臺灣南投地方法院民事判決108年度簡上字第103號上 訴 人即被上訴人 張美齡訴訟代理人 古富祺律師被 上訴人即 上訴人 洪芳蘭
洪堅材共 同訴訟代理人 常照倫律師複 代理人 莊惠祺律師上列當事人間拆除地上物返還土地等事件，上訴人對於民國108年8月30日本院埔里簡易庭107年度埔簡字第118號第一審民事簡易判決提起上訴，上訴人張美齡並為訴之追加，本院於112年1月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於：㈠命洪芳蘭、洪堅材拆除坐落南投縣○○鄉○○段0000地號土地如附圖一即南投縣埔里地政事務所複丈日期民國108年4月3日土地複丈成果圖編號A部分所示、面積27平方公尺之水泥及編號B部分所示、面積2平方公尺之水泥、編號C部分所示之鐵製水管，暨返還前開編號A部分所示、面積27平方公尺部分之土地及編號B部分所示、面積2平方公尺部分之土地；㈡命洪芳蘭、洪堅材給付張美齡自民國104年11月24日起至民國109年12月30日止超過新臺幣1,000元，及自民國109年12月31日起至返還土地之日止，按年於每年1月10日前給付超過新臺幣158元部分；㈢上開部分假執行之宣告、本訴訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，張美齡在第一審之本訴及假執行之聲請均駁回。
洪芳蘭、洪堅材其餘上訴及張美齡之上訴均駁回。
洪芳蘭、洪堅材應自本判決確定得通行張美齡所有坐落南投縣○○鄉○○段0000地號土地如附圖一即南投縣埔里地政事務所複丈日期民國108年4月3日土地複丈成果圖編號B部分所示、面積2平方公尺、編號C部分所示、面積72平方公尺土地之日起至終止通行之日止，按年就通行範圍依前開土地當年度申報地價之5％支付償金予張美齡。
張美齡其餘追加之訴駁回。第一審本訴訴訟費用及第二審訴訟費用，關於洪芳蘭、洪堅材本訴上訴部分及張美齡追加之訴部分，由洪芳蘭、洪堅材負擔十分之三，餘由張美齡負擔；第二審訴訟費用關於張美齡本訴上訴部分訴訟費用，由張美齡負擔；第二審訴訟費用關於反訴部分，由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、本訴及追加部分：
一、上訴人即被上訴人張美齡（下稱張美齡）方面：㈠張美齡於原審主張略以：
⒈張美齡所有坐落南投縣○○鄉○○段0000地號土地（下稱系爭土
地），與被上訴人即上訴人洪芳蘭（下稱洪芳蘭）所有坐落同段1887、1888地號土地（下稱1887、1888地號土地），於地理上之坐落位置相近，但未實際相鄰，於系爭土地與1887、1888地號土地間，另坐落天然山溝即同段9036-9地號土地（下稱9036-9地號土地）相隔為界。洪芳蘭於民國103年10月間購入1887、1888地號土地後，借予被上訴人即上訴人洪堅材（下稱洪堅材，與洪芳蘭合稱洪堅材等2人）使用，其目的係為作為開發周邊土地、建築寺廟之用，但洪堅材等2人未經張美齡同意，擅自於系爭土地上設置如附圖一即南投縣埔里地政事務所（下稱埔里地政）複丈日期108年4月3日土地複丈成果圖（下稱附圖一）編號A部分所示、面積27平方公尺之水泥鋪面、編號B部分所示、面積2平方公尺之水泥鋪面、編號C部分所示、面積72平方公尺之水泥鋪面及鐵製水管（下合稱系爭地上物）。洪堅材等2人無權占用系爭土地，張美齡即得本於系爭土地所有人之身分，行使物上請求權，請求洪堅材等2人將系爭地上物拆除，將占用部分之系爭土地返還與張美齡。
⒉洪堅材等2人無權占用系爭土地，顯受有相當於租金之不當得
利，並致張美齡因此受有不能使用系爭土地之損害，張美齡即得請求洪堅材等2人返還其等所受相當於租金之不當得利。洪堅材等2人至遲於104年11月24日就系爭土地進行鑑界前，已無權占有系爭土地，茲以系爭土地之公告現值為每平方公尺新臺幣（下同）340元、無權占有面積合計為101平方公尺，並按申報地價之10％作為計算基準，洪堅材等2人應返還張美齡之不當得利為每年3,434元（計算式：340元×101平方公尺×10％＝3,434元）。
⒊爰依民法第767條第1項、第179條規定及共同侵權之法律關係
提起本件訴訟等語。並於原審聲明：①洪堅材等2人應連帶將坐落系爭土地上之系爭地上物拆除，並將前開土地騰空返還與張美齡。②洪堅材等2人應自104年11月24日起至返還前項土地之日止，按年於每年1月10日前連帶給付張美齡3,434元。
㈡張美齡於本院補充陳述略以：
