臺灣南投地方法院民事判決 108年度勞簡上字第6號上 訴 人 何青雲訴訟代理人 游勝雄律師被 上訴人 國立暨南國際大學法定代理人 蘇玉龍訴訟代理人 石娟娟律師上列當事人間確認僱傭關係存在事件，上訴人對於民國108 年5月31日本院埔里簡易庭107 年度埔勞簡字第4 號第一審民事簡易判決提起上訴，本院於109 年5 月13日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張略以：㈠上訴人自民國105 年4 月11日起受僱於被上訴人並擔任住宿
服務組約用助理員，每月薪資新臺幣（下同）30,275元，前
3 個月為試用期，試用期間並不適用被上訴人即國立暨南國際大學約用人員工作規則（下稱工作規則），且上訴人於105年7月10日試用期滿後，被上訴人並未有反對之意思，仍繼續僱用上訴人，上訴人已成為正式員工。上訴人於任職期間，並無任何違反工作規則或受懲處之情形，惟被上訴人以上訴人對所擔任之工作不能勝任為由於105 年10月18日以暨校人字第1050014502號函通知上訴人自105 年10月31日起不予續僱，嗣於105 年11月15日以暨校人字第1050015991號函更正自105年11月1日起不予續僱並拒絕上訴人繼續提供勞務。
㈡然而，上訴人試用期滿日為105 年7 月10日，上訴人收到通
知不予續聘之日為105 年10月21日，距原試用期滿日已超過
3 個月，被上訴人所為終止之意思表示已逾勞動基準法（下稱勞基法）第12條第4 款所定30日之合理期間；又上訴人於試用期滿後繼續受僱於被上訴人，故依勞基法第9條第2項第
1 款之規定，上訴人應屬正式之約用人員。因此，被上訴人單方向上訴人終止兩造間勞動契約，且未記載任何具體事由，核屬不合法解僱，自不生合法終止勞動契約之效力。
㈢又被上訴人對上訴人所為之試用期考核，應符合誠信原則且
不得權利濫用。惟被上訴人對上訴人所為之試用期考核及終止契約，有下列瑕疵：
⒈依工作規則第26條所定之約用人員考核機關為約用人員考核
委員會（下稱考核委員會），並非學務處主管會議，故105年7 月25日學務處主管會議至多僅能評分，不得決定是否續聘，該學務處主管會議竟對上訴人進行考核會議並決定不予續聘，致105年9月29日考核委員會會議僅能形式上通過；又當日僅請上訴人到場報告未來工作重點，並未就訴外人即學務處宿舍服務組組長曾敏所擬試用表現說明書之內容及系爭學務處主管會議決議不予續聘等情形，賦予上訴人陳述意見之機會。
⒉考核委員會議案名稱為「不予續僱案」，乃有偏頗、先入為
主之情形，且關於議案說明記載略以：今經學務處主管會議決議：依本校人事相關制度與程序不續僱何員等語，惟僅考核委員會有考核權，學務處主管會議並無決定權，故上開記載致考核委員會誤認學務處主管會議為正式有效之法定程序；又考核委員會係針對上訴人於試用期滿後所為105年9月6日防災計畫作為上訴人不能勝任工作之事由，顯係就試用期以外之事由為考核，無異使被上訴人之試用期終止權無限期延長，已違反誠信原則並構成權利濫用。況依工作規則之規定，不論係平時或年終考核，均有列評分標準，惟考核委員會所為不予續僱之決定，卻未為任何評分，且亦未審酌上訴人於105年5月1日至8月31日之平時考核成績為1B3C，已達及格之門檻之情節。
⒊試用說明書係於曾敏於105年8月30日逼迫上訴人於105年12
月自簽離職不成後，始開始蒐集對上訴人不利之事項，且要求其他同事提供上訴人是否有工作態度不妥之情形；又上訴人所支援105年7月大學指考之部分，並非上訴人之業務範圍，自不能作為上訴人不能勝任工作之憑籍。再者，上訴人於試用期滿後，已成為正式員工，故被上訴人所為解僱，自應符合勞基法所定之最後手段性原則，始得謂合法。
㈣此外，曾敏於105 年8 月30日曾以電子郵件通知上訴人略以
：「於8 月30日中午12點前回覆是否簽12月離職」，足見被上訴人已同意上訴人通過試用門檻並同意上訴人留任至105年12月，則被上訴人已拋棄試用期之終止權。又被上訴人係違反勞基法第14條第1 項第6 款規定向上訴人終止契約而致上訴人勞動權益受有損害，上訴人自得不經預告向被上訴人終止兩造間之勞動契約並以民事起訴狀繕本送達為終止勞動契約之通知；且上訴人為顧及生計，乃於106 年9 月11日起謀得工作，自該時起有不再受僱於被上訴人之外觀行為，故兩造自105 年11月1 日起至106 年9 月10日止之僱傭關係應繼續存在，且被上訴人應給付上訴人上開期間之薪資共計312,872 元。並於原審聲明：確認兩造僱傭關係自105 年11月
