使用，經扣除變更作非耕地使用之面積後，剩餘2,061 平方公尺之法定空地面積，仍作為耕地使用。而依照吳坤玉與吳坤清間系爭交換契約之真意，係欲將如附圖一所示編號A 、B 、C 、D 、E 、A1、B1、C1部分變更為非耕地使用，作為興建房屋（農舍及農業設施）之用，且整體觀之，其具有完整之房屋、庭院及圍牆，足以與216地號土地之其他仍作耕地使用部分作明顯之區隔。因此，解釋上應認為如附圖一所示編號A 、B 、C 、D 、E 、A1、B1、C1部分變更為非耕地使用部分，係得辦理分割登記及所有權移轉登記，故吳坤清應將如附圖一所示編號A 、B 、C 、
D 、E 、A1、B1、C1部分辦理變更為非耕地使用，並將上述土地其中作非耕地使用部分（即如附圖一編號A 、B 、C 、
D 、E 、A1、B1、C1）與作耕地使用部分辦理土地分割登記，並將如附圖一所示編號A 、B 、C 、D 、E 、A1、B1、C
1 各自分割出新地號之後，再將該分割出如附圖一所示編號
B 、C 、E 、B1、C1之新地號土地全部，及如附圖一所示編號D 之新地號土地應有部分276 分之164 ，辦理所有權移轉登記予吳坤玉。
⒋216 地號土地之甲部分及乙部分土地得否辦理分割登記及所
有權移轉登記，牽涉極複雜之法律限制及法律適用之問題，若無法將其一部辦理變更為非耕地使用，即無法辦理土地分割登記，若無法辦理土地分割登記，亦無法辦理土地所有權移轉登記，吳坤清與吳坤玉均係農民，不黯法律知識，更無法處理極為複雜之區域計畫法及其授權制訂之非都市土地使用管制規則之使用管制及變更使用規定及農業發展條例關於耕地使用及分割、移轉等法律問題，以致迄今尚未辦理216地號土地之分割登記及所有權移轉登記。而吳坤清於107 年11月26日當庭承認同意吳坤玉於216 地號土地上建屋，吳世明於106 年2 月13日邀約吳坤玉洽談分割土地事宜，雖雙方因分割位置及面積發生爭議而未辦妥，然從吳坤清及吳世明上述承諾及舉止，足以證明吳坤清及吳世明承認吳坤玉與吳坤清間系爭交換契約之效力，基此，吳坤玉之請求權時效已因吳坤清及吳世明之承認而重行起算，並未逾15年未行使而消滅。
⒌如先位聲明無理由，則備位聲明之事實理由如下：吳坤清於
107 年11月26日當庭承認同意吳坤玉於216 地號土地上建屋，可證吳坤玉基於吳坤玉與吳坤清間之系爭交換契約就216地號土地之一部（使用位置及範圍，詳如上述）有土地使用權存在。然吳坤清竟為脫免應依系爭交換契約辦理土地分割及所有權移轉登記之義務，於94年2 月17日將216 地號土地以贈與為原因辦理所有權移轉登記予吳世明，吳坤清上開所為屬脫免契約責任之脫法行為，違反誠信原則，不應受到保護。又吳世明與吳坤清為父子關係，與吳坤玉為叔姪關係，兩家就農舍平房建物分配居住使用，從65年起至今，已40餘年，故吳世明知悉吳坤清與吳坤玉間有系爭交換契約並已交付土地給吳阿文及吳坤玉建屋、雙方分屋居住使用等情，吳世明仍應受其前手吳坤清與吳坤玉間系爭交換契約之拘束，應承擔吳坤清對吳坤玉之系爭交換契約義務。亦即吳坤玉就
216 地號土地之甲部分及乙部分土地有使用權，且吳坤玉得依系爭交換契約請求吳世明將如附圖一所示編號A 、B 、C、D 、E 、A1、B1、C1部分辦理變更為非耕地使用，並將上述土地其中作非耕地使用部分（即如附圖一編號A 、B 、C、D 、E 、A1、B1、C1）與作耕地使用部分辦理土地分割登記，並將如附圖一所示編號A 、B 、C 、D 、E 、A1、B1、C1各自分割出新地號之後，再將該分割出如附圖一所示編號
B 、C 、E 、B1、C1之新地號土地全部，及如附圖一所示編號D 之新地號土地應有部分276 分之164 ，辦理所有權移轉登記予吳坤玉。
⒍先位聲明：⑴如主文第1 項所示；吳坤玉就E 建物有所有權
；⑵確認吳坤玉與吳坤清間就216 地號土地之甲部分土地所有權及乙部分土地使用權有系爭交換契約存在；⑶吳坤清應將如附圖一所示編號A 、B 、C 、D 、E 、A1、B1、C1部分辦理變更為非耕地使用，並將上述土地其中作非耕地使用部分（即如附圖一編號A 、B 、C 、D 、E 、A1、B1、C1）與作耕地使用部分辦理土地分割登記，並將如附圖一所示編號
