臺灣南投地方法院民事判決 108年度簡上字第77號上 訴 人 吳承恩
蔣蓮娜前列上訴人共同訴訟代理人 吳明堤被上訴人 張瀚升訴訟代理人 林秀玲上列當事人間確認通行權存在等事件，上訴人對於民國108 年6月17日本院埔里簡易庭107 年度埔簡字第228 號第一審民事簡易判決提起上訴，本院於民國109 年4 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人方面：
㈠、被上訴人於原審主張：⒈被上訴人於民國103 年6 月5 日向訴外人梁雙連購得坐落南
投縣○○鄉○○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）及其上門牌號碼南投縣○○鄉○○村○○巷00○0 號房屋（下稱系爭建物），被上訴人欲出入南投縣○○鄉○○村○○巷○○路必須經過坐落南投縣○○鄉○○○段000 0000 0000 地號土地（下稱系爭990 、992 、994 地號土地），並無其他土地可供被上訴人進出平和巷公路，而且系爭990 、992 、
994 地號土地原即由南投縣○○鄉○○○設道路供民眾通行使用，且已通行40 年 之久，此有南投縣魚池鄉公所函文及內政部國土測繪中心72 年5月6 日航空照片圖可證，被上訴人亦通行系爭990 、992 、994 地號土地進出平和巷公路，惟近來上訴人不知何故，在系爭990 、992 、994 地號土地原通道上設置障礙物鐵門等，導致被上訴人無法通行該道路進出家門，被上訴人遂於107 年7 月4 日向南投縣魚池鄉公所申請調解，惟調解不成立。
⒉又一般道路2 輛汽車會車以3 公尺寬較為適當，是被上訴人
主張之通行方案為如原審判決附圖一所示編號A4，面積227.85平方公尺、編號A6，面積3.65平方公尺、編號A7，面積31平方公尺、編號A8，面積152.52平方公尺、編號A9，面積10
6.4 平方公尺之土地，此為現存之道路且供被上訴人系爭土地通行許久，已具道路形貌，以之通行對上訴人並未造成損害，且其他共有人均無異議，而上訴人抗辯之通行方案如原審判決附圖三所示編號B1，面積133.78平方公尺、編號B2，面積24.48 平方公尺之土地，該通行方案坡道陡峭、蜿蜒曲折，尚需大費周章整理，不但對通行上開道路之鄰地所有人不公平，亦可能產生其他糾紛，且有礙社會經濟，並非最佳之通行路徑，爰依民法第787條第1項之規定提起本件訴訟等語。
⒊並聲明：確認被上訴人所有系爭土地就上訴人吳承恩、蔣蓮
娜共有系爭994 地號土地如原審判決附圖一所示編號A4部分，面積227.85平方公尺、上訴人蔣蓮娜共有系爭992 地號土地如原審判決附圖一所示編號A6部分，面積3.65平方公尺、編號A8部分，面積152.52平方公尺、上訴人吳承恩共有系爭
990 地號土地如原審判決附圖一所示編號A7部分，面積31平方公尺、編號A9部分，面積106.4 平方公尺之土地有通行權存在；上訴人吳承恩應將設置於前項道路土地上妨害原告通行之障礙物排除，並不得在車道土地上設置妨害被上訴人通行之障礙物或禁止被上訴人通行。
㈡、被上訴人於本院之補充陳述：⒈被上訴人於102 到106 年出入系爭土地及系爭建物，一直以
來都是行走如原審判決附圖一所示A2、A3、A4、A6、A7、A8、A9（下稱系爭通行路線）。而上訴人經營之民宿每天外車通行數十至數百輛汽車，也都是行走系爭通行路線，且系爭通行路線即上訴人所述由上訴人訴訟代理人吳明堤做為停車場使用或其改做種植之空間，實乃南投縣魚池鄉公所施作與維護且供公眾通行之道路，該現存之道路供被上訴人所有房地通行許久，有40年以上，已具道路形貌，現狀為柏油道路，不需再作整理可直接通行使用，對上訴人並不造成損害，且其他共有人均無異議。上訴人擅設二米左右高牆及鐵門，只有上訴人能夠出入。村民及被上訴人均需翻越高牆進出。⒉上訴人主張被上訴人可通行之路線即原審判決附圖三所示Bl