原審判決認系爭土地位於國姓鄉山區，距離平面道路即136縣道約5分鐘車程，路途彎曲不易通行，周圍多為林樹，少有住宅，所在地點生活機能並非良好，復參酌系爭土地之使用分區為山坡地保育區，使用地類別為農牧用地，於107年1月之申報地價為每平方公尺44元，故而以系爭土地申報總價之年息5％，作為計算不當得利之基準。然原審未考量洪芳蘭於103年10月間購買1887、1888地號土地時，其目的乃係作為開發周邊土地，建築寺廟之用，且寺廟現已興建完成，占地甚廣，頗具相當商業規模，故以系爭土地申報總價之年息5％，作為計算不當得利之基準，容有未洽。因系爭土地於100年間移轉現值為每平方公尺160元，依土地法第110條規定，應以申報地價8％計算相當於租金之不當得利，暨洪堅材等2人占有面積為101平方公尺（計算式：27平方公尺＋2平方公尺＋72平方公尺＝101平方公尺），洪堅材等2人所受於相當於租金之不當得利為每年1,293元（計算式：160元×101平方公尺×8％＝1,293元，元以下四捨五入）。是扣除原審已判決張美齡勝訴之部分，洪堅材等2人應自104年11月24日起至同年12月31日止，按年再給付張美齡1,164元，及自105年1月1日起至返還前項土地之日止，按年於每年1月10日前再給付張美齡1,071元。另於原審主張依民法第184條第1項、第185條規定請求部分，現不再主張。
㈢張美齡於本訴追加主張略以：
倘本院認洪堅材等2人所有、使用之1887、1888地號土地，對系爭土地有通行權存在，洪堅材等2人應按民法第788條第2項規定，依通行面積，以系爭土地申報地價之8％作為計算基準，支付償金予張美齡。
二、洪堅材等2人方面：㈠洪堅材等2人於原審抗辯略以：
坐落於系爭土地上之鐵門、鐵欄杆、水泥鋪面等地上物，於洪芳蘭向前手購入1887、1888地號土地前，已存在多年，洪堅材等2人僅係就前手所設置之既成道路予以沿用，不致對於張美齡之權益造成任何侵害；張美齡請求拆除系爭地上物，顯然有權利濫用情形。倘認洪堅材等2人應返還張美齡相當於租金之不當得利，考量系爭土地位於南投縣國姓鄉山區，地處偏遠，以申報地價之年息10％作為計算基準，顯然過高。並於原審聲明：張美齡於原審之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
㈡洪堅材等2人於本院補充陳述略以：
原審判決未審酌張美齡提起本件訴訟，有權利濫用之情形，且未考量系爭土地坐落位置及對外道路均屬山間產業道路，系爭土地崎嶇險峻，常因風雨沖刷致水土流失嚴重；倘逕予剷除道路表面之柏油保護層，無異將泥土地之土壤層直接裸露於外，恐因風雨侵襲便遭沖蝕崩塌，對水土保持造成傷害，且與水土保持之目的背道而馳；就張美齡所主張償金部分，應以申報地價之5％計算方為適當。
貳、反訴部分：
一、洪堅材等2人方面：㈠洪堅材等2人於原審主張略以：
⒈1887、1888地號土地為洪芳蘭所有，並借予洪堅材使用，因1
887、1888地號土地為與公路無適宜聯絡之袋地，確有利用系爭土地對外通行之必要。因該路段為地形險峻之山地，坡度陡峭，一側緊鄰山坡，倘遇南投縣區常見之暴雨或颱風，恐有發生落石、坍方或土石流之情形，徒增將來通行之危險。是洪堅材等2人就系爭土地如附圖二即埔里地政複丈日期107年5月30日土地複丈成果圖（下稱附圖二）所示編號1893⑴部分所示、面積15平方公尺、編號1893⑵部分所示、面積127平方公尺、編號1893⑶部分所示、面積11平方公尺、編號1893⑷部分所示、面積2平方公尺、如附圖一編號D部分所示、面積12平方公尺之土地（下稱原審主張通行方案），即有通行權存在。倘本院認為原審主張方案並非最適宜之通行方案，則請本院擇一最適宜之通行處所及方法為之。
⒉爰依民法第787條、第800條之1、第788條第1項之規定提起本
件反訴等語。並於原審聲明：①確認洪堅材等2人就張美齡所有系爭土地如原審主張方案之土地有通行權存在。②張美齡應容忍洪堅材等2人於前項土地範圍內鋪設水泥或柏油、設置道路通行，且不得設置障礙物或為任何妨礙洪堅材等2人通行之行為。
㈡洪堅材等2人於本院補充陳述略以：
系爭土地路況面臨陡坡，則洪堅材等2人主張通行範圍應規劃緩衝區，留設4.5公尺之通行道路面寬，應屬必要。否則一旦遇到土石鬆動，恐將面臨立即之通行風險，且不符合山區急難救助所需。原審判決認洪堅材2人就系爭土地如附圖一編號B部分所示、面積2平方公尺、編號C部分所示、72平方公尺之土地有通行權存在（下稱甲通行方案），顯未充分考量上開風險。茲以甲通行方案之通行範圍作為基準，將留設之道路面寬拓展為4.5公尺，主張洪堅材等2人就系爭土地如乙通行方案、如附圖三即埔里地政複丈日期110年7月13日土地複丈成果圖（下稱附圖三）編號E部分所示、面積41平方公尺及附圖一編號B部分所示、面積2平方公尺、編號C部分所示、面積72平方公尺之土地，均有通行權存在（下稱乙通行方案）；張美齡不得就前開通行範圍設置障礙物，且應容忍洪堅材等2人通行及鋪設水泥、柏油暨設置道路。
二、張美齡方面：㈠張美齡於原審抗辯略以：
洪堅材等2人因違反水土保持法等案件，經刑事判決有罪在案，倘認洪堅材等2人確有通行系爭土地之必要，應擇周圍地損害最少之處所及方法為之，即應採甲通行方案對外通行；洪堅材等2人所主張之原審主張通行方案，因通行道路面寬逾5公尺，已超過產業道路所需道路面寬甚多，且通行系爭土地之面積將高達167平方公尺，遠超過甲通行方案所需之通行面積74平方公尺，顯然原審主張方案並非通行必要暨對鄰地損害最小之處所及方式等語資為抗辯。並於原審聲明：洪堅材等2人之反訴駁回。
㈡張美齡於本院補充陳述略以：
