臺灣南投地方法院民事判決 107年度重訴字第45號原 告 許劉錢訴訟代理人 曾彥錚律師被 告 許坤益
許坤哲共 同訴訟代理人 蔡順居律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，本院於民國108年2月27日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文被告應將如附表所示編號1至9之不動產所有權移轉登記予原告。
確認原告就如附表所示編號10至11之未辦保存登記建物有事實上處分權。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔七分之二，餘由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同；前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條有明文規定；次按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，此有最高法院52年度台上字第1240號判例要旨可資參照。本件原告主張如附表所示編號10至11之未辦保存登記建物有事實上處分權，復民國102年5月20日由訴外人即原告女兒許淑娟當見證人，邀同被告許坤益、許坤哲（當天由其母即訴外人陳淑娟代理前來）及其他家族成員在南投縣鹿谷鄉奇峰餐廳召開家族會議（下稱家族會議）討論原告所有如附表之不動產問題，會議結束後，原告於102年6月4日以贈與為原因將如附表編號1至9所示之不動產移轉登記予被告名下，且家族會議討論移轉之財產亦包括如附表所示編號10至11之未辦保存登記建物。致使兩造就如附表所示編號10至11之未辦保存登記建物權利歸屬陷於不確定之狀態，而此不安之危險，原告得以本件確認判決除去，揆諸前揭說明，應認原告有即受確認判決之法律上利益，則原告提起本訴請求確認原告就系爭房屋有事實上處分權，經核與上開規定無違，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張略以：㈠原告為被告之祖母，前因原告與訴外人即原告女兒許素針間
發生侵占糾紛，為免日後許素針取得原告繼承自其三子許平和之遺產即坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○號土地(下稱系爭1211地號土地)及如附表所示不動產（與系爭1211地號土地合稱系爭不動產）之特留分，乃於102年5月20日由訴外人即原告女兒許淑娟當見證人，邀同被告許坤益、許坤哲及其他家族成員召開家族會議討論借名登記事宜，兩造本於家族會議召開前已先議定將系爭不動產借名登記於許淑娟名下，待保管十年後再返還土地予許家子孫，惟此方案於家族會議中遭其他親族異議，而被告許坤益、陳淑娟則在會議中明確表示願為系爭不動產之出名人，且未經原告同意不得擅自處分系爭不動產，是以，原告於102年6月4日以贈與為原因將系爭不動產移轉登記予被告名下。
㈡原告另於105年1月6日委請律師撰寫現金分配案宣告文，並
於同年月16日召集孫子們回鹿谷鄉家中開會並公開宣告文內容，其中記載原告贈與新臺幣(下同)220萬予被告（下稱系爭贈與契約），是系爭贈與契約存在於兩造間。又陳淑娟自93年起即陸續向許淑娟借款共計156萬元，並多次表明無力償還上開債務而欲由被告代償，原告不忍被告負擔過重，加以許淑娟對娘家多方照料，故決定代陳淑娟清償上開借款，而被告亦同意以該筆受贈款項清償陳淑娟積欠許淑娟之156萬元債務。因原告前於104年1月26日已先交付220萬元予許淑娟，故許淑娟扣除156萬元後，於105年1月18日將剩餘之64萬元匯款給陳淑娟，由其代被告收受贈與款項。
㈢嗣被告未經原告同意，逕自將系爭1211地號土地全部（被告
