臺灣南投地方法院民事判決 108年度訴字第442號原 告 陳星訴訟代理人 何益川被 告 鍾岳琪
鍾岳峙許裕成上三人共同訴訟代理人 賴書貞律師被 告 紀仴錩
曾國書上列當事人間損害賠償事件，本院於109年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第2款定有明文。本件原告起訴時原聲明：聲請被告等人必須連帶回復南投縣○○鎮○○○段○○○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）遭盜挖山坡原本高度及狀態、種植臺灣特有種土肉桂與九芎及植被，並施做擋土牆（見本院卷一第19頁）。嗣於民國109年1 月8日本院言詞辯論期日，當庭將聲明變更為：
被告等人應連帶賠償原告新臺幣（下同）1,500,000 元及自
109 年1月9日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（見本院卷第232頁）。原告請求被告應連帶賠償1,500,000元暨遲延利息部分，與先前請求回復原狀之部分，均係本於被告於原告所有之系爭土地上越界開挖之侵權行為，致原告之財產權受有損害，而對被告有所請求，其請求之基礎事實同一。是原告所為訴之變更合於法律規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張略以：㈠坐落南投縣○○鎮○○○段○○○○○○○○號、320-156地號土地
（下稱系爭甲、乙土地）為被告鍾岳琪所有，其中系爭乙土地與原告所有之系爭土地相鄰，被告鍾岳琪為在系爭甲、乙土地設置養雞場，於106年1月間向南投縣政府申請簡易水土保持計畫，經南投縣政府分別以106年1月24日府農管字第1060020794號函、106年2月21日府農管字第1060026259號函核准辦理後，旋委由其弟即被告鍾岳峙及其員工即被告許裕成代為尋覓施作人員，被告許裕成遂委請被告紀仴錩協助處理，被告紀仴錩再與訴外人曾木瑞即御富工程行（下稱御富工程行）聯繫，被告鍾岳琪遂於106年2月28日與御富工程行簽立工程合約（下稱系爭工程契約），由御富工程行自106 年
4、5月起於系爭甲、乙土地進行整坡及施作簡易水土保持工程（下稱系爭工程），御富工程行依約調派挖土機司機即被告曾國書至系爭甲、乙土地施作，而被告許裕成、紀仴錩則受被告鍾岳琪指示至系爭甲、乙土地監工，並指示被告曾國書施作範圍。惟原告於106年5月1、2日至系爭土地查看時，發現被告曾國書越界開挖系爭土地，致系爭土地原地形地貌遭破壞，系爭土地之土石亦遭挖除，其範圍達深度3 至12公尺不等、長度72.5 公尺，土石損失已達8,178立方公尺；且系爭土地上栽種之臺灣特有種土肉桂、九芎及植披亦遭挖除（下稱系爭侵權行為）。
㈡被告假藉鑑界之名義為系爭侵權行為，造成原告所有之系爭
土地地貌嚴重受損，侵害原告財產權，因被告曾國書係受被告鍾岳琪、鍾岳峙、許裕成、紀仴錩指示至系爭甲、乙土地施作，然被告鍾岳琪、鍾岳峙未善盡指揮、監督之責，被告許裕成、紀仴錩未確實監工，被告鍾岳琪、鍾岳峙、許裕成、紀仴錩就系爭侵權行為均有過失；且系爭工程係由被告鍾岳琪委託被告鍾岳峙，鍾岳峙再透過被告許裕成、紀仴錩，僱請被告曾國書施作，被告鍾岳琪、鍾岳峙、許裕成、紀仴錩與被告曾國書間即存有僱傭關係，是被告應就系爭侵權行為負連帶損害賠償之責。縱認系爭工程合約為承攬之法律關係，則定作人即被告鍾岳琪未交付施工圖及安排具有資格之監工人員在場監工，於定作、指示上亦有過失，被告鍾岳琪應就系爭侵權行為負損害賠償責任。再系爭土地遭挖除之土石已遭運送至系爭甲、乙土地建造平臺，被告鍾岳琪無法律上原因，而受有上開土石之利益，亦應依不當得利之法律關係返還利益。