洪芳蘭所有之1887、1888地號土地，並未與系爭土地相鄰，縱有通行必要，亦應擇相鄰土地即9036-9地號土地通行，或鄰近之1891、1890地號土地通行，實無強行利用系爭土地對外通行必要。又系爭土地之使用地類別為農牧用地，土地所有權人有農業經營需求，始得依法設置農路；然洪芳蘭於103年10月間購買1887、1888地號土地，係作為開發周邊土地、建築寺廟等用途，並非農業經營需求，自無准洪堅材2人設置農路或鋪設水泥、柏油、設置道路通行之必要。
參、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，就本訴部分判決：洪堅材等2人應將坐落系爭土地上如附圖一編號A部分所示、面積27平方公尺、編號B部分所示、面積2平方公尺、編號C部分所示、面積72平方公尺之水泥及鐵製水管（即系爭地上物）拆除，並將前開土地騰空返還與張美齡；洪堅材等2人應自104年11月24日起至同年12月31日止，按年給付張美齡129元，及自105年1月1日起至返還前項土地之日止，按年於每年1月10日前給付張美齡222元；張美齡其餘之訴駁回。就反訴部分判決：確認洪堅材等2人就張美齡所有坐落系爭土地上如附圖一編號B部分所示、面積2平方公尺、編號C部分所示、面積72平方公尺之土地（即甲通行方案）有通行權存在；張美齡不得於前項通行範圍之土地設置障礙物，且不得有任何妨礙洪堅材等2人通行之行為，並應容忍洪堅材等2人於前項通行範圍之土地開設農路；洪堅材等2人其餘反訴駁回。兩造不服，對本訴、反訴均提起上訴及張美齡於本院於本訴為訴之追加，分別聲明如下：
一、張美齡方面：㈠原判決本訴關於駁回張美齡之訴部分及反訴不利於張美齡之部分廢棄。
㈡洪堅材等2人應自104年11月24日起至同年12月31日止，按年
再給付張美齡1,164元，及自105年1月1日起至返還前項土地之日止，按年於1月10日前再給付張美齡1,071元。㈢洪堅材等2人反訴第一審之訴駁回。㈣洪堅材等2人應自本判決確定得通行張美齡所有坐落系爭土地
之日起至終止通行日止，按年就通行範圍依系爭土地年度申報地價8％支付償金予張美齡。
㈤洪堅材等2人之上訴均駁回。
二、洪堅材等2人方面：㈠原判決本訴不利於洪堅材等2人部分及反訴關於駁回洪堅材等2人之訴部分廢棄。
㈡張美齡本訴第一審之訴駁回。㈢張美齡應容許洪堅材等2人於原審判決主文第6項通行範圍之土地鋪設水泥或柏油、設置道路通行。
㈣確認洪堅材等2人就系爭土地如附圖三所示編號E部分之拓寬1.5公尺道路、面積41平方公尺之土地有通行權存在。
㈤張美齡不得於前項通行範圍之土地設置障礙物，且不得有任
何妨礙洪堅材等2人通行之行為，並應容忍洪堅材等2人於前項通行範圍之土地上鋪設水泥、柏油、設置道路通行。
㈥張美齡之上訴及追加之訴均駁回。
肆、兩造不爭執事項：
一、系爭土地為張美齡所有，使用分區為山坡地保育區，使用地類別為農牧用地。
二、1887、1888地號土地為洪芳蘭於103年10月9日以買賣為原因登記所有，並交付予洪堅材管理使用，1887、1888地號土地之使用分區均為山坡地保育區，使用地類別均為農牧用地。
三、1887、1888地號土地為與公路無適宜聯絡之袋地，與系爭地號土地未直接相鄰，1887、1888地號土地與系爭土地間橫跨有天然山溝即9036-9地號土地相隔為界。
四、張美齡前以其為系爭土地共有人、應有部分2分之1，於104年11月4日向埔里地政申請鑑界，經埔里地政於104年11月24日辦理鑑界完竣，並核發鑑界成果圖。
五、依張美齡於104年11月24日拍攝之系爭土地照片所示，可見系爭土地於斯時已鋪設水泥，水泥路面有深淺差別，而有新、舊水泥鋪設情形。
六、系爭土地有系爭地上物。
七、洪堅材等2人就系爭地上物有事實上處分權。
八、洪堅材等2人有於104年11月24日後某時，於系爭土地如本院刑事庭107年度訴字第75號刑事判決（下稱前刑事判決，該案下稱前刑事案件）附圖即埔里地政複丈日期107年7月16日土地複丈成果圖編號1893⑴所示、面積15平方公尺之土地鋪設水泥（下稱工作物）；該工作物經前刑事判決沒收確定，洪堅材等2人於109年12月30日自行僱工剷除，並經張美齡於110年1月12日向臺灣南投地方檢察署（下稱南投地檢）執行科陳報該工作物已剷除。
九、系爭土地如附圖一編號A部分所示、面積27平方公尺、編號B部分所示、面積2平方公尺之水泥鋪面及編號C部分所示之鐵製水管均已拆除。
伍、兩造爭執事項：
一、本訴部分：㈠洪堅材等2人占有系爭地上物坐落之土地，有無合法權源？㈡張美齡主張其得依民法第767條第1項規定，請求洪堅材等2人
應將系爭地上物拆除，並將其占用部分之土地返還與張美齡，有無理由？㈢張美齡主張因系爭地上物無權占用系爭土地，其得依民法第1
79條規定，請求洪堅材等2人應返還所受相當於租金之不當得利，有無理由？如有理由，張美齡所得請求相當於租金之不當得利，以多少為適當？
二、反訴部分：㈠洪堅材等2人主張得依民法第787條規定，通行系爭土地，有
無理由？㈡承上，甲通行方案、乙通行方案，何者為對鄰地損害最小之
處所及方法？㈢承上，於通行範圍，洪堅材等2人得否鋪設水泥、柏油、設置