A 、B 、C 、D 、E 、A1、B1、C1各自分割出新地號之後，再將該分割出如附圖一所示編號B 、C 、E 、B1、C1之新地號土地全部，及如附圖一所示編號D 之新地號土地應有部分
276 分之164 ，辦理所有權移轉登記予吳坤玉。備位聲明：⑴吳坤玉就216 地號土地之甲部分及乙部分土地有使用權；⑵吳世明應將如附圖一所示編號A 、B 、C 、D 、E 、A1、B1、C1部分辦理變更為非耕地使用，並將上述土地其中作非耕地使用部分（即如附圖一編號A 、B 、C 、D 、E 、A1、B1、C1）與作耕地使用部分辦理土地分割登記，並將如附圖一所示編號A 、B 、C 、D 、E 、A1、B1、C1各自分割出新地號之後，再將該分割出如附圖一所示編號B 、C 、E 、B1、C1之新地號土地全部，及如附圖一所示編號D 之新地號土地應有部分276 分之164 ，辦理所有權移轉登記予吳坤玉。
㈡吳坤清、吳世明抗辯略以：
⒈216 地號土地本為吳坤清所有並登記於其名下，非由吳阿文
所贈與，且吳坤清係以新臺幣（下同）42,000元之價格向吳阿文購買140-11地號全部土地，因此吳坤清並未與吳坤玉交換土地，吳坤清否認系爭交換契約存在。140-11地號土地所有移轉登記事宜係由吳阿文全權處理，吳坤清並不知情為何以贈與為登記原因，推論應係贈與毋庸繳稅，吳阿文因而以贈與為移轉登記原因。倘吳坤玉所稱其就140-11地號土地有權利3 分之1 ，吳阿文辦理贈與登記時，何以未一併辦理？退而言之，縱有土地交換契約，亦係吳阿文與吳坤清間之約定而與吳坤玉無涉。
⒉81、81-1號房屋於65年7 月31日取得使用執照，倘如吳坤玉
所稱有系爭交換契約存在，契約內容既已特定，依吳坤玉之主張，自應適用62年12月24日內政部發布施行之實施都市計畫以外地區建築物管理辦法之規定，吳坤玉竟主張優先適用修正後法規，不知依據為何。又吳坤玉主張系爭交換契約所得交換之土地面積應負舉證責任，而非任意主張當時或現行建築農舍之標準，據以主張交換土地之面積及位置，何況，吳坤玉與吳坤清學識程度並不高，豈可能以農舍建造相關法規作為交換土地面積之標準，顯見吳坤玉主張有系爭交換契約存在並非事實。吳坤玉自承於55年分產後至64年間，已有交換契約存在，吳坤玉卻於107 年4 月26日方提起訴訟，縱有系爭交換契約存在，吳坤玉就系爭交換契約之請求權時效早已完成，吳坤清自得拒絕履行。吳坤清與吳世明從未承認有系爭交換契約存在，吳世明係拗不過吳坤玉、張月永之辱罵及禁止將車開進自己庭院曬場，而願與吳坤玉協商，當日吳坤玉提出之條件亦為吳世明所不同意，故吳坤玉主張請求權時效因吳坤清與吳坤玉承認而重新起算，實不可採。
⒊吳阿文及吳坤清皆有出錢建造81、81-1號房屋，依南投縣埔
里鎮公所65埔鎮建使字第83號、南投縣埔里鎮公所65埔鎮建使字第84號使用執照（下分別稱83、84號使用執照）所載，可證81號房屋為吳坤清所有，81-1號房屋為吳阿文所有，吳阿文於66年將81號房屋贈與吳坤玉時，因吳阿文並非81號房屋所有權人，自無權將81號房屋贈與吳坤玉。81號房屋即B、C 建物既為吳坤清所有，則吳坤玉請求確認其就B 、C 建物有事實上處分權，即不可採。
⒋並聲明：吳坤玉之訴駁回。
二、反訴部分：㈠吳坤清、吳世明主張略以：
⒈先位部分：81號房屋即B 、C 建物為吳坤清所有（理由詳上
開一、㈡所述），則吳坤玉及張月永未經吳坤清同意居住於
B 、C 建物內，屬無權占有，吳坤清自得依民法第767 條第
1 項規定，請求吳坤玉及張月永遷離，並將B 、C 建物返還吳坤清。縱認吳坤清與吳坤玉及張月永間有使用借貸契約存在，吳坤清業以反訴起訴狀繕本之送達為終止使用借貸契約之意思表示，吳坤玉及張月永並無占有B 、C 建物之合法權源。並聲明：確認吳坤清就B 、C 建物之所有權存在；吳坤玉及張月永應遷離B 、C 建物，並將B 、C 建物返還吳坤清。
⒉備位部分：倘認B 、C 建物為吳坤玉所有，則B 、C 、E 建
物坐落於吳世明所有216 地號土地上，並無合法占有使用權源，屬無權占有，吳世明自得基於所有權人地位，請求吳坤玉除去B 、C 、E 建物，並將占有土地返還吳世明。並聲明：吳坤玉應除去B 、C 、E 建物，並將占有土地返還吳世明。
㈡吳坤玉、張月永抗辯略以：B 、C 建物為吳坤玉所有（理由