原告所有之系爭土地，因系爭侵權行為受有損害即原有臺灣原生種土肉桂3株、九芎樹2株、麻竹叢4 株等地上物及土石等遭挖除，經以市價計算損失逾1,500,000 元。爰依民法第184條第1 項前段、第185條、第188條、第189條、第179 條提起本件訴訟，並聲明：被告應連帶賠償原告新臺幣1,500,000元及自109年1月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被告部份：㈠被告鍾岳琪、鍾岳峙、許裕成略以：
⒈被告鍾岳琪購入系爭甲、乙土地欲開發養雞場，因被告鍾岳
琪事務繁忙，便交由被告鍾岳峙處理，被告鍾岳峙對當地不熟悉，遂再拜託仲介系爭甲、乙土地買賣事宜之被告紀仴錩代為尋覓廠商，後由被告鍾岳琪與御富工程行簽立系爭工程契約，由御富工程行指派挖土機司機即被告曾國書施作，被告鍾岳峙遂要求訴外人群翊生物科技有限公司（下稱群翊公司）之業務即被告許裕成處理業務之際，順道至系爭甲、乙土地現場查看，實際施作則由被告紀仴錩指示被告曾國書進行。於施作過程，被告鍾岳琪、鍾岳峙、許裕成、紀仴錩未曾指示被告曾國書越界至系爭土地施作系爭工程，被告紀仴錩更明確要求系爭乙土地之山稜線下雜木可清除，但山稜線另側即系爭土地不可清除。被告曾國書之所以逾越山稜線至系爭土地施作，係被告曾國書基於挖土機施工之需要，屬其個人臨時之決定，其餘被告事先均不知情。系爭工程契約之性質為承攬契約而非僱傭契約，亦即原告主張之損害，係源自於被告曾國書之過失行為，而非因被告鍾岳琪、鍾岳峙、許裕成、紀仴錩之行為所致，依法亦應由御富工程行負損害賠償之責。
⒉被告許裕成係受僱於群翊公司，並非受僱於鍾岳琪、鍾岳峙
，僅於出差之際至系爭甲、乙土地查看，被告鍾岳琪、鍾岳峙、許裕成間並無僱傭關係存在。則被告鍾岳琪、鍾岳峙、許裕成等人之行為，如前所述難謂有何故意、過失不法侵害原告之權利可言。再原告就本件被告間，各自有何過失行為，而為其所生損害共同原因，且各行為與損害結果間有何相當因果關係，及損害金額1,500,000 元如何計算，均未舉證說明，其請求自失所據。是原告依民法第185、188條規定請求被告負連帶賠償責任，即屬無據。
⒊況系爭侵權行為發生時間是在106 年4、5月間，原告至遲於
106年5 月5日鑑界時，就已知悉本件行為人有被告鍾岳琪、鍾岳峙、紀仴錩、許裕成、曾國書等人，卻僅對被告鍾岳琪、鍾岳峙、紀仴錩、許裕成提出刑事附帶民事訴訟，而該刑事附帶民事訴訟業經本院刑事庭以107 年度附民字第99號刑事判決及臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以108年度附民上字第207 號判決駁回，則其時效應視為不因刑事附帶民事訴訟之起訴而中斷。則原告係於108年11月5日提起本件民事訴訟，已罹於侵權行為之時效期間，縱認被告鍾岳琪、鍾岳峙、許裕成應負損害賠償責任，被告鍾岳琪、鍾岳峙、許裕成仍得提出時效抗辯拒絕給付。另被告鍾岳琪亦無竊取系爭土地之土石，即無受有任何利益，原告依民法第17
9 條不當得利之請求，並無理由；再被告鍾岳琪從未指示被告曾國書越界至系爭土地施作，被告曾國書因施工方法而臨時決定為系爭侵權行為，被告鍾岳琪事先並不知情，自難謂其有何指示、定作之過失可言，是原告依民法第189 條請求被告鍾岳琪賠償，亦無理由。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告紀仴錩略以：其並非被告鍾岳琪之員工，亦非被告曾國