應有部分1/2，連同原告借名登記予被告之應有部分1/2）出售予訴外人廖云巧，並於106年11月16日以買賣為原因將土地所有權移轉登記予廖云巧名下。為安撫原告之不滿，被告始交付售地之一半價款250萬元予原告，然被告違反系爭借名登記契約擅自出售系爭1211地號土地，已涉犯刑法背信罪而屬對原告財產之侵害行為，準此，原告已發函終止系爭借名登記契約並撤銷系爭贈與契約。爰依民法第767條、第416第1項第1款及借名登記契約終止後返還請求權之法律關係提起本訴，並聲明：被告應將如附表所示編號1至9之不動產所有權移轉登記予原告；確認原告就如附表所示編號10、11未辦保存登記建物有事實上處分權；被告應共同給付原告220萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告部分㈠被告許坤益抗辯略以：
原告於家族會議中欲將系爭不動產過戶給被告時，並未說明此乃借名登記，僅叮嚀被告不要亂賣土地敗家產，而家族會議中關於系爭不動產之過戶行為，臺灣人習慣上將其定性為為分家產之贈與法律關係。又106年11月間被告於出售系爭1211地號土地前，已獲得原告同意，嗣系爭1211地號土地賣得5百多萬元，原告亦要求取得其中250萬元當養老金，故被告分別於107年1月11、12日轉帳匯款200、50萬元至由許順發、陳淑娟設於鹿谷鄉農會專供原告使用之聯名帳戶內。
㈡被告許坤哲抗辯略以：
因原告兒子許平和已死亡且絕嗣，伊係以民俗方式過繼給許平和，依法可繼承其全部財產，故家族會議應係在分家產，而伊則繼承許平和那一份；又因被告前已代位繼承取得其祖父之遺產，為求公平起見，才將許平和之遺產平均分配給被告。伊自認原告有依系爭贈與契約給付被告220萬元，而由陳淑娟代收之事實。
㈢從而，兩造間係基於贈與之法律關係移轉登記系爭不動產，
而被告隨後合法處分所受贈之系爭1211地號土地，並無成立背信罪可言，自不構成撤銷系爭贈與契約之要件。並均聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於102年5月20日有召開家族會議，會議決議將原告所有
之土地（如附表所示編號1至9）及建物（如附表所示編號10、11）移轉登記予被告許坤益、許坤哲，並以贈與為名義為移轉登記。
㈡原告有贈與被告220 萬元之事實。
㈢被告於106年11月間將系爭1211地號土地全部（含原告移轉
登記予被告之二分之一及被告原有二分之一部分）出售予第三人。
四、兩造爭執事項：㈠就不爭執事項㈠部分，究竟為原告贈與被告或借名登記與被
告？原告是否得請求被告返還系爭不動產之登記？㈡被告是否有基於背信行為而故意侵害原告？㈢原告是否得依民法第416條第1項第1款撤銷贈上開不爭執事
項㈡之贈與？
五、本院之判斷：㈠上開不爭執事項㈠、㈡及㈢等項之事實，為兩造於言詞辯論
時所不爭（見本院卷㈠第240頁），復有財政部中區國稅局贈與稅免稅證明書、如附表之系爭不動產之土地登記第一類謄本、南投縣地籍異動索引、「宣告文許劉錢至10 4年12月31日止現金分配案」、南投縣政府稅務局房屋稅籍證明書在卷可參(見本院卷㈠第21頁至第67頁、第123頁至第135頁)，均堪認為真實。
㈡如附表所示編號1至9之不動產部分⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條本文定有明文。是主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任（最高法院48年台上字第887號判例參照）。次按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，是當事人間有借名登記之合意，即成立借名登記契約（最高法院101年度台上字第1661地號判決意旨參照）。申言之，借名契約，係指當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，但無使他方取得實質所有權或其他權利之意思。而在現行法制下，借名契約乃無名契約，依私法自治原則，當事人基於特定目的而訂立借名契約，如未違反強制規定或公序良俗，當非法所不許。而借名契約著重於權利人與該他人間信任關係，在性質上應與委任契約同視，除契約內容另有約定外，自可類推適用民法上有關委任契約之相關規定。