臺灣南投地方法院民事判決 108年度建字第3號原 告 百朝股份有限公司法定代理人 陳珍郎訴訟代理人 黃聖棻律師被 告 玉山國家公園管理處法定代理人 鍾銘山訴訟代理人 黃文進律師
蔡孟哲沈献程上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國108 年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴略以：㈠原告承包被告所發包之「106 年度水里訓練中心電梯汰換工
程」（下稱系爭工程），兩造並於民國106 年7 月11日簽訂「內政部營建署暨所屬各機關工程採購契約」（下稱系爭契約）。惟於履約期間，被告竟於106 年9 月11日以營玉環字第1060003276號函通知終止契約。被告終止契約之理由無非係主張原告違反系爭契約第29條第2 款第2 目「乙方逾規定期限尚未開工，或開工後進度遲緩…於其他採購，落後百分之20以上，經甲方以書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內改進，其落後情形仍未能改善者」及同條款第12目「乙方未依契約履約，自接獲甲方書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正」等規定，故而拒絕發還原告所繳納之履約保證金新臺幣（下同）36萬2,000 元。
㈡惟依行政院公共工程委員會訴0000000號採購申訴審議判斷
書認定之理由：「招標機關（即被告）以總工期210 日，平均核算每日進度106 年8 月28日之預定進度為百分之23.32，難謂有據」，足徵被告以原告於開工後進度落後百分之20以上為由，終止契約並非合法。又被告所委託之監造單位即顏春嘉建築師事務所（下稱監造單位）於106 年9 月5 日以嘉字第0000000000函通知原告「請於文到7 日內修正後提送本所審查」，據此原告應得於收受該函文後7 日期限內提送審查，惟該函文係於同年9 月7 日送達原告，原告於同年9月14日前修正提送即符合期限內之履約行為。是以被告於同年9 月11日函知原告有違約事由而終止契約即不適法，至多僅係依系爭契約第29條第1 款為任意終止。
㈢原告於履約所擬使用之「百朝牌」電梯產品，除符合我國法
令，亦符合系爭契約所列各項規格及相關圖說，被告竟違法要求原告提出特定廠牌所產製之電梯規格資料並作成比較表，於系爭契約實非無據。又依系爭契約第14條第3 款之規定，縱令原告無法提供特定廠牌之電梯，亦有權請求變更設計程序變更規格。被告主張原告應提出同等品及「崇友牌」、「三菱牌」、「永大牌」等三家之比較表，顯屬違法刁難拒絕原告所採用之百朝牌電梯，明顯違反系爭契約，爰依契約第29條第1 款、第22條第9 款及民法第216 條之規定，請求被告返還履約保證金及負擔損害賠償責任等語。
㈣並聲明：被告應給付原告72萬4,000 元，暨自民事起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；原告願供現金或等額之銀行可轉讓定存單供擔保後，請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：㈠系爭工程於106 年7 月6 日決標，並於同年7 月11日由原告
報請開工後並同時起計工期，惟原告申報開工後，應於15日內提送整體施工計畫書及整體品質計畫書（下稱施工及品質計畫書），經監造單位於同年7 月28日發函催促原告儘速提送，原告遲至同年8 月3 日始補送施工及品質計畫書。嗣監造單位認為原告所提送之施工及品質計畫書內容尚有不符，於同年月7 日發函請求原告於文到7 日內修正重新提送審查，惟原告未有回應。監造單位復於同年月22日、28日通知原告已逾上開規定時限，並另於同年9 月4 日發函通知原告已違反系爭契約第29條之規定。又被告曾於106 年8 月9 日召開第1 次施工協調及進度管考會議，要求原告如欲採用同等品，應提送同等品價格、功能、效益、標準及特性等項優於原訂廠牌之比較表，原告亦同意於同年8 月14日前提送相關資料予監造單位審查，經被告於同年8 月10日通知原告，惟原告並未依約提送材料規格審查相關資料，且各施工項目亦未履行，嗣經被告委託之監造單位屢次發函通知催告後，被告於接獲書面通知次日起逾10日仍未有改正之情事，核與系爭契約第29條第2 款第9 目、12目規定要件相符，被告自得依上開規定終止契約，是被告於同年9 月11日以營玉環字第1060003276號函通知原告終止系爭契約，依法自屬有據。