道路通行？
三、追加之訴部分：張美齡依民法第787條第2項規定，請求洪堅材等2人給付償金有無理由？如有理由，以多少為適當？
陸、本院之判斷：
一、本訴部分：㈠上開不爭執事項一至九為兩造所不爭執（見本院卷第418頁至
第420頁、第444頁至第445頁、第529頁），有系爭土地、18
87、1888地號土地登記第一類謄本、土地複丈及標示變更登記申請書、土地界址鑑定作業記錄表、土地複丈成果圖、系爭土地現場照片在卷可參（見原審卷第53頁、第21頁至第22頁、南投地檢106年度他字第241號卷第28頁至第29頁、第30頁、第37頁、第10頁），且經原審函囑埔里地政派員於108年4月3日會同兩造至現場勘驗測量屬實，有勘驗筆錄、勘驗照片、土地複丈成果圖即附圖一在卷可參（見原審卷第261頁至第269頁、第271頁至第272頁、第287頁）；及經本院調取本院刑事庭前刑事案件卷宗、南投地檢109年度執沒字第857號執行（下稱前執行案件）卷宗核閱無誤，首堪認為真實。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。次按請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，所有人要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物；所謂占有係指對於物有事實上管領力之狀態，而事實上之管領力係指對於物得為事實上之支配，排除他人干涉，且其取得、維持占有之主體須均具備占有意思。另訴訟上之權利保護必要，係指原告提起之訴訟，就為訴訟標的之法律關係，應有請求法院判決之現實必要性，亦即在法律上有受判決之現實利益而言；原告之權利保護要件是否具備，在第二審應以第二審言詞辯論終結時之狀態定之。上訴人之權利保護要件，雖於第一審起訴時具備，然至第二審言詞辯論終結時，已不備該項要件，法院仍應為上訴人敗訴之判決（最高法院67年度台上字第1020號判決意旨參照）。
㈢就前開爭執說明如下：
⒈張美齡請求拆除系爭地上物部分：
⑴關於系爭土地如附圖一編號A部分所示、面積27平方公尺、編
號B部分所示、面積2平方公尺之水泥鋪面，及編號C部分所示之鐵製水管部分，已經洪堅材等2人除去，已如前述。則張美齡就上開部分之請求，已無受判決之現實利益存在，即欠缺權利保護必要。依前開說明，張美齡此部分之請求，即屬無據。
⑵洪堅材等2人雖否認系爭土地如附圖一編號C部分所示之水泥
鋪面為其等所鋪設等等，然參以洪芳蘭於前刑事案件偵查階段，陳述以：其係於103年10月間購入1887、1888地號土地，因安全起見有在系爭土地上施作，當時不知道系爭土地為他人所有，水泥地部分係104年11月份施工，當時係由洪堅材施作及現場管理等語（見南投地檢106年度他字第241號卷第49頁）；核與洪錦華即1887、1888地號土地之原地主於前刑事案件，具結證述以：其為1887、1888地號土地之原地主，後來將前開土地出售予洪芳蘭，系爭土地上之水泥比較深色係其鋪設，新的則是洪堅材所鋪設等語相符（見前刑事案件卷一第282頁至第288頁）。堪認前地主洪錦華於出售1887、1888地號土地時，亦將系爭土地上所鋪設之水泥鋪面交付洪芳蘭管理、使用。是洪芳蘭自洪錦華處取得1887、1888地號土地之所有權，亦已取得系爭土地如附圖一編號C部分所示之水泥之事實上支配力。則洪芳蘭將前開土地交由洪堅材管理使用，並由其等共同決定於系爭土地如附圖一編號C部分所示土地之塌陷處，鋪設新水泥鋪面以利通行，堪認其等就上開土地之水泥鋪面，已具有事實上支配力。
⑶洪堅材等2人雖抗辯就系爭土地如附圖一編號C部分所示土地
有通行權存在，而有占有權源等等，縱認其等通行權主張係屬真實，亦僅能就系爭土地之前開範圍作通行使用，非謂就系爭土地即具有排他性之支配力而具有占有權源，是洪堅材等2人基此抗辯具有占有上開土地之合法權源，即非可採。從而，張美齡為系爭土地之所有人，其依前開規定，請求洪堅材等2人拆除系爭土地如附圖一編號C部分所示、面積72平方公尺之水泥，即屬有據。
⒉張美齡請求返還系爭地上物坐落土地部分：
⑴關於系爭土地如附圖一編號A部分所示、面積27平方公尺、編
號B部分所示、面積2平方公尺之土地，於原審會同埔里地政測量人員、兩造至現場勘驗測量時，其地上物均為水泥鋪面。又上開土地範圍之水泥鋪面，已經洪堅材等2人刨除，已如前述。本院審酌洪堅材等2人係於109年12月30日將前刑事判決附圖所示之工作物刨除，張美齡並於110年1月12日，向南投地檢執行科陳報該工作物已剷除等節，業經本院認如上。觀之洪堅材等2人、張美齡於前執行事件陳報工作物已刨除之照片（見南投地檢前執行案件卷宗第25頁至第26頁背面、第28頁至第29頁），及張美齡於本院陳報系爭土地如附圖一編號A部分所示、編號B部分所示之土地範圍之水泥拆除照片（見本院卷第485頁），可見洪堅材等2人於109年12月30日僱工刨除之水泥鋪面範圍，與張美齡於本件主張之系爭土地如附圖一編號A部分所示、編號B部分所示土地之水泥鋪面刨除範圍，均為相同。顯然洪堅材等2人於前執行事件僱工刨除前開工作物時，併將系爭土地如附圖一編號A部分所示、編號B部分所示土地之水泥鋪面併予刨除。