書之雇主，其係介紹被告曾國書、鍾岳琪認識，但僅偶爾去系爭甲、乙土地視察而非監工，更遑論指示被告曾國書為系爭侵權行為，故其與其餘被告間並無任何僱傭關係，原告之請求顯無理由。並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告曾國書略以：系爭侵權行為之損害賠償請求權時效已罹於2年之時效。並聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項：㈠被告鍾岳琪與被告鍾岳峙為兄弟關係。被告許裕成為群翊公
司之員工，被告紀仴錩則係被告鍾岳琪購入系爭甲、乙土地之仲介。
㈡原告為系爭土地之所有權人，被告鍾岳琪為系爭甲、乙土地之所有權人。
㈢被告鍾岳琪有意在系爭甲、乙土地設置養雞場，遂向南投縣
政府申請簡易水土保持計畫，經南投縣政府分別以106年1月24日府農管字第1060020794號函、106年2月21日府農管字第1060026259號函核准辦理。
㈣系爭工程契約係被告鍾岳琪於106年2月28日與御富工程行簽
立；約定御富工程行於系爭甲、乙土地施作系爭工程，工程期限自106年3月起至106年9月30日止。
㈤被告曾國書為曾木瑞之子，並於御富工程行擔任挖土機司機
職務，其於106 年4、5月間於系爭土地、系爭甲、乙土地施作系爭工程。
㈥原告所有之系爭土地遭被告曾國書越界開挖，致原地形地貌遭破壞。
㈦被告曾國書於系爭甲、乙土地施作時，被告許裕成、紀仴錩均有到場。
㈧被告鍾岳琪、鍾岳峙前因於系爭土地、系爭甲、乙土地遭開
挖乙事，認違反水土保持法等罪，經臺灣南投地方檢察署（下稱南投地檢）承辦檢察官以106年度偵字第3568號、107年度偵字第495號案件為不起訴處分確定。
㈨被告許裕成、紀仴錩前因於系爭土地、系爭甲、乙土地遭開
挖乙事，認違反水土保持法，經南投地檢承辦檢察官以106年度偵字第3568號、107年度偵字第495號案件起訴，經本院刑事庭以107年度訴字第149號案件判決無罪，檢察官不服提起上訴，再經臺中高分院以108 年度上訴字第1763號判決無罪確定。
㈩原告於107年6月19日對被告鍾岳琪、鍾岳峙、紀仴錩、許裕
成提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭以107 年度附民字第99號刑事判決駁回，原告不服提起上訴，再經臺中高分院以108年度附民上字第207號判決駁回。
每立方公尺之土石以120元計價。
四、爭執事項：㈠原告主張依民法第184條第1項、第185條、第188條，請求被
告就系爭侵權行為負連帶損害賠償責任，有無理由？㈡原告主張依民法第189 條但書請求被告鐘岳琪負損害賠償責
任，有無理由？㈢原告主張依民法第179 條請求被告鍾岳琪返還所受利益有無
理由？
五、本院之判斷：㈠原告為系爭土地之所有權人，被告鍾岳琪為系爭甲、乙土地
之所有權人，被告鍾岳琪與被告鍾岳峙為兄弟關係，被告許裕成為群翊公司之員工，被告紀仴錩則係被告鍾岳琪購入系爭甲、乙土地之仲介。被告鍾岳琪有意在系爭甲、乙土地設置養雞場，遂向南投縣政府申請簡易水土保持計畫，經南投縣政府分別以106年1月24日府農管字第1060020794號函、106年2月21日府農管字第1060026259號函核准辦理；被告鍾岳琪遂於106年2月28日，與御富工程行簽立系爭工程契約，約定由御富工程行於系爭甲、乙土地施作系爭工程，工程期限自106年3月起至106年9月30日止，被告曾國書為曾木瑞之子，並於御富工程行擔任挖土機司機職務，其於106年4、5 月間起於系爭甲、乙土地施作系爭工程，後原告所有之系爭土地遭被告曾國書越界開挖，致原地形地貌遭破壞等節，為兩造所不爭執（見本院卷一第328頁至第330頁），並有系爭土地第一類謄本、南投縣政府上揭2函文附於南投地檢106年度他字第771 號偵查卷宗（下稱他字卷）、系爭工程契約、照片在卷可參（見本院卷一第95頁、南投地檢他字卷第54頁至第56頁、第40頁至第42頁、本院卷第207頁至第211頁、第27頁至第49頁），首堪認定為真實。