詳上開一、㈠所述），且吳坤玉係基於系爭交換契約而有權占有216 地號土地，並非無權占有，且此項有權占有之效力，拘束吳坤清之受讓人吳世明，吳坤清、吳世明之反訴於法無據。並聲明：如主文第4項所示。
三、兩造不爭執事項：㈠吳坤玉與吳坤清之父親吳阿文與母親張丙妹共同育有8 名子
女，即長男吳阿亮、長女吳曲妹、次男吳坤亮、三男吳坤清、次女吳元妹、三女吳阿甘、四男吳坤玉、四女吳阿綢。
㈡吳阿文於75年1 月6 日死亡，生前曾分配家產，斯時吳阿文
名下財產包括坐落南投縣○里鎮○○段140-11、150 、152、151-2 、153 、153-1 、168-1 、185 、186 、186-1 、
216 、216-4 地號土地。㈢216地號土地於55年2月26日因買賣辦理所有權移轉登記予吳
坤清，嗣於94年2月17日因贈與辦理所有權移轉登記予吳坤清之子即吳世明。
㈣依土地登記謄本所示，140-11地號土地於66年5 月31日因贈
與辦理所有權移轉登記予吳坤清，嗣於98年3 月13日因買賣辦理所有權移轉登記予訴外人林美琴所有，再於100 年12月27日因買賣辦理所有權移轉登記予訴外人陳思穎。
㈤216 地號土地之地目原編定為「田」，現編定為「特定農業
區」之「農牧用地」。依83號使用執照所示，起造人吳阿文於216 地號土地上新建加強磚造1 層樓未辦保存登記建物即門牌號碼南投縣○○鎮○○路○○○○號房屋，於65年7 月31日經核准給予使用執照；依84號使用執照所示，起造人吳坤清於216 地號土地上新建加強磚造1 層樓未辦保存登記建物即門牌號碼南投縣○○鎮○○路○○號，於65年7 月31日經核准給予使用執照。81號房屋完工後，由吳阿文與吳坤玉共同居住，吳阿文死亡後，現由吳坤玉與其配偶張月永居住；81-1號房屋完工後，由吳坤清居住迄今，吳世明現亦居住其內。㈥吳阿文於66年4 月21日至臺中地院辦理土地建築改良物贈與
所有權移轉契約書公證，經臺中地院以66年度公字第1310號受理在案，依該公證書所示，贈與人為吳阿文，受贈人為吳坤玉，贈與標的為81號房屋。
㈦A 建物由吳坤清及吳世明占有使用，B 、C 、E 建物由吳坤玉占有使用，E建物為吳坤玉出資興建而為所有權人。
四、兩造爭執事項：㈠本訴部分：
⑴吳坤玉主張其與吳坤清間有系爭交換契約存在，是否有據？⑵吳坤玉請求吳坤清將如附圖一所示編號A 、B 、C 、D 、E
、A1、B1、C1部分辦理變更為非耕地使用，並將上述土地其中作非耕地使用部分（即如附圖一編號A 、B 、C 、D 、E、A1、B1、C1）與作耕地使用部分辦理土地分割登記，並將如附圖一所示編號A 、B 、C 、D 、E 、A1、B1、C1各自分割出新地號之後，再將該分割出如附圖一所示編號B 、C 、
E 、B1、C1之新地號土地全部，及如附圖一所示編號D 之新地號土地應有部分276 分之164 ，辦理所有權移轉登記予吳坤玉，是否有據？請求權是否已罹於時效？⑶吳坤玉主張其為B 、C 建物之事實上處分權為何人，是否有
據？⑷吳坤玉主張其依系爭交換契約就216 地號土地之甲部分及乙
部分土地有使用權，是否有據？⑸若系爭交換契約存在，吳世明是否受其拘束？吳坤玉請求吳
世明將如附圖一所示編號A 、B 、C 、D 、E 、A1、B1、C1部分辦理變更為非耕地使用，並將上述土地其中作非耕地使用部分（即如附圖一編號A 、B 、C 、D 、E 、A1、B1、C1）與作耕地使用部分辦理土地分割登記，並將如附圖一所示編號A 、B 、C 、D 、E 、A1、B1、C1各自分割出新地號之後，再將該分割出如附圖一所示編號B 、C 、E 、B1、C1之新地號土地全部，及如附圖一所示編號D 之新地號土地應有部分276 分之164 ，辦理所有權移轉登記予吳坤玉，是否有據？請求權是否已罹於時效？㈡反訴部分：
⑴吳坤清主張其為B 、C 建物之事實上處分權為何人，是否有
據？吳坤清請求吳坤玉及張月永應自B 、C 建物遷出並返還
B 、C 建物，是否有據？⑵吳世明主張吳坤清應除去B 、C 、E 建物並將返還占有土地
與吳世明，是否有據？
五、本院之判斷：㈠本訴先位聲明部分：
⒈按民法第398 條所規定之互易，係指當事人雙方約定互相移
