臺灣南投地方法院民事判決 107年度訴字第202號原 告 陳香穎
陳 萍陳絹絨陳漢清共 同訴訟代理人 賴錦源律師被 告 陳漢南訴訟代理人 徐文宗律師複 代理人 林雅儒律師
林美津上列當事人間確認通行權存在等事件，本院於民國107年11月20日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文確認原告對被告所有坐落南投縣○○市○○段○○○○○○○號土地如附圖即南投縣南投地政事務所複丈日期民國一百零七年七月十九日複丈成果圖所示圖一、面積五七平方公尺之土地有通行權存在。
被告應容忍原告在前項土地通行及開設道路，且不得設置地上物或為任何妨礙原告通行之行為。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：㈠分割前坐落南投縣○○市○○段○○○ ○號土地（下稱分割前
732 地號土地）原為訴外人即兩造之母陳何点所有，嗣陳何点將分割前732地號土地分割出同段732、732-37至732-52地號等17筆土地分配予6名子女，並由原告陳漢清取得同段732-41、732-42、732-52地號土地；原告陳香穎取得同段732-43、732-44地號土地；原告陳萍取得同段732-45、732-46地號土地；原告陳絹絨取得同段732-47、732-48地號土地。
另同段732地號土地係規劃作為道路使用並登記為陳何点所有；嗣陳何点復將同段732地號土地分割出同段732（下稱分割後732地號土地）、732-53地號土地（下稱系爭732-53地號土地）並於民國106年11月23日以贈與為原因移轉登記所有權予被告。
㈡又原告所分配之同段732-41、732-42、732-52、732-43、73
2-44、732-45、732-46、732-47、732-48地號土地（下稱系爭9 筆土地）四周為他人土地所圍繞，且與公路無適宜之聯絡，應屬為袋地。再者，系爭732-53地號土地及系爭9 筆土地均係自分割前732 地號土地而來，且分割前732 地號土地原可臨南鄉路可對外通行，故原告依民法第789 條第1 項前段僅能通行被告所有系爭732-53地號土地。另系爭9 筆土地為工業用地，為發揮土地之利用價值，自須考量系爭9 筆土地通行範圍是否符合將來建築之需求，而同段732-39至732-52地號等14筆土地面積共1,357 平方公尺，依建築技術規則建築技術施工編第二章第2 條第2 項規定，應預留6 公尺寬之道路以供通行。故原告對被告所有系爭732-53地號土地上所有面積即如附圖即南投縣南投地政事務所（下稱南投地政）複丈日期107 年7 月19日複丈成果圖（下稱附圖）所示圖
一、面積57平方公尺之土地（即6 公尺寬，下稱甲案），即有通行之必要。
㈢此外，被告係於本件起訴後，始在系爭732-53地號土地南側
清除雜草並保留予原告通行系爭732-53地號土地上如附圖所示圖二、面積24平方公尺之土地（即3 公尺寬，下稱乙案），惟考量相關建築法規，路寬須達6 公尺，被告僅保留3 公尺寬土地供原告通行，不僅使系爭9 筆土地無法建築使用，被告所有同段732 之51地號土地亦無法建築使用，顯係損人不利己，而有權利濫用之情形。爰依民法第787 條第1 項、第789條第1項前段、第786條、第788條第1項等規定，提起本訴，並聲明：如主文第1項、第2項所示；關於主文第2項，願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯略以：㈠被告並未禁止原告經由系爭732 -53地號土地上如乙案所示3公尺寬之土地對外通行，故原告應無確認利益。
㈡又袋地狀態之存續與否應依實際現況並依言詞辯論終結時之
狀態為準，系爭9 筆土地已可經由上開土地對外通行，即非袋地。另民法袋地通行權之目的在解決袋地通行之問題，不在解決鄰地建築之問題，且系爭9 筆土地之現況為雜草及香蕉園，且自原告取得系爭9 筆土地所有權後，迄今未有任何規劃建築使用之情形，故被告提供系爭732-53地號土地上如乙案所示之土地予原告通行使用，已足敷系爭9 筆土地為通常使用。
㈢再者，系爭9 筆土地屬乙種工業區，不得作住宅使用，依建
築技術規則設計施工篇第271 條規定，系爭9 筆土地之面積均不足建築最低面積之規定，並不適用都市計畫法建築技術規則建築技術施工編第二章第2 條第1 項第4 款之「基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在1,000平方公尺以上者，通路寬度為6 公尺」規定，且原告亦未就系爭9 筆土地已有作為廠房規劃使用之具體事證及符合興建建築物總樓地板面積1,000 平方公尺等情舉證以實其說。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告陳漢清於91年7 月11日以分割繼承為原因登記取得同段