1 日起至106 年9 月10日止存在；被上訴人應給付上訴人312,873 元及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
二、被上訴人則抗辯略以：㈠兩造係依工作規則辦理約用人員之進用、勞動契約之簽立及
約用期間、薪資、差勤、給假等各項事宜，此為上訴人所明知且同意受工作規則規範，且依工作規則第6 條第3 項規定，亦有將試用期納入規範，故上訴人於試用期亦同受工作規則之規範。
㈡上訴人擔任學務處住服組宿舍管理員，卻對宿舍管理態度不
佳，不僅出現人身攻擊言語、故意干擾學生或同仁作息，且有無故未值班之紀錄，工作態度怠惰敷衍；又上訴人在支援105年7月大學指考之試務工作時，監考當天未依規定時間報到，監考時未遵守學生簽名時間及試卷擺放之試務規定，甚至出現將大考試題攜出考場之重大違失，已造成宿舍管理、住服組同仁及被上訴人辦理大學指考試務工作諸多重大困擾，復經曾敏多次勸導後，仍未獲改善。上訴人自知其工作表現恐未能通過試用期審核而主動向曾敏表達希望工作至12月
2 日後自簽離職，俾利符合領取年終獎金之期望，故上訴人試用期滿之工作評估會議乃配合上訴人而安排於105年7月25日舉行，嗣學務處主管會議全體一致同意不予續僱上訴人，曾敏向上訴人告知結果及請其自行離職後，上訴人表示需再考慮並延宕至105年8月中旬始向曾敏表示不願自簽離職，被上訴人即於105年10月18日依考核委員會之決議向上訴人行使終止權。另上訴人對於無法續僱一事已有預期，且被上訴人未能立即向上訴人行使終止權係肇因於上訴人可歸責之行為所致，足見被上訴人於試用期屆滿後，已無繼續僱用上訴人之意，故無勞基法第9 條第2項第1款視為不定期契約之適用。
㈢又宿舍防災推動及演練工作為被上訴人非常重視之項目，上
訴人自始亦知悉工作項目包含辦理宿舍災害逃生演練規劃之工作，惟上訴人所擬之防災計畫內容空泛粗糙，經組務會議多次討論要求修改，上訴人卻漫不經心且未妥適有效修正計畫，致原定105 年9 月6 日新生防災演練，因上訴人未規劃雨天備案致當天因雨取消演練，且原定105 年9 月21日19時全部宿舍防災演練，亦因上訴人未事先有效處理及分工，且未進行管理員及幹部之事前演練，導致同仁及住宿生無所適從，足見上訴人有工作規則第8 條第1 項第5 款及勞基法第
11 條 第5 款所定不能勝任工作之情形。㈣再者，學務處主管會議及考核委員會議均有通知上訴人到場
陳述意見；且依工作規則第6條第3項及第7條第1項規定，上訴人屬105年度之約用人員，約用期間至多至105年12月31日，屬定期契約性質；而上訴人於試用期間表現不合格，並未獲簽立正式聘僱契約，故被上訴人於105年10月18日以上訴人不能勝任工作為由向被上訴人終止勞動契約，且依相關規定於10日前預告並給付薪資、資遣費，應屬合法。並於原審聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認兩造僱傭關係自105 年11月1 日起至106 年9 月10日止存在；㈢被上訴人應給付上訴人312,842 元及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。被上訴人則聲明：如主文第1 項所示。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人自105 年4 月11日起擔任被上訴人住宿服務組之約用
助理員，每月薪資為30,275元，原約定試用期為3 個月，迄
105 年7 月10日試用期滿。㈡被上訴人所屬住宿服務組組長侯東成於105 年7 月20日以學
校電子信箱通知上訴人於105 年7 月25日上午進行「滿3 個月之工作評估報告」，將安排任滿3 個月工作評估報告，並請上訴人預做準備。
㈢被上訴人於105 年10月18日以函文通知上訴人依工作規則第
