臺灣南投地方法院民事判決 107年度訴字第418號原 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 尚瑞強訴訟代理人 孫聖淇
莊子賢律師被 告 吳明洋上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國108 年6 月5日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文被告應給付訴外人徐秀琴新臺幣伍拾貳萬參仟玖佰參拾柒元，及自民國一○七年十一月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算算之利息，並由原告代位受領。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣壹拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣伍拾貳萬參仟玖佰參拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386 條各款所列事由，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張略以：㈠訴外人徐翠琴積欠原告新臺幣（下同）68萬1,188 元之本金
、利息及違約金未清償，經原告聲請強制執行後取得本院10
6 年度司執字第7065號債權憑證在案。徐翠琴前為避免其財產受強制執行，於民國95年4 月14日將其所有坐落南投縣○○鄉○○段○○○ ○號土地及其上同段190 建號建物，權利範圍各2 分之1 （即門牌號碼南投縣○○鄉○○巷0000號房屋，下合稱系爭不動產），虛偽出售並移轉登記予被告，已有害及原告債權，原告為此向臺灣士林地方法院聲請調解，經裁定移轉管轄本院，嗣本院於105 年6 月30日以105 年度投簡字第135 號判決撤銷徐翠琴及被告間就系爭不動產所為買賣之債權行為及所有權移轉之物權行為，並於105 年8 月10日確定。系爭不動產之真正所有權人實為徐翠琴，惟被告明知其就系爭不動產為無權處分人，卻於95年6 月13日以系爭不動產設定最高限額抵押權予訴外人國泰人壽保險股份有限公司，擔保債權總金額276 萬元、存續期間自95年6 月12日至130 年6 月12日，並取得貸款，顯係無法律上原因受有抵押權擔保利益，致徐翠琴受有系爭不動產所有權完整性及價值減損之損害，徐翠琴得依不當得利之規定，請求被告返還其因設定抵押權所得之貸款利益，然徐翠琴怠於行使權利，原告為保全債權，爰依民法第179 條、第182 條第2 項及第
242 條規定，代位請求被告返還利益予徐翠琴，並由原告代為受領。並先位聲明：被告應給付徐翠琴68萬1,188 元，及其中15萬5,788 元，自105 年11月29日起至清償日止，按年息20％計算之利息，暨按上開利率20％計算違約金由原告代為受領；原告願供擔保請准宣告假執行。
㈡倘認為先位之訴無理由，惟徐翠琴除系爭不動產外，別無其
他財產，被告就系爭不動產設定抵押權之行為，已使原告無法藉強制執行程序向徐翠琴繼續求償，被告上開行為已不法侵害原告權利，且背於善良風俗，原告自得依民法第184 條第1 項前段、後段規定，請求被告賠償原告因債權無法受償之損失。並備位聲明：被告應給付原告68萬1,188 元，及其中15萬5,788 元，自105 年11月29日起至清償日止，按年息20％計算之利息，暨按上開利率20％計算違約金；原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
四、本院之判斷：㈠徐翠琴積欠原告68萬1,188 元之本金、利息及違約金未清償
，經原告聲請強制執行後，取得本院106 年度司執字第7065號債權憑證在案，徐翠琴於95年4 月14日將其所有系爭不動產，虛偽出售並移轉登記予被告，經本院於105 年6 月30日以105 年度投簡字第135 號判決撤銷徐翠琴及被告間就系爭不動產所為買賣之債權行為及所有權移轉之物權行為，並於
10 5年8 月10日確定，而被告曾於95年6 月13日以系爭不動產設定最高限額抵押權予訴外人國泰人壽保險股份有限公司，擔保債權總金額276 萬元、存續期間自95年6 月12日至13
0 年6 月12日，並取得貸款，被告均正常繳息，迄今還款餘額為104 萬7,874 元，業據原告提出本院106 年度司執字第
70 65 號債權憑證1 份、系爭不動產登記謄本影本2 份、本院10 5年度投簡字第135 號判決影本1 份、107 年11月12日南投縣南投地政事務所函及其所附之土地登記申請書1 份及本院函詢國泰人壽保險股份有限公司，經國泰人壽保險股份有限公司覆以107 年12月18日國壽字第1070120843號函1 份等資料在卷可參( 見本院卷第17至23頁、第43至57頁、第95頁) ，又被告已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項之規定，應視同自認，堪認原告主張之上開事實為真實。