轉金錢以外之財產權，準用關於買賣規定之債權契約。稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，民法第345 條第1 項定有明文。契約以當事人互相表示意思一致始能成立，即當事人對於契約必要之點之意思表示必須一致，否則，即難謂契約業已成立，此見民法第15
3 條規定即明。互易契約以雙方互相約定移轉金錢以外財產權為其要素，互相移轉之標的物屬互易契約必要之點，必須當事人雙方已將特定物約定為移轉財產權之標的，方得認為雙方就各該標的物成立互易契約，茍當事人對此兩者意思未能一致，其契約即難謂已成立。當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。是以民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。吳坤玉主張其於63、64年間以其就140-11地號土地之權利3 分之1 與吳坤清所有216 地號土地上甲部分土地所有權及乙部分土地使用權成立交換契約等等，惟為吳坤清所否認，則吳坤玉自應就其與吳坤清已就契約成立必要之點即如土地互換條件、土地特定範圍等契約成立必要之點意思表示合致等節負舉證責任。經查：
⑴吳坤玉主張吳阿文於生前分財產，吳坤清分得140-11地號土
地之權利3 分之1 、216 、216-4 地號土地，吳坤玉分得140-11地號土地之權利3 分之1 、168-1 地號土地，其以其就140-11地號土地之權利3 分之1 與吳坤清就216 地號土地之甲部分土地所有權及乙部分土地使用權成立系爭交換契約等等，惟吳坤清否認吳阿文有為上開分配等語。吳阿文生前曾分配財產，已如前述，然吳阿文就財產之分配並未書立書面，吳坤玉亦未提出其他書面予以佐證，則吳坤玉主張吳阿文有依其上開所述分配財產一節，應由其負舉證之責。吳坤玉固以證人蔡吳元妹、吳阿甘、吳佩芸、吳雲子之證言及216地號土地之使用現況即吳坤玉占有使用B 、C 、E 建物坐落土地，吳坤清占有使用A 建物坐落土地一節為據，主張其上開所述為真，證人蔡吳元妹於本院107 年8 月23日言詞辯論期日到庭證稱：其不知道其父吳阿文何時分配財產，當時其已經出嫁，其聽其父說吳坤玉的茶園跟吳坤清換厝地，其不知道茶園、厝地在哪裡，其不知道其父何時興建81號房屋，因為其已出嫁等語（見本院卷一第380 頁至第382 頁）；證人吳阿甘於同日證稱：其父分配財產時，其還沒有結婚，應該是60幾年，其不清楚其父分配財產有無請人寫清楚，亦不知道有無分產契約書，81號房屋應該是其父幫吳坤玉蓋的，其於57年就離開家裡到臺北做事了，216 地號土地是吳坤清所有，其不清楚其父為何在上面興建房屋，因為當時其不在家，其聽其父說過用吳坤玉的茶園跟吳坤清換等語（見本院卷一第384 頁至第391 頁）；證人吳佩芸於同日證稱：其知道茶園要換大坪的土地，但不知道地號，當初吳坤玉與吳坤清很好，吳坤玉說茶園沒有路，吳坤清說要給吳坤玉蓋，吳阿文說不好，茶園跟吳坤清換，其不知道要以茶園多少面積換大坪多少面積，其不知道換地之條件，其不知道其父分配財產時，有無寫分產契約書及請人做見證等語（見本院卷一第392 頁至第396 頁）；證人吳雲子於本院107 年9 月13日言詞辯論期日到庭證稱：吳坤清與吳坤玉當時感情好，所以吳坤清說要給吳坤玉蓋，但吳阿文怕將來有摩擦，所以就將茶園與現在蓋房屋的地方交換，其不知道茶園多少面積與21
6 地號土地面積交換，也不知道茶園是否全部分配給吳坤玉等語（見本院卷一第429 頁至第434 頁）。上開證人蔡吳元妹、吳阿甘、吳佩芸、吳雲子之證言就吳阿文當初分配財產之詳細情形均未能明確證述，另雖證稱有換地一事，然就換地之詳細條件即面積、位置等重要事項均未能明確證述，自難以其等證言為有利於吳坤玉之認定。又占有使用土地之原因繁多，自無從以占有使用之事實遽認吳坤玉經吳阿文分配取得140-11地號土地之權利3 分之1 ，故難以吳坤玉占有使用B 、C 、E 建物坐落216 地號土地之事實為有利於吳坤玉之認定。況140-11地號土地係於66年5 月31日經吳阿文將土地全部移轉登記予吳坤清，為吳坤玉與吳坤清所不爭執（見本院卷三第290 頁），亦有140-11地號土地登記謄本手抄本、異動索引在卷可佐（見本院卷一第175 頁、第311 頁），足認吳坤玉自始並未取得140-11地號土地之全部權利或應有部分權利，且吳坤玉就其主張其經吳阿文分配取得140-11地號土地之權利3 分之1 乙節，亦未提出其他任何舉證以實其說，故吳坤玉主張其經吳阿文分配取得140-11地號土地之權利3 分之1 ，難以採信。