㈡縱認被告前開終止契約不合法，然被告另於106 年9 月18日
以營玉環字第1061002943號函通知原告：「貴公司承攬本處『106 年度水里訓練中心電梯汰換工程』（合約編號：106-d12 ），已有工程契約第29條契約終止解除及暫停執行第2款第2 目、第9 目、第12目等情事，本處除依契約規定，即日起終止本工程契約…」等語，表示原告有上開違約情事，並依上開約定終止系爭契約，自堪認兩造間之契約至遲於10
6 年9 月19日送達被告時合法終止。㈢系爭工程契約已於招標文件內明定電梯設備採用「崇友牌」
、「三菱牌」、「永大牌」等廠商或同等品之原廠產品，此為投標前之公開投標資訊，倘對招標文件有所疑義者，自應依規定請求釋疑。然原告未於招標階段請求釋疑或提出異議或申訴，堪可認定原告已綜合考量並確定其具有投標資格及履約能力，始參與投標並且得標。原告於決標簽約後，始主張無法履約，顯將招標爭議與履約爭議混為一談。若許原告於履約階段始提出招標公告內容難以履約，而免除其履約責任，將對其他廠商產生不公之情事。又原告固主張因涉及商業機密無法提出特定廠牌之技術資料或試驗報告作成同等品之比較表，惟依系爭工程契約第37條第17款之規定，契約未有載明之事項，須依政府採購法之規定辦理。故被告依據系爭工程契約電梯規格說明書第16條及政府採購法第26條執行注意事項第10點第2 項之規定，請求原告提出優於「崇友牌」、「三菱牌」、「永大牌」之同等品比較表，自屬有據。㈣綜上所述，原告確有違反系爭契約第29條第2 款第2 目、第
9 目、第12目等情，且皆無任何履約之計畫及實際作為，應認其情節重大，是原告對於履約遲延具可歸責事由，被告依系爭契約第29條第2 款約定終止契約，均屬合法有據。㈤並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項㈠兩造於106 年7 月11日簽訂系爭契約，工程契約價金362 萬
元，原告並繳納履約保證金36萬2,000 元予被告。㈡系爭契約「規格說明書及施工規範」之「電梯規格說明書」
訂有電梯規格及施工圖說，其中第16點記載：「廠牌：⑴本設備採崇友、臺灣三菱、永大等廠牌或同等品之原廠產品。⑵惟得標廠商仍可不採用上述廠牌而使用同等品，惟得標廠商提送之同等品價格、功能、效益、標準及特性，應優於上述廠牌，且該項經費不予增加」。
㈢被告以106 年9 月11日營玉環字第1060003276號函，通知原
告違反系爭契約第29條第2 款第2 目、第9 目、第12目等情事，即日起終止系爭契約，並依系爭契約第22條不予返還履約保證金。原告於106年9月12日收受該函。
㈣被告另以106 年9 月18日營玉環字第1061002943號函通知原
告：「貴公司承攬本處『106 年度水里訓練中心電梯汰換工程』（合約編號：106-d12）， 已有工程契約第29條契約終止解除及暫停執行第2 款之第2 目、第9 目、第12目等情事，本處除依契約規定，即日起終止本工程契約且不補償貴公司因此所生之損失外，另發現上述行為有政府採購法第101條、第102 條，茲依規定通知並附記如說明」。原告於106年9月19日收受該函。
㈤原告對被告106 年9 月18日營玉環字第1061002943號函通知
，向被告提出異議，經被告以106 年10月23日營玉環字第106003728 號函駁回異議，原告不服向行政院公共工程委員會提出申訴，經該會審議結果認有關政府採購法第101 條第1項第10款部分，原異議處理結果撤銷；有關同法第101 條第
1 項第12款部分，申訴駁回；其餘申訴不受理。原告不服復向臺中高等行政法院提起訴訟審理中。
四、本件爭點應為：㈠系爭契約是否業經終止？如已終止，是否可歸責於原告？㈡原告依系爭契約第22條第9 款主張請求被告發還履約保證金
36萬2,000 元，有無理由？㈢原告依系爭契約第29條第1 款及民法第216 條請求被告賠償