、B2部分，因土地所有權人已在土地上堆置土塊、廢棄汽車及水塔等物擋道，已經成為一座山丘，完全無法通行。再者，兩造主張通行路線相互比較，被上訴人主張者為直線，上訴人主張者則有一轉彎處，被上訴人主張之通行路線屬對周圍地損害最少之方案，應屬可採。
二、上訴人方面：
㈠、上訴人於原審主張：⒈上訴人吳承恩主張略以：原本通行之舊路並未經過系爭992
地號土地，是直接走系爭990 地號土地，因系爭990 地號土地很陡峭無法拓寬，是其將系爭990 地號土地填土，現場都還可看到木樁，而系爭994 地號土地原係很小的路，亦是其拓寬的，並○○○鄉○○○設○道路。況被上訴人主張之系爭通行路線無停車迴轉之處，故其認為該通行路線無法利用，況系爭通行路線均係在系爭990 、992 、994 地號土地中間，系爭990 、992 、994 地號土地均係狹長型，造成無法利用土地，對其損害太大等語資為抗辯。
⒉上訴人蔣蓮娜則未到庭亦未於言詞辯論期日到場，且未提出書狀為何聲明或陳述。
㈡、上訴人於本院之補充抗辯：⒈上訴人訴訟代理人吳明堤整理如原審判決附圖三所示之B1、
B2道路部分，並且以該道路申請坐落南投縣○○鄉○○○段○○○ ○號土地興建農舍，並取得建照及使用執照，訴外人陳哲治也在原審表示被上訴人常常使用該道路，被上訴人稱該道路坡道陡峭、蜿蜒曲折，並非事實。
⒉被上訴人並無停車及迴轉空間，如使用系爭通行路線，必須
要全程倒車進入或全程倒車出去。系爭通行路線，長度200多公尺，且整個坡度及彎度之加總，均遠大於B1、B2之坡度及彎度。故斟酌系爭土地、系爭建物之位置、地勢、面積及用途，應改為以使用B1、B2道路為宜，且對上訴人之損害較少，原審判決附圖三所示之B1、B2，只要稍加整理，被上訴人即可通行使用。
⒊魚池鄉公所106 年8 月8 日魚鄉建字第1060010347號函以及
黃水源、陳哲治所稱通行40年以上道路，為林務局農林航空測量所72年5 月6 日航照圖顯示之右側小路，此右側道路與被上訴人主張之系爭通行路線不同，該右側道路只經過系爭
994 及99 0地號，且其經過系爭990 地號大部分已於大水災時為土石掩埋，經過系爭992 地號之A6、A8部分及992 地號左側之A9部分，為上訴人訴訟代理人吳明堤自費以生態工法所填築做為停車使用，與原○○○鄉○○○設○道路完全無關。又系爭通行路線，自94年起供農莊內部使用，並非供不特定人通行使用，與前地主蔡永欽之使用狀態不同。
⒋南投縣○○鄉○○○段○○○ ○號土地如原審判決附圖三所示
之B2部分土地，均鋪有混凝土且直接連接平和巷，為通行許久之道路○鄉○○設○路燈。所謂林木茂密，土質鬆軟完全與現狀不符，應不予採信。如原審判決附圖三所示之坐落於系爭990 地號土地上B1部分則大部分為上訴人所有，設有兩盞路燈，持續供通行使用，並做為團體生態導覽及訪客前往陳家民宿必經之路，被上訴人所稱幾乎無人使用與事實完全不符，上訴人訴訟代理人吳明堤及陳家民宿所有人陳錫繚先生都經常維護該部分道路。
⒌被上訴人主張之系爭通行路線，為沿著上訴人訴訟代理人吳
明堤種植澳洲茶樹之系爭990 地號土地坡腳處，並非該地號南方較邊緣之處。A7部分則為上訴人訴訟代理人吳明堤填築系爭992 地號土地做為停車場出口斜坡，與原來道路無關。
原審完全不顧原來A8、A9之停車場通道設於土地中央而停車於通道兩側之事實，竟認為被上訴人使用該中央通道為適當，完全不考慮該通道會造成土地遭受長條狀割裂之重大損害。且因為停車場已不需使用，上訴人擬回復為種植用途，割裂後根本無法種植，被上訴人若以系爭通行路線為通行，對上訴人將造成重大損害。