732-41、732-42、732-52地號土地所有權；原告陳香穎於96年5 月10日以贈與為原因登記取得同段732-43、732-44地號土地所有權；原告陳萍於91年7 月11日以分割繼承為原因登記取得同段732-45、732-46地號土地所有權；原告陳絹絨於
101 年7 月26日以贈與為原因登記取得同段732-47、732-4
8 地號土地所有權。㈡原告所有系爭9 筆土地與被告所有系爭732-53地號土地均分
割自分割前732 地號土地，上開土地都市計畫土地使用分區均為乙種工業用地。
㈢分割後732地號土地為兩造母親陳何点所有；728-17地號土
地為第三人所有，目前屬私人土地，並未徵收作為道路通行使用。
㈣系爭732-53地號土地西○○○鄉路○○鄰○○段732-19、72
8-3 、728-13地號土地為道路（南鄉路）用地；同段732-39、732-40地號土地都市計畫土地使用分區均為乙種工業用地。
㈤被告未禁止原告通行系爭732-53地號土地上如乙案所示面積24平方公尺之土地。
四、兩造爭執之事項：㈠系爭9 筆土地是否為袋地？㈡原告依民法第787 條、第789 條第1 項前段之規定，請求確
認對被告所有系爭732-53土地全部有通行權存在，有無理由？如有理由，是否為對周圍地損害最少之處所及方法？㈢原告依民法第786 條、第788 條規定，請求被告應容忍原告
於系爭土地開設道路通行，不得設置地上物或為任何妨礙原告通行之行為，有無理由？
五、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
次按，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。經查：原告主張渠等所有系爭9 筆土地為袋地，對於被告所有系爭732-53地號土地因有建築需求，故得對系爭732 -53 地號土地如甲案所示面積57平方公尺之土地（即6 公尺寬）有通行權存在，為被告否認並辯以前詞（即僅願提供3 公尺寬供原告通行），是原告就得否通行系爭732-53地號土地全部面積之法律上地位即有不安之狀態，而該狀態能以確認判決將之除去，揆諸前揭說明，原告有即受確認判決之法律上利益，自得提起本件確認之訴。
㈡原告陳漢清於91年7 月11日以分割繼承為原因登記取得同段
732-41、732-42、732-52地號土地所有權；原告陳香穎於96年5 月10日以贈與為原因登記取得同段732-43、732-44地號土地所有權；原告陳萍於91年7 月11日以分割繼承為原因登記取得同段732-45、732-46地號土地所有權；原告陳絹絨於
101 年7 月26日以贈與為原因登記取得同段732-47、732-4
8 地號土地所有權。原告所有系爭9 筆土地與被告所有系爭732-53地號土地均分割自分割前732 地號土地，上開土地都市計畫土地使用分區均為乙種工業用地。又分割後732 地號土地為兩造母親陳何点所有；728-17地號土地為第三人所有，目前屬私人土地，並未徵收作為道路通行使用。系爭732-53地號土地西○○○鄉路○○鄰○○段732-19、728-3、728-13地號土地為道路（南鄉路）用地；同段732-39、732-40地號土地都市計畫土地使用分區均為乙種工業用地等情，為兩造所不爭，堪認為真實。另系爭9筆土地北側鄰同段733之20地號土地，其上稻田剛收耕且目前空地；東側鄰同段731-2地號土地，其上為雜草；西側鄰同段732-38、732-37地號土地，其上為香蕉園、雜草；系爭9筆土地目前無直接對外聯絡之方式；系爭732-53地號土地西側鄰直接南鄉路等情，經本院於107年7月19日會同兩造及南投地政人員履勘現場屬實，並製有勘驗筆錄、現場照片在卷可稽（見本院卷第207頁至第228頁），亦堪認屬實。
㈢又按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。另因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。民法第787 條第
