臺灣南投地方法院民事判決 108年度訴字第246號原 告 凱基商業銀行股份有限公司法定代理人 魏寶生送達代收人 吳唐仲訴訟代理人 陳佳任被 告 余蘭
江文容江政容上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國108年8月28日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文確認被告余蘭就被告江文容所有如附表所示之土地（權利範圍三分之一部分），於民國九十年四月三日所設定登記擔保債權總金額新臺幣貳佰萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告余蘭應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告余蘭及江文容負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張其為被告江文容之債權人，因被告江文容將其所有所有南投縣○○鄉○○段○○○○○號及同段1443地號土地（下合稱系爭土地）之應有部分各3 分之1 設定新臺幣（下同）200 萬元最高限額抵押權予被告余蘭( 下稱系爭抵押權) 應不存在等情，既為被告江文容及余蘭所否認，則系爭抵押權是否存在即攸關原告之債權是否可就被告江文容所有之系爭土地為取償，該法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去之，是原告請求確認系爭抵押權不存在，應有確認利益，合先敘明。
二、另查，除系爭土地上存有系爭抵押權外，南投縣○○鄉○○段○○○○○號及同段1443地號土地之應有部分3 分之2 均有最高限額抵押權之設定，權利人均為被告余蘭，惟被告江文容僅就系爭土地之應有部分3 分之1 為所有權人，而被告江政容就系爭土地之應有部分3 分之1 為所有權人，此有系爭土地登記第一類謄本在卷可參( 見本院卷第59至65頁) ，又被告江政容並非原告之債務人，是被告江政容與被告余蘭間之抵押權存否，尚非原告得代位被告江政容請求被告余蘭塗銷上開最高限額抵押權登記之範圍，就此部分原告亦無確認利益存在，故原告主代位被告江政容請求被告余蘭塗銷上開最高限額抵押權登記之主張即無理由，不應准許。
三、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告主張略以：被告江文容向原告申請信用卡，並持卡多次消費使用，卻未依約給付，尚積欠原告2 萬9,181 元，及自民國92年3 月23日起至清償日止，依約應計之利息、違約金、費用尚未清償，業經核發南投地方法院105 年度司執字第14377 號債權憑證。嗣原告執前開債權憑證向南投地方法院聲請強制執行系爭土地，惟系爭土地上之應有部分3 分之2各存有被告余蘭所設定之200 萬元之最高限額抵押權( 此部分下稱上開最高限額抵押權) ，致拍賣無實益。查上開最高限額抵押權自設定迄今已逾18年，倘被告江文容、江政容未為清償，抵押權人余蘭應已實行抵押權求償，上開最高限額抵押權應已不存在，是被告間之債權債務關係已因清償而消滅，爰依民事訴訟法第247 條及第242 條之規定提起本訴。
並聲明：確認被告余蘭與江文容、江政容間就南投縣○○鄉○○段○○○○○號及同段1443地號之土地於90年4 月3 日所為抵押權設定200 萬元抵押權，及其所擔保之債權不存在；被告余蘭應將上項所示抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告江文容、余蘭未於言詞辯論期日到場，惟其於本院準備程序中答辯略以：被告江文容於89年、90年間因購車事宜而與被告余蘭成立借貸契約200 萬元，並由被告余蘭自中寮鄉農會提領現金為交付，惟被告江文容至今尚未償還完畢。
三、被告江政容未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本院之判斷：㈠被告江文容向原告申請信用卡，並持卡多次消費使用，卻未
依約給付，尚積欠原告2 萬9,181 元，及自92年3 月23日起至清償日止，依約應計之利息、違約金、費用尚未清償，又被告江文容於90年4 月3 日，就系爭土地之應有部分3 分之1分別設定系爭抵押權予被告余蘭，此有原告提出之本院105年度司執字第14377 號債權憑證、系爭土地登記第一類謄本在卷可參( 見本院卷第15至27頁) ，亦為被告所不爭執，應堪信為真實。
㈡按最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不特定