另按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約；無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第549條第1項、第179條分別定有明文。再者，受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。民法第541條亦有明文。因此，若借名契約已合法終止，受任人自有將登記其名下財產返還權利人之義務。末按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153條有明文規定。又按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。是解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而探求當事人之真意，本應通觀契約全文，並斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，自契約之主要目的及經濟價值等作全盤之觀察。本件原告主張與被告就系爭不動產成立系爭借名登記契約，既為被告所否認，揆諸前揭說明，自應由原告就其主張系爭借名登記契約存在之事實負舉證責任。
⒉查系爭不動產係依原告與被告於102年5月20日召開家族會議
而作出之變更，依與會之證人即原告之女婿黃祈維於本院準備程序中證述:對於原告近六、七年財產狀況相當清楚，原告、伊與伊的太太許淑娟同住，原告之財產也是伊與許淑娟在處理，102年5月20日總統就職當天，有召開家族會議，起因為原告於101年跟許素針打返還現金官司，原告不希望她的財產含系爭不動產以後讓許素針繼承，沒有辦法把系爭不動產先作分配，因為當時原告的長孫許順發因酒駕服刑中，當時會議是伊主持的，與會者有伊、原告、被告許坤益、許淑娟、許正分、王淑蝶、劉翠愛、陳淑娟、許阿熊、許阿朝，會議一開始先決議由許淑娟借名登記保管十年，十年後再處理不動產還給許家的男性子孫，當初這個決定是在會議前就決定的，召開會議只是要跟親族宣布這個決定，但是會中發生二件事情，第一是劉翠愛說女兒要有良心，否則到時要要回來也很困難，第二是許政分說許家男性子孫都還活著，如果登記給嫁出去的女兒，可能會對證人許淑娟的婆家不利，後來被告許坤益就說這事情他來扛，後來許淑娟也說「坤益你要擔這個責任很好，阿媽的意思是要你保管土地，不可以受任何人的影響，包括你媽媽許淑娟都不可以變賣土地」，被告許坤益母子異口同聲說「我們都不會變賣土地」，此時親族裡的許阿熊說「為何不能賣，如果要買房子」，親族裡的許阿朝則說「為何沒有許順發的名字，他以前分的財產就比較少」，伊以主持人之身分告訴他們說這個會議只是要保管土地，並不是要分財產，大家都好高興，就結束了，原告就委託劉翠愛來辦理過戶事宜，所有費用都是原告出的，當初劉翠愛辦理系爭不動產移轉登記時，也知道是借名登記等語(見本院卷㈠第287頁至第292頁)。證人許政分於本院準備程序中證述:對原告近幾年財產狀況清楚，於102年5月20日召開之家族會議是討論原告的財產要暫時登記在許淑娟名下十年，好像是許淑娟及黃祈維提議的，當初沒有人反對，但劉翠愛說女兒要有良心，伊說姓許的財產沒有登記過女生，以後如果祖先有怎樣誰來擔這個責任，所以許淑娟就不敢，許阿熊就說如果小孩要買房子要賣這怎麼辦，後來原告就提議登記給被告，沒有說到許順發，許阿朝就說怎麼沒有登記許順發的名字，黃祈維及許淑娟回說這不是分財產等語(見本院卷㈠第293頁至第295頁)。證人陳淑娟於本院準備程序中證述：伊不知道伊的婆婆即原告實際上財產的分配狀況，在102年間曾召開家族會議，共有伊、親族許阿朝、許阿熊、許政分、「王時典(音譯)」、原告、被告許坤益、許淑娟參加，黃祈維在會議時說許平和那份土地即後來由原告繼承之土地要借名登記在許淑娟名下，那時親族有人表示如果有發生什麼事情，敢保證不會出問題嗎，用此來質疑黃祈維，親族中就有人提議要給被告，最後才從原本借名登記給許淑娟，改為由被告來登記，從許淑娟改登記為被告這個過程中，沒有再強調借名登記之事，但也沒有表示是原告要贈送給被告等語(見本院卷㈠第331頁至第337頁)。