1 項、第789 條第1 項前段定有明文。上開條文所稱公路或與公路有適宜聯絡之通路，雖非僅限於公有道路，惟道路所在之土地如屬私人所有，且非由政府機關設置，此時能否擴大解釋為「公路」，自應就該「通行空間」設置之主觀性及客觀性二方面加以考量，意即土地所有權人主觀上設置道路之目的為何？有無阻止不特定之公眾通行？客觀上該道路是否具有一定之寬度及設施，容易供不特定之公眾通行？長時間持續由公眾通行？倘私設道路土地所有人開闢道路之目的，係專供特定之人或可得特定人通行之便利，且有事實足以認定土地所有人拒絕公眾通行，縱該通行空間具有道路之外觀，實難逕予解釋為上開法條規定之「公路」，或與公路聯絡之通路。經查：
⒈原告所有系爭9 筆土地與被告所有系爭732-53地號土地均分
割自分割前732 地號土地，上開土地都市計畫土地使用分區均為乙種工業用地，原告所有系爭9 筆土地並無直接對外聯絡之方式等情，已如前述；又依原告所提地籍圖謄本所示（見本院卷第23頁），系爭732-53地號土地須經過周圍地即分割後732 地號土地、系爭732-53地號土地，始能連接南鄉路對外通行。
⒉被告固抗辯其未禁止原告通行系爭732-53地號土地上如乙案
所示面積24平方公尺之土地，系爭9 筆土地已可經由上開土地對外通行，應非袋地等等。惟觀諸現場照片（見本院卷第24頁），系爭732-53地號土地現況大部分為雜草，僅如附圖所示圖三、面積35平方公尺之土地（即4.1 公尺寬之土地）無雜草，且已整理成泥土平面，然被告主觀上就該部分土地上設置成泥土平面之目的為何？是否有阻止不特定之公眾通行？客觀上該泥土平面是否具有一定設施，容易供不特定之公眾通行？長時間持續由公眾通行？均屬有疑。是以，縱該泥土平面之通行空間具有道路之外觀，尚難逕予解釋為上開法條規定之公路或與公路聯絡之通路。
⒊是以，系爭9 筆土地均屬袋地，則依民法第789 條第1 項前
段規定，僅能經由系爭732-53地號土地對外通行等情，洵堪認定。
㈣再按袋地通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利
害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益。是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常使用。而是否能為通常使用，須斟酌該袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素為綜合判斷。倘袋地為建地時，應考量其坐落建物之防火、防災、避難及安全需求，始符能為通常使用意旨（最高法院10
4 年度台上字第256 號判決意旨參照）。雖鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，不在解決袋地之建築問題，固不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，但通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量；若准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用（最高法院87年度台上字第2247號判決意旨參照）。經查：
⒈系爭9 筆土地業經編定為工業用地，為達成土地編定為工業
用地之用途，原告即有依該工業用途為「通常使用」之必要。復觀諸原告所提地籍圖謄本及分割後732 地號土地、系爭732-53地號土地登記第一類謄本，暨南投地政107 年5 月22日投地一字第1070003206號函所附土地登記公務用謄本及異動索引所示（見本院卷第23頁、第43頁至第45頁、第117頁至第155頁），該地籍圖謄本顯示同段732之39至732之52地號各筆土地均以完整長方形之地形，依序沿同段732地號土地（即分割後732地號土地、系爭732-53地號土地）平行陳列，並藉由同段732地號對外通行。足見分割前732地號土地在分割時，已將同段732-39至732-52地號土地（含系爭9筆土地）規劃為興建廠房用地，並以同段732地號土地供通行使用並連接南鄉路對外聯絡。本院審酌上開土地分割過程及地形暨相對位置，乃認分割前732地號土地在分割時，已有規劃將同段732地號土地全部面積（含分割後732地號土地、系爭732-53地號土地）規劃作為私設巷道供同段732- 39至732-52地號土地通行使用。是被告抗辯其僅願提供系爭732-53地號土地上如乙案所示圖二之面積供原告通行乙節，是否足敷系爭9筆土地「通常使用」，已屬有疑。
⒉再者，依南投縣建築管理自治條例第17條第1 項第1 款規定