⑵吳坤玉於107 年4 月30日提起本件訴訟時主張其與吳坤清約
定將其分得140-11地號土地之權利3 分之1 （換算面積691.33平方公尺）與吳坤清分得之216 地號土地如起訴狀附件一所示部分（面積約439.93平方公尺，見本院卷一第35頁）交換；嗣經埔里地政人員測量後，吳坤玉於108 年1 月10日以民事擴張聲明狀主張其與吳坤清約定將其分得140-11地號土地之權利3 分之1 與吳坤清之216 地號土地如附圖二所示編號A ，面積2,760 平方公尺之土地交換；吳坤玉再於109 年
4 月22日以民事更正聲明及事實理由狀主張其與吳坤清約定將其分得140-11地號土地之權利3 分之1 與吳坤清之216 地號土地如附圖一所示甲部分土地所有權及乙部分土地使用權交換等情，有起訴狀、民事擴張聲明狀、民事更正聲明及事實理由狀在卷可參（見本院卷一第13頁、第19頁、第35頁、卷二第185 頁、卷三第131 頁至第132 頁），可知吳坤玉起訴時主張其與吳坤清交換之216 地號土地面積僅439.93平方公尺，於訴訟進行中，吳坤玉改主張其與吳坤清交換之216地號土地面積高達2,760 平方公尺，已逾起訴時主張之面積
6 倍之多，嗣再改主張其與吳坤清交換之標的為216 地號土地之甲部分土地所有權及乙部分土地使用權，可知吳坤玉就其主張其與吳坤清交換之標的於本件訴訟進行中多次更動，且內容相差甚鉅，若吳坤玉與吳坤清確有就吳坤玉以其分得140-11地號土地之權利3 分之1 與吳坤清之216 地號土地之甲部分土地所有權及乙部分土地使用權成立系爭交換契約，則吳坤玉就交換之標的理應清楚一致，自無可能於本件訴訟進行中多次更易，是吳坤玉與吳坤清間是否確有系爭交換契約存在，顯屬有疑。
⑶復審酌依吳坤玉所主張其依系爭交換契約可取得之標的即甲
部分土地所有權及乙部分土地使用權，甲部分土地所有權關於如附圖一所示編號D 之應有部分比例及乙部分土地使用權之使用範圍比例均係以埔里地政人員測量A 、B 、C 建物坐落面積，依吳坤玉占有B 、C 建物面積與吳坤清占有A 建物面積之比例定之，亦即吳坤玉占有B 、C 建物共計164 平方公尺，吳坤清占有A 建物為112 平方公尺，故吳坤玉就如附圖一所示編號D 之應有部分比例及乙部分土地使用權之使用範圍比例為276 分之164 ，吳坤清則為276 分之112 ，然若吳坤玉與吳坤清於64、65年間確有系爭交換契約，其交換之標的應特定明確，豈會於本件訴訟進行中方依測量結果之比例定之？而吳坤玉就其主張其以分得140-11地號土地之權利
3 分之1 與吳坤清之216 地號土地之甲部分土地所有權及乙部分土地使用權成立系爭交換契約一節，亦未提出其他證據以實其說，故難認吳坤玉與吳坤清間有系爭交換契約存在。是吳坤玉請求確認其與吳坤清就216 地號土地之甲部分土地所有權及乙部分土地使用權有交換契約存在，即屬無據。
⑷吳坤玉與吳坤清間並無系爭交換契約存在，業經本院認定如
前，則吳坤玉依系爭交換契約，主張吳坤清應將如附圖一所示編號A 、B 、C 、D 、E 、A1、B1、C1部分辦理變更為非耕地使用，並將上述土地其中作非耕地使用部分（即如附圖一編號A 、B 、C 、D 、E 、A1、B1、C1）與作耕地使用部分辦理土地分割登記，並將如附圖一所示編號A 、B 、C 、
D 、E 、A1、B1、C1各自分割出新地號之後，再將該分割出如附圖一所示編號B 、C 、E 、B1、C1之新地號土地全部，及如附圖一所示編號D 之新地號土地應有部分276 分之164，辦理所有權移轉登記予吳坤玉，亦屬無據。
⒉按不動產物權，有依法律行為而取得者，亦有非因法律行為
而取得者，興建新建築物，乃建築物所有權之創造，非因法律行為而取得，該新建築物所有權應歸屬於出資興建人，不待登記即原始取得其所有權，與該建物行政管理上之建造執照或使用執照之起造人名義誰屬無涉（最高法院101 年度台上字第127 號判決意旨參照）。是以，未辦理保存登記之房屋，其性質仍屬不動產，所有權應歸屬於出資興建人，非以建造執照名義定之（最高法院102 年度台上字第741 號裁定、92年度台上字第2402號判決意旨參照）。吳坤玉主張其經吳阿文贈與取得81號房屋即B 、C 建物之事實上處分權等語，惟為吳坤清所否認，並抗辯：B 、C 建物為其所有等等。