預期利潤之損失36萬2,000 元，有無理由？
五、本院之判斷：㈠原告有系爭契約第29條第2 款第9 目、第12目等事由，經被
告以106 年9 月18日營玉環字第1061002943號函對原告為終止契約之意思表示，原告於106 年9 月19日收受該函而生終止之效力。
⒈按系爭契約第29條第2 款第9 目、第12目約定：「㈡乙方有
下列情事之一者，甲方得解除或終止本契約且不補償乙方因此所生之損失，甲方因此所受一切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責，並將違規事實移送主管機關懲戒：…⒐無正當理由而不履行契約者。…⒓乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知次日10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」；又系爭契約第15條第2 款第1 目約定：「㈡施工計畫與報表：⒈乙方應於決標後15日曆天內提送整體施工計畫、整體品質計畫（含職業安全衛生計畫），並就其主要施工部分敘述施工方法，繪製相關圖說，送請甲方審定」（見系爭契約副本之內政部營建署暨所屬各機關工程採購契約第39頁、第11頁），是原告依系爭契約負有於決標後15日曆天內提送施工及品質計畫書供被告審定之義務。查：系爭工程於106 年7 月6 日決標，此有決標公告資料在卷可參（見本院卷第119 頁至第120 頁），故原告應於同年7 月21日提交施工及品質計畫書送審，首堪認定。惟原告雖於同年
7 月11日申報開工，然未於決標後15日曆天內即同年7 月21日以前提出施工及品質計畫書供被告審定，經監造單位於同年7 月28日以嘉字第1060728093號函請原告儘速提送審查，被告於同年8 月2 日以營玉環字第1060002724號函通知原告應於接獲通知次日起10日內改正，原告始於同年8 月3 日提出施工及品質計畫書，而前開計畫書經監造單位審查後以10
6 年8 月7 日嘉字第1060807106號函、106 年9 月5 日嘉字第1060905126號函要求原告應依審查意見於文到7 日內修正後重新送審，然原告迄被告以106 年9 月18日營玉環字第1061002943號函對原告終止契約之日，均未提出修正後之施工及品質計畫書等節，有工程開工報告及前開函文在卷可稽（見本院卷第121 、134 、135 、137 、148 、154 頁），且為兩造所不爭執，應堪認定。是原告提出施工及品質計畫書送審後，並未依監造單位審查意見修正施工及品質計畫，且於收受書面通知次日10日內均未改正，堪認已有系爭契約第29條第2 款第9 目、第12目所定無正當理由而不履行契約及經書面通知限期改善仍未改正等債務不履行之情事。
⒉原告固主張其未提出依審查意見修正施工及品質計畫書，係
因被告違法要求原告提出特定廠牌之「崇友牌」、「三菱牌」、「永大牌」所產製之電梯規格資料，並與「百朝牌」電梯產品做成比較表，顯有刁難且惡意拒絕原告提出同等品等違法情事。惟查：
①「契約包括下列文件：⒈招標文件及其變更或補充」、「本
契約未載明之事項，須依政府採購相關法令規定辦理」，系爭契約第1 條第1 款第1 目、第31條第17款定有明文。而系爭工程招標文件之電梯規格說明書三、⒗載明：「廠牌：⑴本設備採崇友、台灣三菱、永大等廠牌或同等品之原廠產品。⑵惟得標廠商仍可不採用上述廠牌而使用同等品，惟得標廠商提送之同等品價格、功能、效益、標準及特性，應優於上述廠牌，且該項經費不予增加」（見系爭契約副本規格說明書及施工規範第9 頁至第10頁）；又按政府採購法第26條第3 項規定：「招標文件不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者。但無法以精確之方式說明招標要求，而已在招標文件內註明諸如『或同等品』字樣者，不在此限」；政府採購法第26條執行注意事項第10點第2 項則明定：「廠商提出同等品時，應敘明同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性比較表等相關資料，以供機關審查。