⑵張美齡雖主張洪堅材等2人另以園林造景方式，繼續占用系爭
土地如附圖一編號A部分所示之土地等等。然觀之張美齡舉證之園林造景照片（見本院卷第486頁），與原審、本院進行勘驗測量時所拍攝之勘驗測量照片比對結果，上開園林造景於原審、本院進行勘驗測量時，即已存在，且位置未曾移動（見原審卷第271頁、本院卷第169頁至第173頁），顯然非屬洪堅材等2人於系爭土地如附圖一編號A部分所示、編號B部分所示之水泥刨除後，所為之占有行為。且系爭土地如附圖一編號A部分所示、編號B部分所示之土地均為水泥鋪面，系爭土地如附圖一編號C部分所示之土地則為水泥鋪面及鐵製水管乙節，亦經原審會同埔里地政測量人員、兩造至系爭土地現場勘查屬實。足見上開園林造景自始即非坐落於系爭土地如附圖一編號A部分、編號B部分、編號C部分所示土地之範圍，自難因此認定洪堅材等2人有以前開園林造景繼續占有系爭土地上開土地範圍之情形。本院審酌系爭土地如附圖一編號A部分所示、編號B部分所示之土地之土地現狀，自洪堅材2人於109年12月30日僱工拆除後，並無改變地形、地貌情形，顯然洪堅材等2人於前開範圍土地之水泥刨除後，即無就系爭土地附圖一編號A部分所示、編號B部分所示之土地範圍再為事實上支配、管理，或排除他人干涉等行為；且張美齡所為前開舉證，亦不足以認定洪堅材等2人就前開土地範圍仍有繼續占有情況。是可認洪堅材等2人現已無持續占用系爭土地如附圖一編號A部分、編號B部分所示之土地。依前開說明，張美齡請求洪堅材等2人將系爭土地如附圖一編號A部分、編號B部分所示之土地返還予其，即無依據。
⑶系爭土地如附圖一編號C部分所示土地上之水泥鋪面，未經洪
堅材等2人刨除，業經張美齡舉證系爭土地現況照片，且為洪堅材2人所不爭執（見本院卷第486頁、第529頁）；而洪堅材等2人就前開土地之水泥鋪面，有事實上支配力乙節，亦經本院認定如前。堪認洪堅材等2人仍以其等具有事實上支配力之水泥鋪面，占有系爭土地如附圖一編號C部分所示之土地範圍；而其等就占有前開土地範圍，復未能舉證有何占有權源，故張美齡本於系爭土地之所有權人地位，請求洪堅材等2人返還前開部分土地，自屬有據。⒊張美齡請求不當得利部分：
⑴按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
，民法第179條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是占用人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採（最高法院61年度台上字第1695號判決意旨參照）。按地租不得超過地價8％，約定地租或習慣地租超過地價8%者，應比照地價8％減定之，不及地價8%者，依其約定或習慣。前項地價指法定地價，未經依法規定地價之地方，指最近3年之平均地價，土地法第110條定有明文。復所謂法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有人依該法規定所申報之地價，而在平均地權條例施行區域，係指土地所有人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告期間內申報之地價，未於該期間內申報者，以公告地價之80％為其申報地價，平均地權條例第16條亦有規定。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定（最高法院68年度台上字第3071號判決意旨參照）。
⑵經查：
①洪堅材等2人於洪芳蘭購入1887、1888地號土地起至109年12
月30日止，無權占有系爭土地如附圖一所示編號A部分、編號B部分所示之土地，及迄今持續無權占有如附圖一編號C部分所示之土地，洪堅材等2人自係受有相當於租金之不當利益，致張美齡受有損害，則張美齡依據不當得利之法律關係，請求洪堅材等2人給付相當於租金之損害，即屬於法有據。
②本院審酌系爭土地位於國姓鄉山區，自平面道路即136縣道約
5分鐘車程，路途彎曲不易通行，周圍多為林樹，少有住宅等情，有前述勘驗筆錄可參。是可認系爭土地所在地點生活機能並非良好，交通亦屬不便，復參酌系爭土地之使用分區為山坡地保育區，使用地類別為農牧用地，亦有系爭土地之土地登記謄本在卷可參。故本院審酌上開情形，認以系爭土地申報地價之5％計算相當於租金之不當得利，應屬適當。又張美齡係於100年6月10日因分割繼承取得系爭土地應有部分2分之1，再於106年1月20日以和解共有物分割為原因，取得系爭土地之全部，有系爭土地謄本暨異動索引、本院電話紀錄、和解筆錄在卷可參（見本院卷第501頁至第512頁、第513頁、第515頁）。而依系爭土地登記謄本之申報地價可知，張美齡未於公告期間申報地價，故系爭土地之申報地價即係以公告地價80％計算；則依南投縣公告土地現值與公告地價查詢資料（見本院卷第495頁至496頁），系爭土地於104年1月公告地價為每平方公尺32元，105年1月迄今則均為每平方公尺55元，故104年1月之申報地價經按公告地價80％計算後，為每平方公尺25.6元（計算式：32元x80％＝25.6元）；105年1月迄今之申報地價經按公告地價80％計算後，為每平方公尺44元（計算式：55元x80％＝44元）。
