臺灣南投地方法院民事判決 108年度簡上字第42號上 訴 人 張炎文
張炎宜張炎維張賜榮張棍和兼 共 同訴訟代理人 張炎成被上訴人 汪育和訴訟代理人 紀育泓律師複代理人 謝文明律師上列當事人間請求拆除地上物返還土地事件，上訴人對於民國10
8 年4 月9 日本院南投簡易庭107 年度投簡字第33號第一審民事簡易判決提起上訴，本院於109 年5 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落南投縣○○鎮○○○○段○○○○○號土地上如附圖所示編號A 、面積133.85平方公尺之地上物拆除，並將土地騰空返還上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人部分：㈠上訴人於原審起訴主張：
坐落南投縣○○鎮○○○○段○○○○○號土地（下稱1081地號土地）為上訴人所共有，與1081地號土地相毗鄰之同段1009地號土地（下稱1009地號土地）、970 地號土地（下稱970地號土地）則分別為被上訴人及訴外人張枝梅所有。上訴人張炎成與訴外人即被上訴人父親汪幸昌、張枝梅前就前開土地商談互換協議時，除約定三方應將各自土地特定部分相互移轉並過戶登記外，上訴人復要求需將同段966 地號土地（下稱966 地號土地）一併移轉給上訴人後，上訴人始同意換地，然因汪幸昌嗣後表示上開約定與法律規定不符，致無法辦理土地分割移轉登記，則前開協議當屬無效。
㈡被上訴人於其所有1009地號土地所興建之建物，越界占用上
訴人共有之1081地號土地，占用部分如南投縣竹山地政事務所複丈日期民國107 年3 月26日、107 年4 月27日土地複丈成果圖（即原審判決附圖一，下稱附圖）所示編號A 部分，面積133.85平方公尺（下稱系爭土地），因欠缺合法占有使用權源而屬無權占有，上訴人即得本於土地所有權人之地位請求返還之。爰依民法第767 條第1 項規定提起本件訴訟，並聲明：被上訴人應將坐落系爭土地上之地上物拆除，並將系爭土地返還上訴人；願供擔保，請准宣告假執行。
㈡上訴人於本院補充陳述：
上訴人張炎成與汪幸昌、張枝梅商談前開換地事宜時，已拒絕汪幸昌口頭提出之要約，並將其要約內容擴張為：「除三方各自將自身所有土地中之特地部分面積，向該土地所屬管轄機關完成辦理土地分割移轉登記予對造方外，另一併要求須將農路之所有權移轉登記予上訴人等所有，上訴人才同意換地」，已確實表明被上訴人需將966 地號土地一併移轉給上訴人為協議條件之一，既然966 地號土地現實上為國有土地，被上訴人對其並無處分權，顯然上訴人張炎成與汪幸昌、張枝梅間無法就協議內容達成共識，協議當然無效。縱認上訴人張炎成與汪幸昌、張枝梅間已就互換土地達成協議，但因協議內容與農業發展條例之規定相違，致無法辦理土地分割移轉登記，應認該協議因其約定內容自始客觀給付不能，仍然無效。
二、被上訴人部分：㈠被上訴人於原審辯以：
被上訴人占有系爭土地，於重測前係劃歸被上訴人所有，待進行地籍圖重測後，始發現兩造與張枝梅間互有越界使用他人土地之情形存在，三方因此達成協議，同意以互相交換占用部分土地之方式解決紛爭，上訴人雖另要求被上訴人需將
966 地號土地一併移轉給上訴人，但因966 地號土地為國有土地，被上訴人並無處分權，致無法依上訴人之要求完成土地分割移轉登記。然因之前三方進行協議時，原本就未將96
6 地號土地納入協議範圍，自不影響前開協議之效力，被上訴人本於協議內容占有使用系爭土地，非屬無權占有。並聲明：上訴人於原審之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被上訴人於本院補充陳述：
上訴人張炎成與汪幸昌、張枝梅間確實已就互換土地達成協議，上訴人張炎成嗣後雖再要求被上訴人需連同966 地號土地一併移轉，但因966 地號土地並非被上訴人所有，被上訴人無處分權，故被上訴人僅同意協助辦理，縱未能如上訴人所願完成移轉登記，亦不影響前開協議之效力。且前開協議成立時，該協議內容與農業發展條例之規定並不相違，上訴人主張前開協議因其約定內容自始客觀給付不能而為無效，亦非有理。
三、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，認被上訴人占有使用系爭土地，非無法律上合法權源，判決上訴人於原審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服提起上訴，上訴聲明如主文。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠1081地號土地之東北側與同段1009地號土地相鄰，北側與97
0 地號土地相鄰。1081地號土地為上訴人所共有；1009地號土地為被上訴人所有；970 地號土地為訴外人張枝梅所有。
㈡與970 地號土地相鄰之同段967 地號土地亦為被上訴人所有
。967 地號土地、1009地號土地、1081地號土地間之966 地號土地為由財政部國有財產署所管理之國有土地，現供通行使用。