經查：
⑴83、84號使用執照固分別記載，起造人吳阿文於216 地號土
地上新建加強磚造1 層樓未辦保存登記建物即81-1號房屋，起造人吳坤清於216 地號土地上新建加強磚造1 層樓未辦保存登記建物即81號房屋，均於65年7 月31日經核准給予使用執照，有上開使用執照附卷可稽（見本院卷一第185 頁、第
193 頁），然依前開說明，未辦理保存登記之房屋，其性質仍屬不動產，所有權應歸屬於出資興建人，非以建造執照名義逕定之，而吳坤清於本院107 年11月26日言詞辯論期日陳稱：（問：下坪土地上的房子是誰蓋的？）其與其父親蓋的；（問：是不是吳阿文先蓋，然後證人再接著蓋？）不是，是同一時間蓋的；（問：216 土地上的房子是何人蓋的？）是其與其父吳阿文一人出資一半，那房子是400,000 元蓋的等語（見本院卷二第109 頁至第110 頁），又吳坤清與吳阿文於64、65年間在216 地號土地上出資興建房屋即81、81-1號房屋乙節，為吳坤玉、吳坤清所不爭執，復參酌81、81-1號房屋於同時間即65年7 月31日經核准取得使用執照，兩造亦未提出其他事證證明吳坤清與吳阿文乃各自獨立出資興建81號房屋或81-1號房屋，基上，應認吳坤清與吳阿文共同於
216 地號土地上出資興建81、81-1號房屋並取得所有權。⑵吳坤清於本院107 年11月26日言詞辯論期日陳稱：（問：如
何分配蓋好之房屋？）吳阿文堅持要住右邊的房屋即81號房屋，其就讓給吳阿文住；（問：這部分吳阿文有公證，要將右邊的房屋送給吳坤玉，有何意見？）是其父辦的等語（見本院卷二第110 頁至第111 頁），又吳阿文於66年4 月21日至臺中地院辦理土地建築改良物贈與所有權移轉契約書公證，經臺中地院以66年度公字第1310號受理在案，依該公證書所示，贈與人為吳阿文，受贈人為吳坤玉，贈與標的為81號房屋，有該公證書附卷可參（見本院卷一第113 頁）；再者，81號房屋完工後，即由吳阿文與吳坤玉共同居住，吳阿文於75年間死亡後，由吳坤玉與其配偶張月永居住迄今，81-1號房屋完工後，由吳坤清居住迄今，吳世明現亦居住其內，已如前述，可知吳坤玉、吳坤清已分別居住於81、81-1號房屋逾40年，有長年居住使用之情，綜合上開事證以觀，足認吳阿文與吳坤清出資興建取得81、81-1號房屋所有權後，吳坤清應吳阿文要求，同意由其分配取得81-1號房屋所有權，吳阿文則取得81號房屋所有權，吳阿文復旋將81號房屋贈與吳坤玉並於66年4 月21日至臺中地院辦理公證事宜，吳坤玉經吳阿文贈與取得81號房屋事實上處分權。若吳阿文與吳坤清間並無合意由吳坤清取得81-1號房屋所有權，吳阿文則取得81號房屋所有權，吳坤玉與吳坤清應無分別居住於非自己所有或有事實上處分權之建物達數十年均無異議之可能。是吳坤玉請求確認其就81號房屋即B 、C 建物有事實上處分權，即屬有據。
㈡本訴備位聲明部分：
⒈原告先位之訴雖有部分勝訴即吳坤玉請求確認其就B 、C 建
物有事實上處分權部分，然吳坤玉請求確認吳坤玉與吳坤清就216 地號土地之甲部分土地所有權及乙部分土地使用權有系爭交換契約存在；吳坤清應將如附圖一所示編號A 、B 、
C 、D 、E 、A1、B1、C1部分辦理變更為非耕地使用，並將上述土地其中作非耕地使用部分（即如附圖一編號A 、B 、
C 、D 、E 、A1、B1、C1）與作耕地使用部分辦理土地分割登記，並將如附圖一所示編號A 、B 、C 、D 、E 、A1、B1、C1各自分割出新地號之後，再將該分割出如附圖一所示編號B 、C 、E 、B1、C1之新地號土地全部，及如附圖一所示編號D 之新地號土地應有部分276 分之164 ，辦理所有權移轉登記予吳坤玉部分既經本院認其請求無據，故本院自應就備位之訴予以審理。吳坤玉主張其與吳坤清有系爭交換契約，此為吳世明所明知，則216 地號土地雖經吳坤清移轉登記予吳世明，然吳世明仍應受其與吳坤清間之系爭交換契約拘束，故其就吳世明所有216 地號土地上甲部分及乙部分土地有使用權存在等等，惟吳坤玉與吳坤清間並無系爭交換契約存在，已如前述，則吳坤玉主張吳世明應受其與吳坤清間之系爭交換契約拘束，自屬無據。從而，吳坤玉請求確認其就吳世明所有216 地號土地上甲部分及乙部分土地有使用權存在，亦屬無據。