債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，為債權人與債務人間一定法律關係所生之債權，或基於票據所生之權利，此觀民法第881 條之1 第1 、2 項之規定自明。次按，最高限額抵押權之抵押權人（債權人），無既存之債權，且原擔保之存續期間所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院72年台上字第2432號、83年台上字第1055號判例意旨參照）。另按，確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例意旨參照）。本件原告主張上開最高限額抵押權所擔保之200 萬元債權不存在乙情，為被告所否認，並以前詞置辯。是依前說明，本院應審究者厥為：⒈被告江文容與被告余蘭間有無系爭抵押權所擔保之債權即200 萬元之消費借貸關係存在；⒉原告依民法第242 條規定，代位請求被告余蘭塗銷上開最高限額抵押權設定登記，有無理由。分別析述如下：
⒈被告江文容與被告余蘭間有無系爭抵押權所擔保之債權即20
0 萬元之消費借貸關係存在：⑴按當事人主張有消費借貸關係存在，須就其發生所須具備之
特別要件即借款已交付及借貸意思表示合致負舉證之責。是揆諸前揭說明，此部分應由被告就渠等間有借款交付及借貸意思表示合致之事實，負舉證責任。查被告江文容辯稱：伊與被告余蘭間於89年、90年間因買車，有跟伊母親即被告余蘭借200 萬元，後來曾還款10萬元，至今還未還清，當初被告余蘭去農會陸陸續續提領現金出來借伊，從89年到102 年間陸陸續續拿了快200 萬，伊沒有證據可以證明，時間太久了云云( 見本院卷第94至95頁) ，然被告江文容既未能提出以實其說，自無從憑此遽謂被告江文容與余蘭間有交付借款及消費借貸意思合致之事。從而，被告江文容未能舉證以實其說，其前開所辯，自不足採。
⑵復經本院依職權向南投縣南投地政事務所調取系爭抵押權設
定登記之相關資料，則經以該年度案件已逾保存年限依規定銷毀，而無從檢送，有該地政事務所108 年7 月9 日投地一字第1080004179號函在卷可按（見本院卷第55頁）。是被告未能就系爭抵押權所擔保之債權即渠等間之消費借貸關係確實存在舉證以實其說，則原告主張系爭抵押權就被告江文容部分所擔保之債權不存在，洵屬有據。
⒉原告依民法第242 條規定，代位請求被告余蘭塗銷上開最高限額抵押權設定登記，有無理由：
原告為被告江文容之債權人，而江文容就名下系爭土地應有部分3 分之1 所設定予被告余蘭之系爭抵押權，所擔保之債權不存在，已如前述。依上說明，基於抵押權之從屬性，既無主債權存在，則最高限額抵押權亦應歸於消滅。準此，系爭抵押權設定登記既仍存在，對於被告江文容就系爭土地應有部分3 分之1 之所有權之圓滿行使狀態，自屬有所妨害無疑，被告江文容自得依民法第767 條第1 項中段之規定，請求被告余蘭塗銷系爭抵押權之登記。惟被告江文容怠於行使上開權利，足見原告確有代位江文容行使前述請求權，以保全其債權之必要。是其依民法第242 條之規定，主張代位被告江文容請求被告余蘭塗銷系爭抵押權登記，自屬有據，應予准許。
五、綜上所述，被告江文容未能舉證證明系爭抵押權所擔保之債權即被告江文容與余蘭間之消費借貸關係確實存在，是本件堪信原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在為實。準此，原告請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並代位被告江文容請求被告余蘭塗銷系爭抵押權登記，均有理由，應予准許。逾此範圍之主張即無理由，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認與本件判斷結果無影響，爰毋庸再予一一審酌，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條。中 華 民 國 108 年 9 月 18 日
民事第一庭 法 官 許凱傑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 9 月 20 日
書記官 廖佳慧附表：
┌───┬────┬────┬────┬───┬────┬──────┬────┐│編號 │擔保物 │登記日期│收件字號│權利人│存續期間│擔保債權金額│設定權利││ │ │ │ │即被告│ │ （新臺幣） │範圍 │├───┼────┼────┼────┼───┼────┼──────┼────┤│ １ │南投縣中│90年4 月│南普資字│余蘭 │90年3 月│本金最高限額│ 3分之1 ││ │寮鄉先驅│3 日 │第037720│ │27日至 │2,000,000 元│ ││ │段1437、│ │號 │ │120 年3 │ │ ││ │1443地號│ │ │ │月27日 │ │ ││ │土地 │ │ │ │ │ │ │└───┴────┴────┴────┴───┴────┴──────┴────┘