三、原審以系爭土地與公路並無適宜之聯絡而屬袋地，被上訴人主張之系爭通行路線，本即供公眾通行使用且年代久遠，所通行之如原審判決附圖一所示系爭994 、990 、992 地號土地使用地類別，分別為農牧用地、林業用地、農牧用地，為系爭土地聯絡至公路，對周圍地損害較少之處所及方法。至上訴人主張之如原審判決附圖三所示B1、B2通行路線，因林木茂密、土質鬆軟，不適於開闢道路，且鮮少人利用通行，認被上訴人主張之系爭通行路線屬對周圍地之最小侵害通行路線，至電動木門因非故意妨礙被上訴人所為、車輛亦無妨礙通行之情形，而判決被上訴人一部勝訴、一部敗訴。上訴人不服原審判決，提起上訴，並聲明：請求廢棄原判決；上開廢棄部分，請求駁回被上訴人於第一審之訴；訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：上訴駁回；第二審訴訟費用由上訴人吳承恩負擔五分之四，上訴人蔣蓮娜負擔五分之一。
四、兩造間不爭執之事項
㈠、被上訴人為坐落南投縣○○鄉○○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）之所有權人，上訴人吳承恩、蔣蓮娜則為坐落南投縣○○鄉○○○段○○○ ○號土地之共有人、上訴人蔣蓮娜為同前段992 地號土地之共有人、上訴人吳承恩為同前990地號土地之共有人，被上訴人所有之系爭土地四周均為他人所有之土地，需經過他人土地始可通行至公路，而屬袋地。
五、兩造間爭執之事項
㈠、被上訴人請求確認如原審判決附圖一所示編號A4、A6、A7、A8、A9部分之土地有通行權存在，有無理由？
㈡、被上訴人請求上訴人吳承恩不得在前項通行範圍之土地設置障礙物或為任何禁止被上訴人通行之行為，有無理由？
六、本院之判斷
㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以本件確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。被上訴人主張其為系爭土地之所有權人，上訴人吳承恩、蔣蓮娜則為系爭994 地號土地之共有人、上訴人蔣蓮娜為系爭992 地號土地之共有人、上訴人吳承恩為系爭990 地號土地之共有人等情，有系爭土地之土地登記第一類謄本、系爭994 、990 、992 地號土地之土地登記謄本各1 份在卷為憑（見原審卷第111 頁、第197頁至第201 頁、第205 頁），本件被上訴人起訴請求確認其所有系爭土地就上訴人吳承恩、蔣蓮娜共有系爭994 地號土地如原審判決附圖一所示編號A4，面積227.85平方公尺、上訴人蔣蓮娜與他人共有系爭992 地號土地如原審判決附圖一所示編號A6，面積3.65平方公尺、編號A8部分，面積152.52平方公尺、上訴人吳承恩與他人共有系爭990 地號土地如原審判決附圖一所示編號A7，面積31平方公尺、編號A9，面積
106.4 平方公尺之土地有通行權存在，上訴人則否認被上訴人有通行權存在，則兩造間就被上訴人所主張系爭通行路線有無通行權存在仍處於不明確之狀態，而被上訴人此法律上地位之不安狀態，能以確認判決將之除去，依上開說明，被上訴人提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益，應予准許，合先敘明。
㈡、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項前段定有明文，此即所謂「袋地通行權」規定。又上開所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年台上字第2996號判例意旨參照）。經查：本件被上訴人主張其所有之系爭土地四周均為他人所有之土地，需經過他人土地始可通行至公路等情，業經原審於107 年11月7 日會同並囑託南投縣埔里地政事務所人員履勘現場，並有勘驗筆錄、現場照片、土地複丈成果圖等在卷為憑（見原審卷第149 頁至第168 頁、第421 至423 頁），且上訴人亦未就此部分爭執，堪認被上訴人所有之系爭土地屬上開法條所指之「袋地」，要屬無疑。從而，被上訴人依據民法第