③依上開情形計算結果，張美齡得請求洪堅材等2人給付之不得
利，自104年11月24日至同年12月31日止為7元【計算式：1/2應有部分x25.6元×（27平方公尺＋2平方公尺＋72平方公尺）×5％x38日/365日＝7元，元以下四捨五入】；自105年1月1日起至106年1月19日止，為117元【計算式：1/2應有部分x44元×（27平方公尺＋2平方公尺＋72平方公尺）×5％＝111元，元以下四捨五入；111元×1年又19日/365日＝117元，元以下四捨五入】；自106年1月20日起至109年12月30日止為876元【計算式：44元×（27平方公尺＋2平方公尺＋72平方公尺）×5％＝222元，元以下四捨五入；222元×3年又346日/365日＝876元，元以下四捨五入】；自109年12月31日起至返還系爭土地如附圖一編號C部分所示之土地之日止為158元（計算式：44元×72平方公尺×5％＝158元，元以下四捨五入）。是以，張美齡得請求洪堅材等2人給付自104年11月24日起至109年12月30日止之不當得利為1,000元【計算式：7元（自104年11月24日至同年12月31日止）＋117元（自105年1月1日起至106年1月19日止）＋876元（106年1月20日起至109年12月30日止）＝1,000元】；其得請求自109年12月31日起至返還系爭土地如附圖一編號C部分所示之土地之日止，按年得請求之不當得利為158元。
㈣權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的
；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年度台上字第737號 號判決意旨參照）。是權利人得為權利之行使為常態，僅於其權利行使將造成自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大之變態結果時，始受限制。而何謂「利益極少」「損失甚大」，應就具體事實為客觀之認定，且應由主張變態情事者，負舉證之責（最高法院94年度台上字第632號判決意旨參照）。經查：系爭土地為張美齡所有，洪堅材等2人無占有權源，而於109年12月30日前，無權占有系爭土地如附圖一所示編號A部分、編號B部分所示之土地，及迄今持續無權占有系爭土地如附圖一編號C部分所示之土地，已破壞系爭土地之整體利用性，對張美齡之損害非微，張美齡請求拆除上開地上物暨返還前開部分土地，及請求洪堅材等2人給付相當於租金之不當得利，核屬權利之正當行使。洪堅材等2人復未提出證據加以證明，張美齡為前開請求，係以損害洪堅材等2人為主要目的。是以，洪堅材等2人前開抗辯，顯不可採。
㈤基上，張美齡為系爭土地之所有權人，請求洪堅材等2人拆除
系爭土地如附圖一編號C部分所示之水泥及返還該部分之土地，暨請求洪堅材等2人，給付自104年11月24日起至109年12月30日止之不當得利1,000元，及自109年12月31日起至返還系爭土地如附圖一編號C部分所示土地之日止，按年於每年1月10日給付其158元，洵屬有據；逾前開部分之請求，則無依據。
二、反訴部分：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。經查：洪堅材等2人主張洪芳蘭所有，交付洪堅材使用之1887、1888地號土地為袋地，與公路並無適宜之聯絡，不能為通常使用，故需通行張美齡所有之系爭土地以連接公路，經張美齡否認，洪堅材等2人對於張美齡所有之系爭土地有無通行權法律關係之存否不明確，致洪堅材等2人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去之，是認洪堅材等2人提起本件確認訴訟，有受確認判決之法律上利益。
㈡按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項、第2項前段定有明文。而鄰地通行權之性質，為土地所有權人所有權之擴張，與鄰地所有權人所有權之限制，是以土地所有權人或使用權人，如確有通行鄰地之必要，鄰地所有權人或使用權人，即有容忍其通行之義務，此為法律上之物的負擔（最高法院70年度台上字第3334號判決意旨參照）；再所謂通行之必要範圍、周圍地損害最小之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之（最高法院98年度台上字第1842號判決意旨參照）；另通行道路之寬度如何，亦應按相關土地及四周環境之現況、目前社會繁榮之情形、交通運輸、現代生活之需要、通行必要地通常使用所必要及通行地所受損害之情形等定之。再民法第774條至第800條之規定，於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之，亦為同法第800條之1所明文。