其經審查為同等品者，方得使用」。是原告依招標文件之電梯規格說明書，如欲提出同等品，則應依政府採購法第26條執行注意事項第10點第2 項，敘明同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性比較表等相關資料，以供被告審查，從而兩造106 年7 月6 日施工協調暨講習會議決議第12項：「本案如欲提出同等品者，應依政府採購法及政府採購法第26條執行注意事項等相關規定，於使用同等品前，向機關提出；並應敘明同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性比較表等相關資料，以供機關審查，其經審查為同等品者，方得使用。其同等品之提出、審查或材料設備送審等所需之時間，係計於履約期限之內，倘有相關送審作業之需，請依規儘速辦理。」及106 年8 月
9 日第1 次施工協調及進度管考會議決議事項第3 項：「承商同意於106 年8 月14日前提送材料規格審查相關資料函送監造單位審查，如使用同等品時，應依契約書規定提送價格、功能、效益、標準及特性等項優於原訂廠牌之比較表並檢附相關試驗報告」（見本院卷第168 頁至第172 頁），均合乎系爭契約及前開政府採購法相關規定，是原告主張被告違法要求其提供同等品與原訂廠牌之規格比較表等語，並無理由。
②原告固主張政府採購法施行細則第25條規定，得標廠商提出
同等品時，僅需向機關提出同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查，被告要求原告提出其他三家廠牌之電梯技術資料，明顯違法等語。惟按政府採購法施行細則第25條第3 項規定：「招標文件允許投標廠商提出同等品，未規定應於投標文件內預先提出者，得標廠商得於使用同等品前，依契約規定向機關提出同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查」，係指投標者應依契約規定提出同等品之相關資料，而前開細則所列「廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料」，應屬例示性規定，投標者應提出之審查資料，並不受前開例示範圍之限制，而被告依據系爭契約及政府採購法第26條執行注意事項第10點第2 項規定，要求原告提出同等品與原訂廠牌之規格比較表，核屬適法，原告前揭主張，並無理由，自不足以作為其債務不履行之正當事由。
③原告並以其本身為「百朝牌」電梯之廠商，與「崇友牌」、
「三菱牌」、「永大牌」等電梯廠商，係屬競爭對手，顯不可能獲得該三家廠牌之詳細技術資料或試驗報告，更無法製作與該等廠牌之比較表等語，並提出其於其他標案詢問「三菱牌」廠商提供相關電梯之主機、變頻器、控制系統廠牌及詳細資料時，經廠商拒絕之電子信件往來資料（見本院卷第
197 頁）。然政府採購法第26條執行注意事項第10點第2項既已明定：「廠商提出同等品時，應敘明同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性比較表等相關資料，以供機關審查」，則原告於提出同等品前，依系爭契約及前開規定應有提供前述比較表之義務，此亦應為原告於投標前應審慎衡量其有無以自有百朝牌電梯作為同等品之履約能力之重要評估事項，自不得於得標後始諉以因同屬競爭廠商無法取得相關資料而免除其提出前開比較表供被告審查之給付義務。而原告既未盡其提出同等品相關審查資料供被告審查之義務，則其指謫被告拒不審查「百朝牌」電梯之規格、功能及效益是否符合或優於系爭契約所定，實無理由。
④原告主張依據證人即原告公司業務部經理翁顯昇到庭證述：
「業主有提到要用同等品的話要製作比較表，材料要拿去第三公證單位檢測，時間會拖很長，而且審核也要很詳細，有可能在還沒有通過審核就可能嚴重逾期而達到解約的條件」等語；及被告於106 年8 月9 日第1 次施工協調及進度管考會議紀錄片面記載：「承商同意於106 年8 月14日前提送材料規格審查相關資料函送監造單位審查，如使用同等品時，應依契約書規定提送價格、功能、效益、標準及特性等項優於原訂廠牌之比較表並檢附相關試驗報告」等文字，足徵被告除要求原告提出同等品比較表外，更違法要求其提出相關試驗報告，顯然是惡意刁難等情。惟如原告擬以「百朝牌」電梯作為同等品送審，除應製作前述比較表外，本應檢附關於「百朝牌」電梯之規格、功能及效益之相關檢驗報告為佐，以供被告審核「百朝牌」電梯是否符合系爭契約之規範。被告此部分要求應屬合理，難謂有何違法刁難或惡意拒絕原告提出同等品之情事。
