臺灣南投地方法院民事判決 108年度訴字第230號原 告 洪玉津訴訟代理人 藍明浩律師被 告 王富民
王弘紅上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國108年7 月11日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文被告應就如附表所示之抵押權辦理繼承登記。
確認被告就原告所有如附表所示不動產上之抵押權及所擔保之債權不存在。
被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、實體事項㈠原告主張略以：
⒈原告為南投縣○○市○○段○○○○○ ○號土地及其上同段25建
號建物（下合稱系爭房地）之所有權人。原告於民國84年間為避免訴外人即其配偶王騰坤經商虧損而致原告名下財產遭受拍賣，故在訴外人即被告之父親王騰勳（已歿）建議下，以雙方實際未有借貸及金錢交付之情形，在系爭房地上設定如附表所示之第二順位抵押權（下稱系爭抵押權），用以擔保原告與王騰勳間新臺幣（下同）220 萬元，清償日期為85年9 月27日之不存在借款。
⒉嗣王騰勳於94年8 月22日死亡，被告與訴外人鄭焚（即王騰
勳之配偶）均為王騰勳之繼承人，又鄭焚業已於107 年8 月
6 日死亡，遂原被繼承人王騰勳之法律上權利現均由被告2人所共同享有，然系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權亦不存在，惟被告尚未就系爭房地為抵押權利人之變更登記，並對於原告之主張存有反對意見，業已影響原告應享有之完整所有權，且影響土地市場價值，足見原告存有確認利益，遂依民法第767條第1項規定提起本件訴訟等語，並為先位聲明如主文所示。
⒊倘法院認為原告與王騰勳間存有債權債務關係，則原告主張
該債權請求權已於100 年9 月26日罹於時效，又被告均未依民法第880 條之規定，於105 年9 月25日前向法院聲請抵押物拍賣裁定及強制執行，原告自得依據民法第767 條第1 項之規定請求除去妨害其所有權等語。並為備位聲明如下：
⑴被告應就系爭房地上第二順位抵押權利人王騰勳部分為繼承抵押權利人之變更登記。
⑵確認被告對原告所有之系爭房地以借款原因所登記擔保債權金額220 萬元之抵押權不存在。
⑶被告應將前開抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查本件原告主張如附表所示之系爭抵押權及所擔保之債權並不存在，惟被告迄今未為繼承登記並予以塗銷，則系爭房地抵押權及所擔保之債權是否存在，確使原告於法律上地位存有不安之狀態，而此種不安之狀態，得以對被告之確認判決將之除去，揆諸前揭判例意旨，原告提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益存在，合先敘明。
㈡按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行
為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，亦為民法第759 條所明定。而塗銷抵押權移轉登記乃為處分行為，依民法第759 條之規定，須先辦理繼承登記後，始得准許塗銷（最高法院86年度台上字第3826號判決、臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會研討結果參照）。再按，普通抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167 號判決參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任（司法院院字第2269號解釋意旨參照）。而抵押權所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主張該債權存在者，自應由其就此積極事實負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決參照）。易言之，抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，是抵押人主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。另按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7 條第1 項中段定有明文。㈢經查：原告主張其為系爭房地之所有權人，其上有如附表所
示以被告之被繼承人王騰勳為權利人之系爭抵押權設定登記；嗣王騰勳於94年8 月22日死亡，被告與鄭焚（即王騰勳之配偶）均為王騰勳之繼承人，又鄭焚業已於107 年8 月6 日死亡，系爭抵押權遂由被告繼承及再轉繼承，惟被告尚未就系爭房地為抵押權利人之繼承登記等情，業據原告提出與其陳述相符之建物及土地登記第一類謄本、繼承系統表、戶籍謄本等件在卷可參（見本院卷第19頁至第23頁、第31頁至第
34 頁），堪信為真。又原告主張系爭抵押權擔保之債權並不存在，而被告並未舉證證明前開債權確實存在，依前開舉證責任分配之說明，自無從為有利被告之認定，故原告此部分主張，亦堪採信。基於抵押權之從屬性，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權即失所附麗。準此，系爭抵押權並不存在，惟登記機關之登記資料，仍有系爭抵押權之登載，自有礙於原告所有權權能之滿足，是以原告訴請確認系爭房地上如附表所示之系爭抵押權及所擔保之債權不存在，並依據繼承之法律關係與民法第767條第1項中段之規定，請求被告就附表所示之抵押權辦理繼承登記，並將該抵押權設定登記塗銷，自屬有據，應予准許。
五、綜上所述，原告本於物上請求權及繼承之法律關係，先位請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，並請求被告應就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，均有理由，應予准許。原告先位主張既有理由，則其備位主張及聲明，即無庸再予審究，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 108 年 7 月 30 日
民事第一庭 法 官 張毓珊【附表】┌─────────┬────┬────┬──────┬───────┬──────┬──────┬───┐│ 擔 保 物 │收件字號│登記日期│擔保債權金額│ 存續期間 │ 清償日期 │設定權利範圍│權利人│├─────────┼────┼────┼──────┼───────┼──────┼──────┼───┤│㈠南投縣南投市嘉和│南登字第│84年9 月│新臺幣220萬 │84年9 月27日至│85年9 月27日│全部 │王騰勳││ 段148-3 地號土地│013504號│27日 │ │85年9 月27日 │ │ │ ││㈡南投縣南投市嘉和│ │ │ │ │ │ │ ││ 段25建號建物即門│ │ │ │ │ │ │ ││ 牌號碼南投縣南投│ │ │ │ │ │ │ ││ 市○○○街○ 號 │ │ │ │ │ │ │ │└─────────┴────┴────┴──────┴───────┴──────┴──────┴───┘以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
書記官 王聖貿