證人劉翠愛於本院準備程序中證稱:有一天陳淑娟打電話給伊及親族，表示原告要親族來聚餐，吃飯前伊都不知道，吃飯時很訝異原告的女婿黃祈維說原告的財產要先「寄放」在許淑娟那邊，在妯娌間伊是最小的，所以大家都有意見，許政分就表示許淑娟是嫁出去的女兒，這是許家的財產，許淑娟能承擔許家嗎？因為民間習俗不是以嫁出去的人來登記，吃飯時有很多人講到，哪些人伊不記得，原告有孫子，原告自己也表示說那就登記給被告，也沒有特別講送不送，當初許阿熊就有說：「只有登記土地，而不能使用，如果要買房子或是要娶太太都可以處理土地」，伊沒有聽到原告講「送」，也沒有討論到分財產等語(見本院卷㈠第338頁至第341頁)。可知於102年5月20日召開之家族會議，系爭不動產之登記名義雖為贈與，經證人即辦理系爭不動產移轉登記之代書劉翠愛結稱:「因為他們不是買賣，親屬間的登記只能用贈與，我也沒有特別跟他們講這是不是借名登記，只能用贈與這個名目否則無法向地政辦理登記。」等語，可推認原告當初移轉登記時，可能出於多種考量，或並依一般交易習慣，或可以贈與或買賣為登記之名義，亦有可能為借名登記之約定，是實際究竟為何種法律關係仍需視當事人之約定及其真實意思而定，依上開4證人證述，足認原告並未曾表示要將系爭不動產「贈與」予被告或「分財產」予被告，與會人員亦無人提議或表示要將系爭不動產「贈與」予被告或「分財產」予被告，且與會人員主觀上，亦無將系爭不動產之移轉登記理解為原告贈與被告之意思，故兩造間尚無就系爭不動產有贈與之合意存在。
⒊次查上開證人之證述，原告亦未曾直接表示登記予被告係借
名登記，但是從家族會議之始，係討論是否由許淑娟借名登記保管十年，十年後將系爭不動產還給許家男性子孫，但經多人表示認為財產不宜登記給非姓許之人後，才形成由系爭不動產登記予被告之方案，原告雖未強調究竟係贈與或借名登記，但從該家族會議討論之脈絡來看，應係原告本欲將系爭不動產借名登記予許淑娟，但改為將系爭不動產借名登記予被告，屬默示之借名登記意思表示；再經由被告許坤益自承，當時原告要將系爭不動產過戶給伊，伊沒意見等語(見本院卷㈠第237頁)；及當時未在場之被告許坤哲事後對於上開移轉登記之情事亦未為反對之意思表示，即足認兩造間就系爭不動產之借名登記意思表示合致，兩造間就系爭不動產成立借名登記契約。
⒋至被告所辯系爭不動產過戶給被告時，並未說明此乃借名登
記，而家族會議中關於系爭不動產之過戶行為，臺灣人習慣上將其定性為為分家產之贈與法律關係，則僅為事後辯解之詞，亦超脫兩造當時所為意思表示之解釋，不足採信。且證人陳淑娟亦證稱原告除被告外，亦有另一名孫子許順發，當時並無分配到原告之財產，但伊公公即原告之配偶在身前即有分配遺產予許順發及被告，且原告之系爭不動產原為伊公公所有等語(見本院卷㈠第335頁至第336頁)，足認縱原告之孫子許順發曾經受原告配偶之財產分配，且原告配偶所有之系爭不動產均原為原告配偶所有，亦不能排除在原告因繼承取得系爭不動產時，仍享有基於所有權人分配自己財產之權利，若原告在移轉系爭不動產時有分配財產之意思，則應會對許順發是否能分配系爭不動產表示意見，亦可得推知原告與被告間於該家族會議係成立借名登記之契約，被告所辯即不可採。
⒌另被告辯稱被告叔父許平和，生前未婚，死後無嗣，出殯時
曾寫過房書由許坤哲承嗣其香火，並將過房書在靈柩前火化，此即被告提出之「許劉錢現金交接書」中所載「許平和繼承者許坤哲」之由來，故原告所有系爭不動產既係由許平和繼承而來，則系爭不動產本應由被告許坤哲繼承，但因被告之父死亡在前，則被告之祖父在死亡後，即由被告代位繼承其父之應繼分，同時在許平和死亡時，被告亦均分等語(見本院卷㈠第353頁)，然而對於被告許坤哲依習俗過繼予許平和之事，證人黃祈維證稱並不知道被告許坤哲過繼一事等語，核與證人許政分所述只知道被告許坤哲以後要祭拜許平和，不知道許平和遺產要由被告許坤哲繼承一事等語相符(見本院卷㈠第295頁)，另證人陳淑娟證稱:被告許坤哲有過繼予許平和，意思是被告2人共同繼承許平和之財產等語(見本院卷㈠第336頁)，應認被告所辯即被告之母陳淑娟證述，對於其陳述僅被告許坤哲1人過繼予許平和，但許平和之財產卻由被告2人共同繼承之事，顯與常理有違。再者，縱被告確實依照民間習俗過繼予許平和，法律亦無因此限制原告基於自己意思，決定尊重習俗與否，進而分配或不分配其財產予特定人之權利，是被告上開所辯，亦無足採。