8 條第1項第5款及被上訴人105年9月29日之考核委員會決議自105年10月31日起不予續僱上訴人，經上訴人於105年10月21日收受；嗣被上訴人於105 年11月15日以誤植為由函文通知上訴人更正為自105年11月1日起不予續僱，經上訴人於105年11月17日收受。
五、兩造爭執之事項：㈠被上訴人對上訴人於原定105 年7 月10日試用期滿後依工作
規則第8 條第1 項第5 款「對所擔任之工作確不能勝任者」為由，於105 年10月18日以函文通知上訴人依上開工作規則規定及被上訴人105 年9月29日之考核委員會決議自105年10月31日起不予續僱上訴人等內容通知上訴人不予續僱之意思表示，是否生終止兩造間勞動契約之效力？㈡兩造間之僱傭關係自105 年11月1 日起至106 年9 月10日止
是否存在？上訴人請求被上訴人給付上開期間之薪資312,84
2 元及法定遲延利息，是否有理由？
六、本院之判斷：㈠上訴人自105 年4 月11日起擔任被上訴人住宿服務組之約用
助理員，每月薪資為30,275元，原約定試用期為3 個月，迄
105 年7 月10日試用期滿；又被上訴人所屬住宿服務組組長侯東成於105 年7 月20日以學校電子信箱通知上訴人於同年
7 月25日上午進行「滿3 個月之工作評估報告」，將安排任滿3 個月工作評估報告，並請上訴人預做準備。嗣被上訴人於105 年10月18日以函文通知上訴人依工作規則第8 條第1項第5款及被上訴人105年9月29日之考核委員會決議自105年10月31日起不予續僱上訴人，經上訴人於105 年10月21日收受；被上訴人於105 年11月15日以誤植為由函文通知上訴人更正為自105年11月1日起不予續僱，經上訴人於105年11 月17日收受等情，為兩造所不爭，堪認屬實。
㈡按新進約用人得依用人單位需求先予試用1 個月至3 個月，
試用期滿表現良好者，再予訂立契約，其約用期間追溯至試用日起生效。試用期滿表現不合格不予錄用，除發給試用期間薪資外，並依本辦法第8 條至第10條規定辦理。對於所擔任之工作確不能勝任者，本校（即被上訴人）應經預告終止契約。本校依前條規定終止契約者，繼續工作3 個月以上1年未滿者，於10日前預告之。工作規則第6 條第3 項、第8條第1 項第5 款、第9 條第1 項第1 款定有明文。因此，上訴人自105 年4 月11日起受僱於被上訴人且兩造約定有3 個月之試用期間，則依上開工作規則之規定，上訴人應有工作規則之適用，且上訴人試用期滿後，須經被上訴人認表現良好者者，始予以訂立契約並繼續僱用，若不合格者，即不予錄用並發給薪資及預告工資。
㈢次按試用之目的，旨在評價受僱人之職務適格性及能力，作
為試用期滿後僱用人是否繼續維持僱傭契約之考量（最高法院95年度台上字第2727號判決意旨參照）。易言之，試用期間之目的，在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，在「勞動關係之終止」問題上，本即與一般勞動契約不同，故在試用期間屆滿後是否受僱主正式僱用，則應視試驗、審查之結果而定。蓋在試用期間因仍屬於正式勞動契約之前階試驗、審查階段，故雙方當事人無須有勞基法第11條、12條之終止事由，原則上均應得隨時終止契約，故試用期間之約定，應屬保留終止權之約定。經查：
⒈上訴人於上開試用期間之工作內容為：學生宿舍各項業務管
理及住宿資料管理、學生宿舍為學生生活事件處理與反應、學生宿舍安全維護工作、學生宿舍24小時緊急問題處理、學生宿舍生活秩序維持督導、臨時交辦事項等；又被上訴人之學務處住宿服務組於105 年4 月12日進行組務會議紀錄記載略以：關於管理同仁之分工工作，上訴人負責大學部之6 棟宿舍防災工作等語，此有被上訴人住宿服務組網站截圖、被上訴人學務處住宿服務組4 月組務會議紀錄在卷可稽（見原審卷第17頁至第19頁、第509 頁），足見上訴人之工作內容不僅包含學生宿舍之管理、緊急問題、生活秩序及臨時交辦事項，尚包含大學部之6 棟宿舍防災工作。則在上訴人之試用期間，上訴人對於宿舍之妥適管理及上開防災業務，應認均屬於被上訴人之考核範圍。
⒉關於上訴人之工作表現，依被上訴人所提上訴人之平時考核