⒉吳坤玉與吳坤清間並無系爭交換契約存在，已如前述，則吳
坤玉依系爭交換契約主張吳世明應將216 地號土地上如附圖一所示編號A 、B 、C 、D 、E 、A1、B1、C1部分辦理變更為非耕地使用，並將上述土地其中作非耕地使用部分（即如附圖一編號A 、B 、C 、D 、E 、A1、B1、C1）與作耕地使用部分辦理土地分割登記，並將如附圖一所示編號A 、B 、
C 、D 、E 、A1、B1、C1各自分割出新地號之後，再將該分割出如附圖一所示編號B 、C 、E 、B1、C1之新地號土地全部，及如附圖一所示編號D 之新地號土地應有部分276 分之
164 ，辦理所有權移轉登記予吳坤玉，亦屬無據。㈢反訴先位聲明部分：
⒈吳坤玉為B 、C 建物之事實上處分權人，業經認定如前，則
吳坤清請求確認其就B 、C 建物有所有權，即屬無據。⒉按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項前段及中段固有明文。然上開法文所定之除去妨害請求權，必以所有物（權）有直接被侵害者，始足當之。吳坤清既非
B 、C 建物之所有權人或事實上處分權人，其無從本於所有人物上請求權行使權利，其依民法第767 條第1 項規定，請求吳坤玉及張月永遷離B 、C 建物，並將B 、C 建物返還吳坤清，亦屬無據。
㈣反訴備位聲明部分：
⒈B、C建物部分：
⑴按依民法第767 條規定，所有權人僅能請求無合法權源而占
有所有物之人返還所有物，或除去所有權行使之妨害。土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449 條第1 項規定之限制，民法第425 條之1 第1 項定有明文。民法第425 條之1 規定，雖以「所有權讓與」為明文，然未辦登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異，依上開法條立法意旨，所謂「所有權讓與」，解釋上應包括就無法辦理所有權登記之土地或建物受讓事實上處分權之情形，始符法意（最高法院99年度台上字第1723號判決意旨參照）。是以，未辦理建物所有權第一次登記之房屋，雖僅得以事實上處分權讓與，惟受讓人取得之事實上處分權，仍屬民法第425 條之1 規定「所有權讓與」之情形。民法第425 條之1 第1 項規定雖以「土地及房屋同屬一人」明文，然土地及房屋均屬完全相同之共有人所有時，其土地及房屋間之利用關係實與單獨所有之情形相同，依該條立法意旨，「土地及房屋同屬一人」應包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內（最高法院89年度台上字第284 號判決參照）。
⑵吳坤清於55年2 月26日取得216 地號土地所有權，吳坤清與
吳阿文於65年間共同於216 地號土地上出資興建81號房屋即
B 、C 建物、81-1號房屋即A 建物並取得所有權即吳阿文與吳坤清共有A 、B 、C 建物，吳坤清與吳阿文合意分配由吳坤清取得A 建物所有權，吳阿文取得B 、C 建物所有權，吳坤玉復於66年間經吳阿文贈與取得B 、C 建物之事實上處分權，吳坤清嗣於94年2 月17日將216 地號土地所有權移轉登記予吳世明等節，已如前述，則依前揭規定及說明，足認A、B 、C 建物及216 地號土地原同屬一人即吳坤清所有，B、C 建物及216 地號土地先後讓與相異之人，自有民法第42
5 條之1 之適用。復審酌吳坤玉所有B 、C 建物為65年間建造之加強磚造1 樓平房，B 、C 建物之結構及外觀仍屬完好，有本院履勘現場照片在卷可稽（見本院卷一第471 頁至第
475 頁），且吳坤玉及其配偶張月永仍居住於B 、C 建物，綜上，堪認吳坤玉所有B 、C 建物於得使用之期限內，就B、C 建物坐落基地有法定租賃關係存在。從而，吳世明主張吳坤玉所有B 、C 建物占有216 地號土地為無權占有，請求吳坤玉除去B 、C 建物並返還占有土地，尚屬無據。