⒊基於前開認定，原告於106 年8 月3 日所提之施工及品質計
畫書，經監造單位以106 年8 月7 日嘉字第1060807106號函、106 年9 月5 日嘉字第1060905126號函要求原告應於文到
7 日內修正後重新送審，然原告並未依限提出，是屬系爭契約第29條第2 款第9 目、第12目所定無正當理由而不履行契約及經書面通知限期改善仍未改正等債務不履行之情事，而可歸責於原告。則被告辯稱系爭契約業經其以106 年9 月18日營玉環字第1061002943號對原告為終止契約之意思表示而終止，並於原告106 年9 月19日收受該函之日起生終止之效力，自屬有據。至被告辯稱系爭契約應於其以106 年9 月11日營玉環字第1060003276號函（見本院卷第150 頁）通知原告時，即生終止之效力等語，惟依監造單位於106 年9 月5日嘉字第1060905126號函（見本院卷第148 頁）對原告為限期改正通知之內容，原告於收受後10日內均得依限補正，從而被告106 年9 月11日營玉環字第1060003276號函知原告時，尚不符合系爭契約第29條第2 款第12目所定經書面通知限期改善仍未改正之要件，被告自不得以該函終止系爭契約，併此敘明。
㈡原告依系爭契約第22條第9 款第1 目主張請求被告發還履約
保證金36萬2,000 元；依系爭契約第29條第1 款及民法第21
6 條請求被告賠償預期利潤之損失36萬2,000 元，均無理由：
⒈按「乙方依投標須知所繳納之履約保證金及孳息，有下列情
形之一者，不予發還或擔保者應履行其擔保責任：…⒋因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金…」；「乙方依投標須知所繳納之履約保證金及孳息，有下列情形之一者，提前發還或解除保證責任：⒈不可歸責於乙方之事由，致終止或解除契約者…」，系爭契約第22條第6 款第4 目、第9 款第1 目規定明確（見系爭契約副本之內政部營建署暨所屬各機關工程採購契約第22頁、第23頁）。是於契約終止之情形，須終止之事由不可歸責於原告，原告始得依約請求被告返還履約保證金。系爭契約係因原告有契約第29條第2 款之第9 目、第12目所定可歸責於原告之事由而終止，業經認定如前，被告可依系爭契約第22條第
6 款第4 目約定，不予發還履約保證金。原告主張系爭契約係由被告任意終止，並無所據，則其請求依系爭契約第22條第9 款第1 目返還履約保證金，洵無理由。
⒉按系爭契約第29條第2 款前段約定：「乙方有下列情事之一
者，甲方得解除或終止本契約且不補償乙方因此所生之損失…」，被告以原告有第29條第2 款之第9 目、第12目所定事由而終止契約，自無須補償原告因此所生之損失。又被告以可歸責於原告之事由而適法終止契約，更無何損害賠償責任可言，原告依系爭契約第29條第1 款及民法第216 條請求被告賠償因終止契約所失可得預期之利益，亦乏所據。
六、綜上所述，原告依系爭契約第22條第9 款第1 目請求被告發還履約保證金36萬2,000 元；依系爭契約第29條第1 款及民法第216 條請求被告賠償預期利潤之損失36萬2,000 元，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回。其所為假執行之聲請即失所附麗，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及所提證據，經審酌後認與判決之結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 11 月 21 日
民事第一庭 法 官 張毓珊以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 11 月 21 日
書記官 王聖貿