787 條第1 項前段規定，主張有通行毗鄰之周圍地以至公路之權利，在合理必要之範圍內，尚非無據。
㈢、被上訴人得向周圍鄰地主張其有袋地通行權等情，已如前述，惟按民法第787 條第1 項前段係為調和個人所有之利害關係，而使袋地通行權人之所有權得以擴張，其相對限縮周圍地所有權人之用益權，故在慮及周圍地所有權人通常並非自願提供其所有土地供鄰地所有權人通行之情形下，該條文第
2 項乃規定「有通行權人，應於『通行必要之範圍內』，『擇其周圍地損害最少』之處所及方法為之」，是茲應考慮者係通行必要之範圍及將周圍地因此所受之損害降為最低為原則。而應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之（最高法院98年度台上字第1842號判決意旨參照）。是以民法第787 條第1 項所規範之通行權，其所指之「通行必要範圍」應兼顧安定性與發展性、客觀性與主觀性。安定性指過去通路通行事實之延續，發展性則指未來事實上之需要而為現狀之變更。客觀性指袋地亟需通路以之為對外聯絡，依地表地形之位置關係，客觀上為一般人所認同之通行路線。例如直線之路線優於曲折之路線，不需拆除地上物之路線優先於需拆毀地上物之路線。主觀性指依袋地使用權人之使用目的所被認定之通行路線。「對周圍地損害最少之處所及方法」可就對地上物之影響（是否要拆除地上物）、對他人土地完整性之影響（是否會產生畸零地、對建物之建築是否有影響）、通行地現在之使用類別（該通行土地之地目為何，若屬都市計畫區，則該通行地為何用地）、對他人造成之損失等各項因素綜合比較。經查：系爭通行路線即如原審判決附圖附圖一編號A4、A6、A7、A8、A9部分之土地以至平和巷之公路之現況為柏油道路等情，有原審於107 年11月7 日勘驗現場之勘驗筆錄、現場照片可憑（原審卷第149 至168 頁），再比對系爭990 地號土地於重測前係頭社段135 之4 地號土地，系爭994 地號土地於重測前係頭社段135 之8 地號土地，亦有上開土地登記謄本附卷可憑（原審卷第47至49頁），而上開2 筆地號土地上之現有柏油道路係南投縣魚池鄉公所施作及維護，雖因年代久遠已查無相關資料可確定何時施設，惟該路段目前供公眾通行使用等節，有被上訴人提出之南投縣魚池鄉公所106 年8 月8 日魚鄉建字第1060010347號函1 份為證（見原審卷第31頁），足徵被上訴人主張之系爭通行路線現況本即供公眾通行使用，而且年代已屬久遠，再佐以黃水源、陳哲治於原審108 年5 月20日言詞辯論期日到庭陳稱通行至少有40年以上等語（見原審卷第453 頁），核與上開南投縣魚池鄉公所之函文所載使用年代相近。至上訴人雖主張魚池鄉公所106 年8 月8 日魚鄉建字第1060010347號函以及黃水源、陳哲治所稱通行40年以上道路，為林務局農林航空測量所72年5 月6 日航照圖顯示之右側小路，此右側道路與被上訴人主張之系爭通行路線不同，該右側道路只經過系爭994 及990 地號，且其經過系爭990 地號大部分已於大水災時為土石掩埋，經過系爭992 地號之A6、A8部分及
992 左側之A9部分，為上訴人訴訟代理人吳明堤自費以生態工法所填築做為停車使用，與原○○○鄉○○○設○道路完全無關等語，核與前開黃水源、陳哲治於原審所述被上訴人主張之系爭通行路線至少有40年以上等語（原審卷第453 頁）不合，上訴人亦未舉證以實其說，上訴人此部分主張，尚難憑採。