，面○○○區○○○巷道之基地，應以合計達8 公尺寬度之邊界線作為建築線；巷道因地形無法均等退讓時（臨接河川、懸崖等），應自對側巷道邊界線退縮至所規定寬度作為建築線。前述退讓之土地，不得以空地計算。另依建築技術規則設計施工編第117 條第7 款、第118 條第2 款及第3 款規定，工廠類，其作業廠房之樓地板面積之和超過50平方公尺或總樓地板面積超過70平方公尺者，應臨接寬8 公尺以上之道路。但臨接之面前道路寬度不合本章規定者，得按規定寬度自建築線退縮後建築。退縮地不得計入法定空地面積，且不得於退縮地內建造圍牆、排水明溝及其他雜項工作物。建築基地未臨接道路，且供工廠類之建築物使用者，得以私設通路連接道路，該道路及私設通路寬度均合於本條之規定者，該私設通路視為該建築基地之面前道路，且私設通路所占面積不得計入法定空地面積。而系爭9 筆土地之面積均超過50平方公尺，有前開土地登記謄本在卷可參；再依被告所提南投縣政府公開於網際網路之都市計畫便民查詢系統，足見系爭9 筆土地之建蔽率為70% 、容積率為210 % ，則系爭9筆土地各可供建築之樓地板面積之和應可超過50平方公尺，或總樓地板面積應可超過70平方公尺。因此，系爭9 筆土地如作為工廠廠區興建廠房使用，其臨接道路之寬度至少需為
8 公尺，始符合通行路寬之法令規定，然被告僅願提供系爭732-53地號土地上3 公尺寬之面積供系爭9 筆土地通行，乃不敷建築之基本需求。復衡以系爭9 筆土地為工業用地，應會有利用車輛載運人、貨出入之必要，自須考量車輛進出之需求，土地始能為通常之使用；並考量建築防火、防災、避難及安全需求等因素，故本院認被告應提供系爭732-53地號土地如甲案所示6 公尺寬度之面積，始符合系爭9 筆土地對外聯絡之通常使用，並屬適當且為損害周圍地最少之通行方案。是原告主張其對被告所有系爭732-53地號土地如甲案所示面積57平方公尺之土地有通行權存在乙節，即屬有據。⒊基上，原告確認就系爭732-53地號土地如甲案所示面積57平
方公尺之土地（即6 公尺寬）有通行權存在，被告自應負有容忍通行之義務；且於上開應供通行範圍內，依民法第787條第1 項規定，本於相鄰關係通行權之作用，原告自得請求被告容忍其通行，並不得為妨害之行為，是其併訴請判決命被告應容忍原告於系爭732-53地號土地上如甲案所示面積57平方公尺之土地通行使用，不得設置地上物或為任何妨礙原告通行之行為，洵屬有據。
㈤再按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788 條第1
項本文定有明文。又土地所有人取得必要通行權，或得開設道路時，通行地所有人或其他占有人均有容忍之義務，倘予阻止或為其他之妨害，通行權人自得請求予以禁止或排除（最高法院85年度台上字第1781號判決、88年台上字第2864號判決意旨參照）。經查：原告對被告所有系爭732-53地號土地如甲案所示面積57平方公尺之土地（即6 公尺寬）有通行權存在乙節，已如前述；又原告所有系爭9 筆土地為工業用地，故為興建廠房，實有開設道路之必要，則依上開規定，原告請求被告應容忍原告於上開通行範圍之土地上開設道路，且不得設置地上物或為任何妨害原告通行之行為，亦屬可採。
六、綜上所述，原告依民法第787 條第1 項、第789 條第1 項前段、第786 條、第788 條第1 項等規定，請求確認原告對被告所有系爭732-53地號土地如附圖所示圖一、面積57平方公尺之土地有通行權存在；被告應容忍原告在上開土地通行及開設道路，且不得設置地上物或為任何妨礙原告通行之行為，均為有理由，應予准許。
七、又兩造各自陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行；惟按得為宣告假執行之判決，以適於執行者為限，諸如確認判決、形成判決以及給付判決中關於夫妻同居之判決、命被告為意思表示之判決等，按其性質即屬不適於強制執行，故就主文第1 項確認通行權之範圍即不得為假執行之宣告。惟本件原告勝訴之主文第2 項係以通行所坐落土地為目的，應以確認原告就坐落土地有通行權存在確定為前提要件，倘確認通行權部分尚未確定，原告即不得通行所坐落土地，命被告不作為義務之目的顯無從達成，而確認通行權既不得假執行，命被告不作為義務，性質上應認亦不得假執行，故原告就本件假執行之聲請不應准許，應予駁回。
八、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦及證據，核與本案之判斷不生影響，爰毋庸一一審酌論列，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 12 月 14 日
民事第三庭 法 官 鄭順福以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 14 日
書記官 黃豔秋