㈢經查：
⒈1887、1888地號土地為山坡地保育區農牧用地，現由洪堅材
等2人於上種植喬木使用，其南側依序為9036-9地號土地、系爭土地、同段1891地號土地乙節，有1887、1888地號土地登記第一類謄本、地籍圖謄本、洪堅材等2人舉證之照片在卷可參（見原審卷第49頁、第51頁、第97頁、本院卷第465頁）。而1887地號土地上鐵皮平房，作為置放農具使用，該平房水泥道路往上為1888地號土地，由上至下為雜草空地、數棟1層平房、水泥大平台，經原審法官實地踏勘結果，僅能自系爭土地對外通行；如自兩造間未登記土地轉折90度通行至產業道路，則需另舖設道路，且有高地落差乙節，有原審勘驗筆錄、現場照片在卷可參（見原審卷第133頁至第145頁、第147頁至第156頁）。又系爭土地、相鄰之1891地號土地間有石塊堆疊之石頭砌崁，上有種植椰子樹，亦經本院函囑埔里地政派員會同本院、兩造於109年9月7日至現場勘查屬實，並製有勘驗筆錄、現場照片、土地複丈成果圖可參（見本院卷第165頁至第168頁、第169頁至第175頁）。本院斟酌上開情形，可知1887、1888地號土地確實未連接公路（即產業道路），如以鄰近之1891地號土地通行至公路，將遭石頭砌砍阻礙，並存有明顯高地落差，有上開土地複丈成果圖可參。是以前開土地現況，張美齡所抗辯以1891地號土地通行之方案，已然存有通行安全疑慮及通行困難，已非適切之通行方案。另1890地號土地，係坐落於1891地號土地東側，有前開土地複丈成果圖可佐，惟1887、1888地號土地能如何利用前開1890地號土地通行至公路，且為侵害最小之方案，則未經張美齡舉證證明。是依前開事證，應可認1887、1888地號土地僅能自系爭土地通行至公路。
⒉本院審酌兩造所提通行方案，其中甲通行方案係自系爭土地
與1891地號土地交界之石頭砌崁，往西平移3公尺，使用系爭土地之面積為74平方公尺；乙通行方案，則以相同方法，往西平移4.5公尺，使用系爭土地之面積為115平方公尺，顯然甲通行方案相較於乙通行方案，對張美齡造成之損害較小。再參以洪堅材等2人係於1887、1888地號土地種植喬木而作農業使用，現今農業技術多已機械化，考量農業運輸車輛、農業機械進出需求，大型農業、運送機具之寬度，及洪堅材等2人業已陳明其等現使用往返前開土地、運送植栽之車輛寬度分別為1.8公尺、2.5公尺（見本院卷第461頁、第467頁至第471頁），並系爭土地對外聯繫之公路寬度亦為3公尺，顯然甲通行方案以足供洪堅材等2人為通常使用。
⒊關於洪堅材等2人以系爭土地之土石流嚴重，且面臨陡坡，主
張如甲通行方案之僅3公尺通行寬度，將有安全疑慮等等。參照原審、本院上開履勘現場照片，甲通行方案之道路現況尚屬平坦，且尚有留有相當範圍之土地作為緩衝；甲通行方案亦非緊臨陡峭山坡，洪堅材等2人抗辯需至少需以寬度4.5公尺之通行範圍方能安全通行等等，依現行系爭土地現況，已非可採。是認甲通行方案，已屬對周圍地損害最少之處所。
㈣按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788條第1項本
文定有明文。次按農路路面之處理以鋪設至碎石級配底層為原則。前項農路因重劃前已鋪設瀝青混凝土面層、水泥混凝土面層或因村落聯絡交通量較大，經農地重劃協進會及農地重劃委員會決議報經中央主管機關同意者，得鋪設瀝青混凝土面層或水泥混凝土面層，農地重劃區農路水路工程設施規劃設計標準第3條亦有明文。經查：
⒈1887、1888地號土地有依甲通行方案對外通行必要，而對於
系爭土地有通行權，已如前述，依上開勘驗筆錄、現場相片，為確保其路況於未來能持續處於能供一般車輛、農業或運輸機為通行之現狀，及前開通行路線全段通行上之便利及安全，自有於前開通行權範圍土地上開設道路之需要，是洪堅材等2人請求於甲通行方案通行範圍開設道路乙節，亦屬適當。
⒉本院審酌系爭土地為山坡地保育區、農牧用地，洪堅材等2人
所得開設之道路性質，應以農業需求範圍內為界限，斟酌在農業使用之合理範圍，並滿足農業機械化之需求，以及通行安全之底限。本院參考農地重劃區農路水路工程設施規劃設計標準第3條第1項「農路路面之處理以鋪設碎石級配底層為原則」之規定，並審酌系爭土地使用分區、現況，認洪堅材等2人於系爭土地有通行權之土地範圍開設農路，應合於前開規定且足供通行使用。至於洪堅材等2人主張有通行權之土地路面應得鋪設柏油、水泥路面等等，參依前開規定內容，系爭土地之使用地類別，及洪堅材等2人於1887、1888地號土地之使用目的，尚難認有於前開通行範圍鋪設柏油、水泥路面之必要，是洪堅材等2人上開主張，即非可採。
㈤另甲通行方案通行範圍坐落土地即系爭土地，屬山坡地保育