㈣、再上訴人主張被上訴人應通行如原審判決附圖三所示B1、B2部分，則依B2部分土地（即系爭890 地號土地）之共有人即訴外人陳哲治、黃炎明、陳俊明、黃新傳於原審共同出具聲明書謂：吳承恩抗辯之方案林木茂密，土質鬆軟，如砍伐林木，易造成水土流失，不適於開闢道路，50多年前，長輩就有約定，在還沒開墾發現系爭道路（即被上訴人主張之通行路線）之前，被允許行人及最小型600cc 貨車通行，因貨車常發生意外，因此當時之地主共有人蔡先生與陳哲治之父親商量，同意提供附圖一所示編號A3之土地供蔡先生使用，蔡先生則放棄附圖三所示編號B1、B2部分土地之通行至今，後來系爭道路開設後，上訴人吳承恩抗辯之通行路線幾乎沒人繼續使用，全部都通行系爭道路（及系爭通行路線）等語，有聲明書1 份在卷足憑（見原審卷第417 至419 頁），益徵被上訴人主張之系爭通行路線乃係延續過去通行之事實，通行安全性上較無疑慮，故本院審酌系爭通行路線為過去至今通行近40年之道路，已久為公眾所通行，其現狀即為柏油道路，雖經過較多筆土地，惟通行系爭994 地號土地部分係沿地籍線通行，通行系爭990 地號土地部分亦係通行南方較邊緣之處，系爭992 地號土地則係通行偏向北方之處，亦有原審判決附圖一可資佐證，縱上訴人主張之通行路線，地勢尚屬平坦，部分路段亦可見鋪設水泥，稍加整理亦無難以通行之情形，惟以附近周圍地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，及系爭990 地號土地共有人陳哲治同意被上訴人通行系爭通行路線（原審卷第452 頁）等情，斟酌判斷衡量後，仍以久為公眾所通行之系爭通行路線為最適當。至於上訴人之訴訟代理人吳明堤於本院審理時表示停車場已不做停車場使用，並於本件確認通行權事件訴訟期間在系爭通行路線種植樹木、南瓜、香蕉等障礙物等情為真，亦不影響本院之認定。
㈤、末按鄰地通行權之性質，為土地所有權人所有權之擴張，與鄰地所有權人所有權之限制，是以土地所有權人或使用權人，如確有通行鄰地之必要，鄰地所有權人或使用權人，即有容忍其通行之義務，此為法律上之物的負擔（最高法院70年度台上字第3334號判決意旨參照）。通行權人既經確認有通行權存在，被通行地之所有人及使用人自有容忍之義務，如有阻止或妨害之行為，通行權人當得依據民法第767 條物上請求權之規定，請求予以禁止或排除（最高法院88年度台上字第2864號判決意旨參照）。本件被上訴人就附圖一所示編號A4、A6、A7、A8、A9部分之土地有通行權，業經本院認定如上，依前開法律規定說明，上訴人吳承恩即不得在前開通行範圍之土地設置障礙物或為任何禁止被上訴人通行之行為。
七、綜上所述，上訴人依民法第787 條第1 項規定，請求確認其就上訴人吳承恩、蔣蓮娜共有系爭994 地號土地如原審判決附圖一所示編號A4，面積227.85平方公尺、上訴人蔣蓮娜共有系爭992 地號土地如原審判決附圖一所示編號A6，面積3.65平方公尺、編號A8，面積152.52平方公尺、上訴人吳承恩共有坐落系爭990 地號土地如原審判決附圖一所示編號A7，面積31平方公尺、編號A9，面積106.4 平方公尺之土地，均有通行權存在。上訴人吳承恩不得在前項通行範圍之土地設置障礙物或為任何禁止被上訴人通行之行為，為有理由，應予准許。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條、第87條第1 項，判決如
主文。中 華 民 國 109 年 4 月 29 日
民事第一庭審判長法 官 林永祥
法 官 張毓姍法 官 朱慧真以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 5 月 4 日
書記官 黃婉淑