⒍按借名登記契約，著重在當事人間之信任關係，其性質與委
任契約類同，應類推適用委任關係終止、消滅之規定。又當事人之任何一方，自得隨時終止委任契約。民法第549條第1項定有明文。查原告與被告間就系爭不動產成立借名登記契約，已如前述，是依前揭說明，原告本得隨時終止與被告間之借名登記契約。又原告以本件起訴狀繕本之送達對被告表示終止雙方間借名登記契約之意思表示，經發生送達效力後，則兩造間之借名登記契約即為終止。從而，原告依民法第541條第2項之規定，請求被告將如附表所示編號1至9之土地所有權移轉登記為原告所有，均核屬有據，應予准許。
㈢如附表所示編號10至11之未辦保存登記建物部分⒈按稱不動產者，謂土地及其定著物；不動產物權，依法律行
為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力；前項行為，應以書面為之；所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第66條第1項、第758條、第765條定有明文。而民法第66條第1項所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言，凡屋頂尚未完全完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物，買受此種房屋之人，乃係基於法律行為，自須辦理移轉登記，始能取得所有權，最高法院63年度第6次民庭庭推總會議決議(一)、70年台上字第2221號著有決議、判例闡釋甚明。參酌房屋稅條例第2條第1款關於房屋之定義「指固定於土地上之建築物，供營業、工作或住宅用者」，得單獨為不動產所有權標的之定著物「房屋」，指繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，即能遮風避雨、單獨供營業、工作或住宅之用，不易移動其所在者，易言之，如房屋因故僅餘地基、牆垣，不能遮風避雨、無法繼續供營業、工作或住宅之用，即喪失為不動產所有權標的「定著物」之性質，原所有權人對該房屋之所有權即因標的滅失而喪失。而未經保存登記之房屋，除原始起造人及其繼承人外，固無從因法律行為移轉所有權，但尚非不得將該未經保存登記房屋之占有、使用、收益以及拆除等事實上處分權以法律行為移轉予他人。又按房屋稅應向房屋所有人徵收之，但未辦建物所有權第一次登記、所有人不明之房屋，又無使用執照、建造執照者，係向現住人徵收，房屋稅條例第4條第1、4項規定甚明；是房屋稅納稅義務人，並非必為房屋所有人，繳納房屋稅之收據，亦非即為房屋所有權之證明（最高法院40年台上字第126號判例參照），當事人提出之房屋稅收據不足據以證明其即為房屋之所有人，最高法院70年台⒉如附表所示編號10至11之房屋係未辦理保存登記之違章建築
，於108年之納稅義務人雖分別為許富、許阿朝、被告許坤益、許彥勝及被告許坤哲等人，但許富及許阿朝應僅係共用門牌，此由稅籍編號之不同，即可認其與如附表所示編號10至11之房屋係屬不同建物，故如附表所示編號10至11之房屋之事實上處分權人原為原告，原告於102年5月20日將事實上處分權移轉予被告，為兩造所不爭，應堪信為真。
⒊兩造間就附表所示編號10至11之未辦保存登記建物成立借名
登記契約，原告得依民法第541條第2項之規定，請求被告將如附表所示編號10至11之未辦保存登記建物之事實上處分權返還原告，業如前述，均核屬有據，從而，原告請求確認本件附表所示編號10至11未辦保存登記建物之事實上處分權為其所有，洵屬有據，應予准許。
㈣原告贈與被告220 萬元部分⒈按受贈人對於贈與人、其配偶、直系血親、三親等內旁系血