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條本文亦有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。次按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任；但定作人於定作或指示有過失者，不在此限，民法第184條第1 項前段、第185條第1項前段、第189條分別定有明文。又數人共同不法侵害他人之權利者，對於被害人所受損害，所以應負連帶賠償者，係因數人之行為共同構成違法行為之原因或條件，因而發生同一損害，具有行為關連共同性之故。民事上之共同侵權行為與刑事上之共同正犯，其構成要件雖非全同，共同侵權行為人間在主觀上固不以有犯聯絡為必要，惟在客觀上仍須數人之不法行為，均為其所生損害之共同原因即所謂行為關連共同，始足成立共同侵權行為（最高法院84年度台上字第658號判決意旨參照）。
㈢經查：
1.原告主張系爭土地遭被告曾國書越界開挖，致原地形地貌遭破壞乙節，為兩造所不爭執，業已說明如前。被告曾國書因於系爭土地越界開挖，致原告所有之系爭土地遭其挖除面積達521 平方公尺乙節，亦有本院刑事庭承辦法官囑託南投縣竹山地政事務所（下稱竹山地政）測量系爭土地現況製作之土地複丈成果圖在卷可參（見本院卷一第63頁）；被告曾國書因系爭侵權行為，致涉嫌違反水土保持法第32條第1 項前段未經同意擅自開發整地致生水土流失罪嫌，經南投地檢承辦檢察官以109 年度偵字第2116號案件起訴乙節，亦有前開起訴書在卷可參（見本院卷一第403頁至第407頁）。是原告主張被告曾國書應就系爭侵權行為負損害賠償責任乙節，即屬可採。
2.至原告主張被告鍾岳琪、鍾岳峙、許裕成、紀仴錩因指示、監工有欠缺，亦應與被告曾國書負連帶損害賠償責任等等，經被告被告鍾岳琪、鍾岳峙、許裕成、紀仴錩以前詞否認，則原告即應就其前開主張負舉證之責。則依原告所舉被告鍾岳琪、鍾岳峙、許裕成、紀仴錩涉嫌違反水土保持法等案件之刑事調查證據資料觀之，被告鍾岳琪、鍾岳峙、許裕成、紀仴錩前因涉嫌違反水土保持法等案件，被告鍾岳琪、鍾岳峙經南投地檢承辦檢察官以106年度偵字第3568號、107年度偵字第495 號案件為不起訴處分確定；被告許裕成、紀仴錩經南投地檢承辦檢察官以106年度偵字第3568號、107年度偵字第495號案件起訴，經本院刑事庭以107 年度訴字第149號案件判決無罪，檢察官不服提起上訴，再經臺中高分院以10
8 年度上訴字第1763號判決無罪確定（上開刑事案件，下均稱前刑事案件）乙節，為兩造所不爭執（見本院卷一第328頁至第330 頁），並經本院調取前刑事案件卷宗核閱無誤。
原告雖舉被告於前刑事案件在南投縣政府警察局竹山分局（下稱竹山分局）、法務部調查局南投縣調查站（下稱南投縣調站）所製作之各次筆錄欲證明其主張，然經核被告曾國書、紀仴錩及被告許裕成於前刑事案件調查、偵查、審理過程所述內容如下：
⑴被告曾國書因前刑事案件於竹山分局製作調查筆錄時，陳稱