成績記載略以：「工作知能及公文績效：C 」、「創新研究及簡化流程：C 」、「服務態度：C 」、「品德操守：B 」等語（見原審卷第325 頁）。又因上訴人之試用期間即將屆滿，曾敏為評估上訴人之工作情形，詢問宿舍服務中心之管理員上訴人之工作情形，該管理員以電子信箱告知曾敏並提及上訴人之工作情形略以：關於上訴人的狀況，其於6/24㈤值日班，但上午8 點人未出現亦未告知原因，直到10點於line群組告知上午請假4 小時；上訴人來校3 個月工作狀況，我認為有許多時候上訴人未能完全的學習各棟的處理模式，
ex：離宿檢查流程、冷氣儲值流程，造成了同仁困擾；我覺得上訴人並未認真且確實的學習管理員的基本工作技能」等語，有被上訴人所提電子信箱資料在卷可參（見原審卷第19
4 頁至第195 頁）。另證人曾敏陳稱：其擔任教務處宿舍服務組組長，其為面試委員之一，當時面試是找宿舍管理員，試用3 個月，業務包含防災演練，這部分希望有專業人士，因上訴人之履歷有記載獲獎，故希望借用上訴人之專業，故上訴人在防災演練係主要規劃人員。又上訴人在試用期間之值班，曾有1 次未出現，經聯絡後，上訴人稱忘記值班，且在值班後亦有干擾同事上班之情形，感覺很不太尊重工作；另關於7 月份之大考，因上訴人監考遲到，必須再立即調派人力，這是非常嚴重之問題，故學務處主管會議亦將此納入考核；再者，關於105 年9 月新生防災及宿舍防災，因上訴人未在時間內提出具體計畫及演練，且無下雨備案，故因此延期。而關於平時考核紀錄表為其所填載，一般評分是A 或
B ，上開評分方式已經非常嚴重，通常出現C 就是代表不僱用此人等語（見原審卷第407 頁至第412 頁）。本院審酌證人曾敏為上訴人之主管，且與上訴人間並無任何恩怨，其對上訴人工作情形之證述，應值採信，則依上開平時考核紀錄表、電子信箱資料及證人曾敏之陳述，上訴人對所承辦業務，確有態度不佳，且曾無故未值班，顯見上訴人在3 個月試用期間仍無法有效學習宿舍管理事務，且在支援7 月大考時，有遲到之情形，堪認上訴人無法有效學習宿舍管理事務及工作態度確屬不佳。
⒊雇主於試用期間綜合判斷求職者對企業之發展是否適格，如
不適格，雇主即得於試用期滿前終止勞雇契約，而勞工於試用期間內，亦得評估企業環境與將來發展空間，決定是否繼續受雇於該企業，若勞雇雙方於試用期間內發覺工作不適於由該勞工任之，或勞工不適應工作環境，應認勞資雙方於未濫用權利情形下，得任意終止勞動契約。本院審酌上訴人有前述無法有效學習宿舍管理事務及工作態度不佳之情形，侯東成於上訴人試用期間屆滿後之105年7月20日，以電子信箱通知上訴人105 年7月25日學務處主管會議，將安排任滿3個月工作評估報告，並請上訴人預做準備，嗣於105年7月25日經學務處主管會議全體一致決議不予續聘後，復於105年9月29日經考核委員會就上訴人是否具積極的工作學習態度、與宿舍幹部建立良好合作關係之能力、與管理同仁建立良好合作關係之能力等項目討論，並認上訴人無法滿足上開三項管理員應有之工作表現，復就上訴人應負擔之工作，哪些工作無法勝任且因此而影響其他同仁之情形為討論，進而決議上訴人之行為不符合宿舍管理員工作表現，且就其本應負擔工作事項，因個人表現不佳而無法勝任，並於105年7月支援大學指考時，未能認知監考重要性而出現嚴重瑕疵，故同意不予續聘，而該次會議簽到單亦有上訴人簽名到場，此有學務處主管會議紀錄、考核委員會會議紀錄在卷足參（見原審卷第81頁、第133頁至第134頁、第140頁至第141頁、第143 頁至第145頁）。足見上訴人已受告知於105年7 月25日將召開是否續僱之會議，且被上訴人於上訴人試用期間屆滿時之105年7月25日已即時安排是否訂立正式僱傭契約之考核，該次考核經學務處主管會議決議不予續聘後，嗣於105年9月29日復經考核委員會考核決議就上訴人試用期屆滿後，關於上訴人試驗及審查結果，決議不予續聘上訴人，顯見被上訴人已就上訴人於試用期間是否適合擔任被上訴人之宿舍管理員工作，已有實質考核，並詳述不適合擔任被上訴人之宿舍管理員乙職之理由，而非僅流於形式考核，尚難認被上訴人有何將試用期終止權無限延長之權利濫用之情形存在。因此，被上訴人以上訴人經考核後，認上訴人確有不能勝任工作之情事，因而於試用期滿，並經考核委員會決議不續聘而於105年10月18日通知上訴人自105 年10月31日起終止兩造間之勞動契約（嗣於105 年11月15日更正為105年11月1日起終止），於法並無不合，而上訴人業於105 年10月21日收受上開函文（上訴人另於105 年11月17日收受更正函文），則兩造間之勞動契約，應於105年10月31日已合法終止，即自105年11月1 日起兩造間即無勞動契約關係存在。是以，上訴人自無從再依勞基法第14條第1項第6款規定終止兩造間勞動契約。