親或二親等內姻親，有故意侵害之行為，依刑法有處罰之明文者，贈與人得撤銷其贈與；民法第416條第1項第1款定有明文。惟贈與人依民法第416條第1項第1款規定得撤銷其贈與者，並不包括受贈人單純對於贈與人之財產，有故意之侵害行為在內。是受贈人對於贈與人之財產有侵害之行為，如其侵害行為尚不涉及對於贈與人人格權之侵害，要難認贈與人得撤銷其贈與，最高法院91年台上字第1928號判決意旨參照。反面言之，受贈人對於贈與人之人格權如有故意侵害之行為，而依刑法有處罰之明文者，贈與人自得依民法第416條第1項第1款之規定撤銷其贈與。再按土地法第34條之1規定「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算」。
⒉兩造間就系爭不動產成立借名登記契約，原告得依民法第54
1條第2項之規定，請求被告將系爭不動產移轉為原告所有，然被告卻於106年11月間將系爭不動產中之系爭1211地號土地全部（含原告移轉登記予被告之二分之一及被告原有二分之一部分）出售予第三人，均業經認定如前。從而被告未經原告之同意，即自行出售原告所有之系爭1211地號土地應有部分2分之1，縱被告就系爭1121地號土地共有2分之1之所有權，亦違反土地法第34條之1之規定，而無權處分與原告共有之土地。然而，原告所指被告上開行為涉犯刑法背信罪，然背信罪之成立，係以行為人為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為要件。據證人黃祈維於本院準備程序中證稱:被告出賣系爭1121地號土地前，曾經有請陳淑娟打電話給原告，是106年11月15日下午，因為原告耳朵不好，電話要用擴音，伊有聽到，陳淑娟說那塊地買的人是「洪貿」仲介是我們對面的「瑞嫂」這件事情告訴你就掛電話了，原告就跟伊太太討論，因「洪貿」他們家正好在做喪事，老人家對這個非常忌諱，被告要賣的土地是許家留下來最古老的土地，原告先前有給被告錢，自己也不缺錢，打算第二天打電話給陳淑娟說不同意賣，陳淑娟電話中講，已經收訂簽約了，無法改，原告11月16日至19日每日以淚洗面，伊在11月17日打電話給陳淑娟說「洪貿」是自己人，能不能把合約改掉合約取消，陳淑娟說有違約金問題，後來伊就勸原告，既然已經賣就接受，否則也沒有錢付違約金等語(見本院卷㈠第291頁至第292頁)，雖與證人陳淑娟證述:有打電話給原告表示被告要賣土地，因為伊跟被告都想尊重原告，所以打電話告訴原告這件事，且如果原告不同意賣土地的話，我們就不會賣土地等語(見本院卷㈠第334頁至第335頁)有所出入，惟針對被告於出售系爭1121地號土地前，曾請證人陳淑娟告知原告，且原告亦知悉一事應堪認定。又原告對於被告打算出售系爭1121地號土地起最初示僅對證人黃祈維及許淑娟表示不同意，但事後對於證人陳淑娟表示若取消買賣將有違約金一事，縱未如同被告許坤益所稱之表示同意，亦確實未再透過他人積極傳達反對之意，僅對身旁之人流漏出悲傷之情，從而，被告出售系爭1121地號土地是否構成刑法上違背原告指示任務之行為即有疑義。詳言之，原告亦對於被告出售並移轉系爭1121地號土地之登記前，不僅知悉且為默示同意，而被告確有於出售該土地之事前告知原告，買賣過程中持續對原告表達違約之難處供原告參考，及事後交付原告250萬元等情形，應認被告在處分上開財產時，難認有為自己不法所有之意圖或故意侵害原告權利之行為，是此部分被告之所辯，尚屬有徵，原告此部分之主張依民法第416條第1項第1款規定得撤銷其對被告220萬元之贈與契約即無理由。
六、綜上所述，原告依民法第541條第2項之規定，請求被告將如附表所示編號1至9之不動產所有權移轉登記為原告所有，原告請求確認本件附表所示編號10至11之未辦保存登記建物之事實上處分權為其所有，洵屬有據，應予准許。至原告主張依民法第416條第1項第1款規定得撤銷其對被告220萬元之贈與契約即無理由，應予駁回。