㈢系爭土地於105 年間經重測結果發現，上訴人、被上訴人、
張枝梅互有占用他人土地之情形存在，上訴人張炎成、被上訴人之父親汪幸昌、張枝梅為此曾商討互相交換土地。
五、兩造爭執事項：㈠兩造是否曾經達成將坐落1081地號土地如附圖所示編號A部
分（面積133.85平方公尺），分歸被上訴人所有；坐落970地號土地如原審判決附圖二所示編號B 部分（面積119.95平方公尺），分歸上訴人所有；坐落967 地號土地如原審判決附圖二所示編號C 部分（面積209.93平方公尺），分歸張枝梅所有之協議？㈡兩造與張枝梅間如有達成上開協議，其效力為何？㈢被上訴人占有系爭土地，有無合法占有使用權源？上訴人主
張被上訴人應將坐落系爭土地之地上物拆除，將土地返還上訴人，有無理由？
六、本院之判斷：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項前段及中段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文定有明文。以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（85年度台上字第1120號判決意旨參照）。被上訴人辯稱占有系爭土地，有合法使用權源，自應就其有合法占有之事實，即兩造與張枝梅已就1081、967 、970 地號土地相互占用部分達成互易協議一情負舉證責任。
㈡按民法第153 條規定，契約之成立，須當事人就契約必要之
點，互相為一致之意思表示。查證人即被上訴人之父親汪幸昌固於原審107年6月28日言詞辯論期日到庭證稱：擋土牆跟溝渠是從父親時就存在，這次國土重測說地籍線有偏移，我才知道有占用到上訴人土地，之後我就去問國土測繪中心測量員要怎麼辦，他們說如果可以的話去找上訴人張炎成討論，可以用合併分割的方式；我告訴上訴人張炎成，上訴人張炎成同意我跟國土中心的建議，就做合併分割的動作，當時是上訴人張炎成在我家談的；除了我跟上訴人張炎成的土地外，還有涉及張枝梅的土地（即970 地號土地），張枝梅也有占用到我的土地，我跟張枝梅說國土中心有建議合併分割，問她同不同意現況分割，她說同意，因為她要上班無法參與，同意由我全權處理就好，967 地號土地也是我的，但因為生病，把土地過戶給我兒子；當時說要辦合併分割，在公告期限內要合併完成，我就直接去找代書，詢問過戶需要的資料，再把所有資料轉給張炎成。我也有把代書名片給張炎成，跟他說有問題也可以直接找代書；辦理過程中，上訴人張炎成又另外提出將一條農路（即966 地號土地）也要過戶給他，但我不知道966 地號土地是誰的，地政說是國有地，國有財產局說那是水溝地不能轉換，上訴人張炎成說如果不能過戶的話他就不辦了，我就不知道該怎麼辦；剛開始與上訴人張炎成談三方換地作法時，完全沒有特別提到必須要完成分割、移轉到地政事務所登記，協議才算數；當時協議交換範圍就是使用現況等語（見原審卷二第5 頁至第8 頁）。
依證人前開證述，當初所謂換地協議之交換範圍為使用現況，然當時三方尚未就使用現況聲請地政機關測量，原審判決附圖二乃原審審理中始囑託地政繪製，實難認三方已將擬互易土地之位置予以特定並計算面積，如何能認三方已就土地互易契約必要之點互為一致之意思表示。又因不動產之財產價值不斐，衡諸民間不動產移轉常情，當事人普遍就不動產交易或移轉均慎重其事，而證人亦證稱「我也有把代書名片給張炎成，跟他說有問題也可以直接找代書」，顯然三方尚未完全將協議內容具體化，而屬締約前之初步磋商階段，實難認證人與上訴人張炎成在家中商討換地協議時，已就契約必要之點達成意思表示之合致。再證人雖稱：「剛開始與上訴人張炎成談三方換地作法時，完全沒有特別提到必須要完成分割、移轉到地政事務所登記，協議才算數」等語，然此為上訴人所否認，查證人為被上訴人之父親，同時乃以被上訴人代理人之身分與上訴人張炎成洽談換地協議，事實上仍屬前開協議當事人之一方，而與本件訴訟有切身利害相關，則其所為證述，非無維護被上訴人一方利益之可能，惟被上訴人除以前開證人之證據為據外，並未能提出其他直接或間接證據供本院參酌，則光憑證人前開證述，尚不足使本院形成有利被上訴人之心證，自不應遽認被上訴人前開主張為真。是本件依被上訴人舉證之結果，無從認定兩造與張枝梅已互就占用他方部分達成換地互易契約，則被上訴人就系爭土地之占用並無法律上權源，當屬無權占有。
七、綜上所述，被上訴人無權占有系爭土地，上訴人依民法第76
7 條第1 項前段、中段規定，請求被上訴人應將坐落系爭土地上之地上物拆除，並將土地返還上訴人，為有理由，應予准許。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第
3 項、第450條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 6 月 3 日
民事第一庭審判長法 官 林永祥
法 官 許凱傑法 官 張毓珊以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 6 月 4 日
書記官 王聖貿