：其不認識陳星，但於106年3月底，其在系爭甲、乙土地整地時，陳星有跟其說不要挖到系爭土地，當初整地時有通知地政人員到場鑑界，因地政人員說要將草樹挖掉才能測量鑑界，待其挖完草樹鑑界之後才知悉挖到系爭土地，挖取之土石均放置一旁並無外運，（問：何人僱用你到系爭甲、乙土地整地？有無向主管機關申請核准？）其只知道渠叫紹紀，現場所有事情均係由渠打理，紹紀有跟其說有向主管機關申請核准，（問：你於系爭甲、乙土地整地時，如何做好水土保持工作？）紹紀跟其說只要將土地整理成4 塊平臺，渠看完就說好了，說這樣就是水土保持等語【見竹山分局刑案偵查卷宗（下稱警卷）第14頁至第16頁】；後被告曾國書於南投縣調站製作調查筆錄時，陳稱：群翊公司透過被告紀仴錩與其父親開設之御富工程行簽立系爭工程契約，由御富工程行施作系爭工程，當時係由其負責現場整地工作，款項由紀仴錩依工作進度逐次交付，當時現場主要監工是紀仴錩，許裕成則不定期至系爭乙土地瞭解進度，其主要都是依紀仴錩之指示施作，紀仴錩會告知其施作範圍，有問題也是詢問紀仴錩，許裕成於系爭乙土地不會指示其施作範圍，群翊公司都是跟紀仴錩聯繫討論，再由其施作，當時紀仴錩告訴其地政人員要辦理土地鑑界，因為系爭乙土地都是雜草、樹木，毗鄰之系爭土地無法明確辨別界址，所以指示其將系爭乙土地之地上物剷除，所以才會擴大開挖面積等語【見南投縣調站鍾岳琪等違反水土保持法案卷宗（下稱縣調卷）第84頁至第86頁】；被告曾國書經前刑事案件南投地檢承辦檢察官以證人身份傳訊，具結證稱：其為挖土機司機，係紀仴錩要其去系爭甲、乙土地整地，渠稱說要清理地上的雜物即樹木、竹林，當時並沒有挖土，當時系爭甲土地之地界沒有爭議，系爭乙土地紀仴錩有交代地政機關要鑑界，要將地上雜物清理，紀仴錩有跟其說大約在何處，原告也有到現場，原告稱地界在山脊，（問為何現場顯示山脊兩邊都被挖了？）因為挖土機要上去剷除雜木，要有平臺，所以要把雜木剷掉，紀仴錩也稱地界在山脊處，但也有說過去一點還有一些算是系爭乙土地，其並沒有用到山的另一邊，其只是弄1 座平臺等語【見106 年度偵字第3568號卷（下稱偵卷）第39頁至第43頁】；後被告曾國書於前刑事案件經本院刑事庭承辦法官以證人身份傳訊，具結證稱：其在施作時，陳星有過來現場，稱渠所有之系爭土地在上面，問其會不會挖到該處，其回答稱不知道，並稱有問題要問紀仴錩，所以其當下就聯絡紀仴錩，之後紀仴錩有到現場，就由陳星跟紀仴錩談，紀仴錩有稱過幾日地政人員要來鑑界，要把雜木處理掉，其挖到山脊部分時，紀仴錩、許裕成均未在現場，只有另個挖土機司機在場，因山脊部分過窄，挖土機無法停在上面施作，其等就在上面挖1 座平臺，讓挖土機可以施作，施作平臺越界係其自己決定的，當時紀仴錩指示其就系爭乙土地、系爭土地交界山脊處，朝向系爭乙土地山脊下植披、雜木可以清除，但另一面朝向系爭土地者不可清除，因為其施作之系爭乙土地坡度太陡，如果要清除系爭乙土地鄰近山脊之雜木，一定要開挖足以讓挖土機爬上山脊之平臺，因此在施作該平臺時一定要爬上山脊，勢必可能造成逾越系爭乙土地、系爭土地界線而侵入系爭土地，紀仴錩不知道此事，因為渠不是施作挖土機工程之人，其也沒有告訴紀仴錩，因為其要完成系爭乙土地之雜木清除工作，為了挖土機施作方便，其當下自己決定，整地係紀仴錩要求，但施作越界之平臺是其自己決定要施作等語【見本院刑事庭109年度訴字第149號卷（下稱刑事一審卷）二第17頁至第27頁】。被告曾國書再經前刑事案件二審程序以證人身份，具結證稱：本件整地工程，其都是與紀仴錩交涉，紀仴錩、許裕成均有到現場，款項係向紀仴錩請款，當時紀仴錩說系爭甲土地先施作完成，現在系爭乙土地因鑑界人員無法鑑界，所以要其將挖土機開上去，將雜木剷除，那些雜木係其等所有，挖土機上去一定要有平臺，不能陡斜上去，（問：你越界開挖的面積是否有521 平方公尺？）其不清楚，應該沒有那麼多，（問：為什麼要這樣挖？那不是超挖很多嗎？是誰叫你這樣挖？挖那麼大的範圍？）是其自己要開下來，沒辦法，（問：如果是要開下來，所需迴轉的範圍不需要那麼大，對不對？你已經超挖很多，你開挖的範圍已經超出你目的的範圍，這是誰指示你這樣做？）