七、末按，命債務人為一定意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。強制執行法第130條定有明文。又按，被上訴人既持有判令上訴人應辦理所有權移轉登記之確定判決，原得依強制執行法第130條之規定單獨向地政機關申請辦理登記，此觀土地登記規則第18條、第26條第2項之規定自明。執行法院對此確定判決，除依強制執行法第130條發給證明書外，並無開始強制執行程序之必要（最高法院49年台上字第1225號判例參照）。如許宣告假執行，使意思表示之效力提前發生，即與法條規定不合。本件原告第1項聲明，既經本院判決被告應將如附表編號1至9所示之不動產移轉登記，依前開說明，須判決確定後始視為已為意思表示，如准許宣告假執行，將使意思表示之效力提前發生，而與上開法條規定不合，應不得准許之。又原告就訴之聲明第2項向本院提起確認之訴，性質上亦不得強制執行，是原告就此部分陳明願供擔保，請准為假執行之聲請，應不准許之。是原告雖聲請就本判決主文第1項及第2項聲明供擔保宣告假執行，然就本件判決所命給付，性質上不適宜為假執行，其所為假執行之聲請，於法不合，應予駁回。至原告敗訴部分，其訴既無理由應予駁回，其假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
民事第一庭 審判長法 官 林永祥
法 官 朱慧真法 官 許凱傑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 25 日
書記官 廖佳慧附表┌───┬────────────────────┬────────┐│編 號 │不動產 │返還應有部分 │├───┼────────────────────┼────────┤│ 1 │南投縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地 │許坤哲 1/2 ││ │ │許坤益 1/2 │├───┼────────────────────┼────────┤│ 2 │南投縣○○鄉○○段○○○○號土地 │許坤哲 169/1008 ││ │ │許坤益 169/1008 │├───┼────────────────────┼────────┤│ 3 │南投縣○○鄉○○段○○○○○號土地 │許坤哲 1/6 ││ │ │許坤益 1/6 │├───┼────────────────────┼────────┤│ 4 │南投縣○○鄉○○段○○○○○號土地 │許坤哲 1/6 ││ │ │許坤益 1/6 │├───┼────────────────────┼────────┤│ 5 │南投縣○○鄉○○段○○○○○號土地 │許坤哲 1/6 ││ │ │許坤益 1/6 │├───┼────────────────────┼────────┤│ 6 │南投縣○○鄉○○段○○○○○號土地 │許坤哲 1/12 ││ │ │許坤益 1/12 │├───┼────────────────────┼────────┤│ 7 │南投縣○○鄉○○段○○○○○號土地 │許坤哲 1/6 ││ │ │許坤益 1/6 │├───┼────────────────────┼────────┤│ 8 │南投縣○○鄉○○段○○○○○號土地 │許坤哲 1/24 ││ │ │許坤益 1/24 │├───┼────────────────────┼────────┤│ 9 │南投縣○○鄉○○○段○○○○號土地 │許坤哲 1/2 ││ │ │許坤益 1/2 ││ ├────────────────────┼────────┤│ │南投縣○○鄉○○○段○○○○號土地 │許坤哲 55/200 ││ │ │許坤益 55/200 │├───┼────────────────────┼────────┤│ 10 │門牌號碼南投縣○○鄉○○村○○巷0號房屋 │許坤哲 2/6 ││ │ │許坤益 2/6 │├───┼────────────────────┼────────┤│ 11 │門牌號碼南投縣○○鄉○○村○○路○○號房屋│全部 │└───┴────────────────────┴────────┘