㈡按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之；債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之；債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前2 項之規定；債權人依第1 項或第2 項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限；前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1 年間不行使，或自行為時起經過10年而消滅，民法第244 條、第245 條分別定有明文。前開條文所規定之撤銷訴權，乃兼有形成權及請求權之性質。次按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179 條定有明文。查徐翠琴雖於95年4 月14日將其所有系爭不動產，虛偽出售並移轉登記予被告，然前開買賣之債權行為及物權移轉登記之行為，均業經原告依民法第244 條第2 項及第4 項規定，訴請法院予以撤銷在案，故被告受讓該不動產所有權移轉登記之債權行為及移轉登記之物權行為均已遭撤銷，而自始不生效力，故被告於95年6 月13日以系爭不動產及同段同地號及同建號，均為被告所有，權利範圍各2 分之1 之土地，共同設定最高限額抵押權予國泰人壽保險股份有限公司，擔保債權總金額276 萬元、存續期間自95年6 月12日至130年6 月12日之行為雖非無效，但亦為無權處分，而該無權處分而設定抵押權之物權行為，對善意之第三人即國泰人壽保險股份有限公司亦生效力；然被告上開之所為，因系爭不動產所設定之負擔，獲得貸款之利益，卻同時導致所有權人即徐翠琴受到損害，蓋系爭不動產之抵押權人縱尚未實施抵押權，系爭不動產上仍存在抵押權之負擔，難謂非屬所有權人之損害，而被告已陸續向國泰人壽保險股份有限公司清償借款，迄今尚欠國泰人壽保險股份有限公司104 萬7,874 元，即應認為系爭不動產，仍存在之負擔為52萬3, 937元( 計算是：1,047,874/ 2 = 523,937) ，是徐翠琴應得依民法第
179 條之規定，向被告主張52萬3,937 元之不當得利賠償請求。
㈢按「債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務
人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地」、「民法第242 條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言」，分據最高法院50年台上字第40
8 號、65年台上字第381 號著為判例。查原告依民法第179條、第182 條第2 項及第242 條規定，代位請求被告返還利益予徐翠琴，並由原告代為受領，應認其主張就徐翠琴得向被告主張52萬3,937 元之不當得利之賠償請求之部分為有理由，逾此範圍，代位人即原告之請求即為無理由，應予駁回。
㈣另按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229 條、第203 條分別定有明文。從而，原告請求被告給付原告52萬3,937 元，及自起訴狀繕本寄存送達被告之翌日即被告自107 年11月24日( 本件起訴狀繕本於107 年11月13日寄存送達被告住所地派出所，於107 年11月23日發生合法送達效力) 起，至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。至原告主張15萬5,788 元部分，應自105 年11月29日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息，暨按上開利率百分之20計算違約金，因原告係行使代位請求權，而被告與徐秀琴既未有遲延利息及違約金之約定，則原告上開之主張即無理由，不應准許。
五、綜上所述，原告依民法第179 條及第242 條之規定，代位徐秀琴主張依不當得利之規定，請求被告應給付原告52萬3,937元，及自107年11月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，為無理由，應予駁回。
六、末按訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以裁判，法院審理應受此先後位順序之拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判。必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判（最高法院97年度台上字第111 號判決意旨參照）。是本件原告先位訴請不當得利請求部分既有理由，揆諸前開說明，其備位部分之侵權行為損害賠償請求之主張，本院自無庸予以審究，併予敘明。
七、原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，合於民事訴訟法第39
0 條第2 項規定，茲酌定相當擔保金額，予以准許，並依同法第392 條第2 項規定，依職權酌定相當之擔保金額宣告被告預供擔保後，得免為假執行。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦暨舉證，經審酌後認與判結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 108 年 6 月 26 日
民事第一庭 審判長法 官 林永祥
法 官 朱慧真法 官 許凱傑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 27 日
書記官 廖佳慧