⒋上訴人雖主張其於試用期滿後繼續受僱於被上訴人，且曾敏
於105年8月30日曾以電子郵件通知上訴人略以：「於8 月30日中午12點前回覆是否簽12月離職」，則被上訴人已同意上訴人通過試用門檻並同意上訴人留任至105 年12月，被上訴人已拋棄試用期之終止權等等。然而，上訴人已受告知於105年7月25日將召開是否續僱之學務處主管會議，且被上訴人於上訴人試用期間屆滿時之105年7月25日已即時安排是否訂立正式僱傭契約之考核，該次考核經學務務主管會議決議不予續聘等情，業如前述，即難認被上訴人有何拋棄試用期之終止權或同意繼續僱用上訴人至105 年12月等情形存在。是上訴人此部分主張，自非可採。
⒌至上訴人主張依勞基法第11條第5 款規定，雇主須於其使用
勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符解僱最後手段性原則等等。惟解僱最後手段原則係適用於試用期滿仍繼續聘僱之正式員工，且依工作規則之約定，兩造約定有3 個月之試用期間，試用期滿，經被上訴人認表現良好者者，始予以訂立契約並繼續僱用，不合格者即不予錄用並發給薪資及預告工資，而上訴人經被上訴人考核後，認上訴人確有不能勝任工作之情事並決議不續聘而終止兩造間之勞動契約等情，已如前述，則兩造間並未在試用期滿後，有何訂立契約並繼續僱用上訴人之情，即無適用勞基法第11條第5 款所定解僱最後手段性原則之餘地。是上訴人前述主張，亦非足採。
七、綜上所述，被上訴人依工作規則第6 條第3 項後段、第8 條第1 項第5 款、第9 條第1 項第1 款規定以上訴人經學務處主管會議及考核委員會決議後，認上訴人確有不能勝任工作之情事，因而於試用期滿後，決議不續聘而終止兩造間之勞動契約，兩造間之勞動契約於105 年10月31日已合法終止，並無不法，上訴人自不得再依勞基法第14條第1項第6款終止兩造間勞動契約。從而，上訴人請求確認兩造間之僱傭關係自105年11月1日起至106年9月10日止存在，及被上訴人應給付上訴人312,842元暨自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。
原審就此部分為上訴人敗訴之判決，認事用法，洵屬正當。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、再按當事人聲明之證據，法院應為調查，但就其聲明之證據中認為不必要者，不在此限，民事訴訟法第286 條定有明文。上訴人雖於本院聲請傳訊證人曾敏，以證明曾敏於105 年8月30日要求上訴人自簽12月離職之依據、考核委員會決議遲延召開之程序上瑕疵、考核委員會是否就上訴人之平時考核紀錄表為合理評價且有無檢視該次會議中之補充資料並予上訴人表示意見之機會等情；然而，證人曾敏已在原審108年3月11日言詞辯論期日為上開陳述，且證人曾敏是否於105年8月30日要求上訴人自簽12月離職一節，亦與上訴人能否勝任工作無涉，又考核委員會係延續學務處主管會議之行政程序，且考核委員會於105年9月29日就上訴人無法滿足宿舍管理員應有之工作表現並認上訴人之行為不符合宿舍管理員工作表現，且就其本應負擔工作事項，因個人表現不佳而無法勝任，已實質進行討論並決議不予續聘等情，業經認定如前，本院認核無調查之必要；另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，均併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 之1 第
3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 6 月 10 日
勞動法庭 審判長法 官 徐奇川
法 官 楊亞臻法 官 鄭順福以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 6 月 11 日
書記官 施涵雯