區之農牧用地，本件確認通行權訴訟，係判定洪堅材等2人於私法上有無通行及開設道路之權利，並未免除洪堅材等2人於開設道路時應受之行政管制（例如水土保持法、山坡地保育利用條例等相關法令規範，及相關主管機關之審核等），故洪堅材等2人如欲以甲通行方案通行並於上開設道路，仍須依水土保持法等相關規定辦理，亦即若涉及法令限制，應於開設道路前仍應取得主管機關之許可，此屬當然之理，然此係洪堅材於向主管機關聲請通行作為時，由主管機關依其職權審核事項，與洪堅材等2人得否依民法第787條、第788條第1項規定主張袋地通行權並開設道路無涉。是張美齡以洪芳蘭前涉有違反水土保持法案件，抗辯洪堅材等2人無從對系爭土地主張通行權及開設道路等等，自屬無據。㈥從而，1887、1888土地以甲通行方案對外聯絡公路，雖有利
用系爭土地如甲通行方案之土地為通行，然對於系爭土地之使用現況影響尚屬輕微，通行之寬度亦已符合1887、1888地號土地通常使用之必要，屬對周圍地損害最少之處所及方法。洪堅材等2人本於1887、1888地號土地所有人、使用人之地位，請求確認對甲通行方案通行之土地有通行權，及張美齡應容忍被洪堅材等2人在甲通行方案通行路線土地範圍內開設農路通行，且不得為妨害洪堅材等2人通行之行為，即屬有據。
三、追加之訴部分：㈠按有通行權人對於通行地因此所受之損害，應支付償金，民
法第787條第2項定有明文。又民法第787條第2項所稱之償金，係指通行權人之適法通行行為致通行地所有人不能使用土地所受損害之補償而言，該償金之計算標準與支付方法，民法雖未設有規定，惟核定該給付，仍應先確定通行地之位置與範圍，並斟酌通行地所有人所受損害之程度，即按被通行土地地目、現在使用情形，以及其形狀、附近環境、通行以外有無其他利用價值、通行權人是否獨占利用、通行期間係屬永久或暫時等具體情況而定（最高法院94年度台上字第2276號判決意旨參照）。再關於支付償金之方法，民法雖無規定，但行使通行權既屬繼續性質，則通行地所有人所受之損害，亦屬繼續發生，並因通行期間之久暫，其損害亦有所不同，自難預先確定其損害總額，從而支付償金之方法，應以定期支付為適當（最高法院88年度台上字第3040號判決意旨參照）。
㈡經查：1887、1888地號土地以甲通行方案通行至公路為適切
之通行方案，已如前述，則甲通行方案通行範圍之系爭土地使用分區為山坡保育區，使用地類別為農牧用地。本院審酌前開通行路線之通行範圍占系爭土地之位置、面積、形狀，及系爭土地離市區有相當距離，土地使用現狀、周圍環境均無商業活動等情狀，認張美齡請求償金之標準，應依甲通行方案通行系爭土地之面積，按系爭土地當年度申報地價總額之5％計算，方屬公平適當；逾前開部分之請求，則無依據。
另通行權人行使通行權，將使通行地所有人不能使用通行地或通行該通行地受到限制，支付償金，即為通行地因此不能使用或使用受到限制所受損害之補償，此項支付償金之義務，應自得行使通行權時起算，是本院認張美齡主張其請求洪堅材等2人給付償金之義務應自本判決確定之日起算至通行終止之日止，亦屬適當。
柒、綜上所述，張美齡本訴依民法第767條第1項前段、中段、第179條規定，請求洪堅材等2人拆除系爭土地如附圖一編號C部分所示土地之水泥並將該部分土地返還與其，及請求洪堅材等2人給付其1,000元及自109年12月31日起至返還前開土地之日止，按年於每年1月10日給付其158元，為有理由，應予准許；逾前開請求部分，則無理由，應予駁回。原審所命超過上開應准許部分，未及審酌洪堅材等2人已於109年12月30日將系爭土地如附圖一編號A、編號B部分所示之水泥，及編號C部分所示之鐵製水管拆除，及未審酌張美齡就系爭土地之應有部分情形，洪堅材等2人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。洪堅材等2人反訴依民法第787條、第788條第1項、第800條之1規定，請求確認其等就甲通行方案通行範圍之土地有通行權存在，張美齡應容忍被洪堅材等2人於前開通行範圍土地開設農路，並不得有妨礙其等通行之行為，為有理由，應予准許，原審就上開應准許部分，為洪堅材等2人勝訴之判決，並無不合。張美齡、洪堅材等2人就上開應准許、不應准許部分，分別執前詞指摘原判決上開部分不當，求予廢棄改判，均無理由，亦應駁回其等上開部分之上訴。追加部分，張美齡於本院依民法第787條第2項規定，請求洪堅材等2人自本判決確定得通行其所有之系爭土地之日起至終止通行日止，按年就通行範圍依系爭土地年度申報地價5％支付償金予其，為有理由，應予准許；逾此所為請求，則無理由，應予駁回。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
玖、據上論結，張美齡上訴為無理由，洪堅材等2人之上訴為一部有理由，一部無理由；張美齡於本院追加之訴部分，則一部有理由，一部無理由；依民事訴訟法第449條第1項、第436條之1第3項、第78條、第79條、第85條第1項本文，判決如
主文。中 華 民 國 112 年 2 月 8 日
民事第二庭審判長法 官 徐奇川
法 官 楊亞臻法 官 劉玉媛以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。中 華 民 國 112 年 2 月 8 日
書記官 洪裕展