⒉E建物部分：
⑴按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方
於無償使用後返還其物之契約，民法第464 條定有明文。以不動產為標的之債權行為，除法律另有規定外，固僅於特定人間發生法律上之效力（對人效力之債權相對性），而非如物權行為，以登記為公示方法使第三人得知悉之狀態下，並以之作為權利取得、喪失、變更之要件，俾保護善意第三人，而對任何第三人均發生法律上之效力（對世效力之物權絕對性）。惟特定當事人間倘以不動產為標的所訂立之債權契約，其目的隱含使其一方繼續占有該不動產，並由當事人依約交付使用，其事實為第三人所明知者，縱未經以登記為公示方法，因已具備使第三人知悉該狀態之公示作用，自應與不動產以登記為公示方法之效果等量齊觀，並使該債權契約對於受讓之第三人繼續存在，此乃基於「債權物權化」法理所衍生之結果（最高法院97年度台上字第1729號判決意旨參照）。是則，特定當事人以不動產為標的設定如使用借貸等債權負擔者，雖未以登記為公示方法，然因設定之目的係使一方繼續占有該不動產且由當事人依約交付使用，其事實當為第三人所明知，具備使第三人知悉該狀態之公示作用，應與不動產登記之公示效果相同，該債權契約對於受讓之第三人仍生拘束效力。
⑵吳坤清於55年2 月26日取得216 地號土地所有權，嗣於94年
2 月17日將216 地號土地所有權移轉登記予吳世明乙節，已如前述，復依南投縣埔里鎮公所93埔鎮建使字第150 號使用執照（下稱150 號使用執照）所示（見本院卷一第187 頁），吳坤玉於93年間在216 地號土地上出資興建取得E 建物之所有權。又吳坤清於93年間以其名義為起造人就E 建物申請
150 號使用執照，有150 號使用執照在卷可憑，復為吳坤清所不爭執，可知吳坤玉於93年間於216 地號土地興建E 建物，為當時216 地號土地所有權人即吳坤清所知並同意，堪認吳坤清與吳坤玉就E 建物坐落基地有使用借貸契約。
⑶吳世明同其父吳坤清居住於216 地號土地上之A 建物數十年
，而A 建物緊鄰B 、C 建物，上開建物構成三合院式建築，
E 建物復坐落於C 建物旁，自吳世明於94年間取得216 地號土地至吳坤玉提起本件訴訟，已逾13年，未見吳世明對吳坤玉主張除去E 建物並返還占有土地，堪認吳世明明知或可得而知吳坤玉所有E 建物係經吳坤清之同意而占有216 地號土地，吳世明既明知或可得而知吳坤玉得對吳坤清主張有權占有216 地號土地，則吳坤玉與吳坤清之債權債務關係即使用借貸契約即得拘束吳世明。借地造屋未定有期限者，原則上可認須俟房屋毀壞至不堪使用之時，始得謂依借貸目的已使用完畢。而本件並無證據可認吳坤玉與吳坤清間就E 建物基地之使用借貸關係有約定使用期限，則依上所述，原則上俟建物毀壞至不堪使用之時，得謂依借貸目的已使用完畢。又吳坤玉所有E 建物為93年建造，構造種類為鋼鐵造有牆1 樓基礎，E 建物之結構及外觀仍屬完好，有上開本院履勘現場照片在卷可佐，且吳坤玉及其配偶張月永仍居住使用E 建物，基上，堪認E 建物尚未達不堪使用之程度，則吳世明主張其業於107 年7 月5 日以民事答辯暨反訴狀終止上開使用借貸契約，契約業已消滅等等，難認有據，從而，吳世明主張吳坤玉所有E 建物占有216 地號土地為無權占有，請求吳坤玉除去E 建物並返還占有土地，亦屬無據。
六、綜上所述，本訴部分吳坤玉先位聲明請求確認其就B 、C 建物有事實上處分權，為有理由，應予准許；逾此範圍之先位及備位之請求，為無理由，應予駁回。反訴部分吳坤清先位聲明依民法第767 條第1 項之規定，請求確認其就B 、C 建物有所有權；吳坤玉及張月永應遷離B 、C 建物，並將B 、
C 建物返還吳坤清；吳世明備位聲明依民法第767 條第1 項之規定，請求吳坤玉除去B 、C 、E 建物，並將占有土地返還吳世明，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條、第85項第1 項本文。
中 華 民 國 109 年 6 月 9 日
民事第二庭法 官 楊亞臻以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 6 月 11 日
書記官 黃子真