因為上去那個平臺的話，其等要下來，左邊是懸崖，要再踏一個平臺過去這邊才可以下來，（問：那一定要挖那麼寬嗎？）不放心沒辦法下來，（問：紀仴錩有沒有阻止你說不能超挖？）紀仴錩那天比較晚到，有說可能已經給人家挖過頭了，叫其馬上要下來，因為還沒有鑑界，所以渠也不甚清楚，但渠稱應該是過頭了，要求其馬上下來，其就從已經施作的平臺下來，（問：紀仴錩來了就制止你嗎？）渠來後其等就停止...在施作平臺前，其有告知紀仴錩要做1座平臺讓挖土機上去，有說明天可能要下山的時候要做一座，那個都是雜木，怪手手伸出去也沒有很長，就慢慢做慢慢做，就直接就過來這樣子，沒有明確告訴渠要施作平臺之位置、範圍，紀仴錩說不要超過別人的就可以，當天紀仴錩比較晚到，紀仴錩就稱已經超過，立刻制止其等語【見臺中高分院108 年度上訴字第1763號刑事案件卷（下稱刑事二審卷）第139 頁至第159頁）】。
⑵被告紀仴錩因前刑事案件於竹山分局製作調查筆錄時，陳稱
：系爭甲、乙土地係其介紹鍾岳峙購買，因為鍾岳峙不熟悉該處，所以委託其全權處理系爭甲、乙土地開發、整地事宜，鍾岳峙有向主管機關申請核准，於系爭甲、乙土地整地時，挖土機司機不知道界址，所以才會不小心挖到系爭土地，當時其並未在現場，事後鍾岳峙有要賠償陳星，但沒有協調成立，當時僅有將樹木整平，並無挖取土石等語（見警卷第11頁至第13頁）；後其於南投縣調站製作調查筆錄時，陳稱：其有兼做土地買賣仲介，許裕成於105年9月間見其設立之土地出售廣告，遂與其聯繫，群翊公司業務許裕成稱要尋覓土地興建養雞場，後鍾岳琪經其仲介購入系爭甲、乙土地，因許裕成等人均居住臺中，其遂幫許裕成介紹御富工程行幫渠等施作，其則就近協助系爭甲、乙土地開發情形，當南投縣政府核准簡易水土保持計畫後，因系爭乙土地都是竹林、樹木及雜草，無法進行鑑界，所以群翊公司僱用挖土機將竹林、樹林及雜草剷除，以便地政事務所人員得以進行鑑界，因為當地地形陡峭需要借道鄰地方能施作，因此挖土機工人才會不慎將鄰近土地雜木、雜草一併剷除，（問：整體開發行為係由何人決定？現場工人整地施作係由何人指揮？）整體開發行為係群翊公司決定，由其、許裕成負責指揮現場挖土機工人施作整地，當時會越界違規開挖係因為要進行土地鑑界不慎挖到系爭土地等語（見縣調卷第93頁至第96頁）；後被告紀仴錩經前刑事案件承辦檢察官以被告身份傳訊，陳稱：當時其有請曾國書至系爭甲、乙土地整地，跟其聯繫的人是鍾岳峙，渠稱要做簡易水土保持，鍾岳峙當時說草、樹木要弄一弄，結果曾國書說不小心弄到別人的土地等語（見偵卷第41頁至第43頁）；被告紀仴錩於前刑事案件經本院刑事庭承辦法官於準備程序以被告身份傳訊，陳稱：其當時協助鍾岳峙購買系爭甲、乙土地，買賣完土地要鑑界，地政人員表示系爭甲、乙土地都是雜草未整理無法鑑界，所以要把雜草除去，其當時去現場看看，並非監工，其在現場看時並未有越界情形... 曾國書明知土地邊界範圍仍自行越界，其沒有指示渠越界，當時其亦未在現場等語（見刑事一審卷一第43頁、第169 頁）；後於言詞辯論期日，陳稱：當時其有跟曾國書說整地範圍，有告知渠不要越界，（審判長問：就曾國書證述為了便於鑑界要剷除系爭乙土地與系爭土地交界山脊之林木，而開立足以供挖土機上下山脊的平臺，造成越界剷除系爭土地上之林木，就上開曾國書因其理由而剷除系爭土地上林木有無指示或要求曾國書如此處理？）其沒有指示曾國書，挖土機平臺係曾國書自己施作，當時曾國書施作時其亦不在現場，其本身亦非從事挖土機業之人，其事前亦不清楚等語（見刑事一審卷二第66頁至第67頁）；後其經前刑事案件二審程序承辦法官以被告身份傳訊，陳稱：其有告知曾國書不要越界，其非監工、亦無領薪水...之前其有跟曾國書稱不要超挖，但該日渠為何去挖其並不知道，當時是為了要鑑界沒錯，但其有跟曾國書說稜線不要動、山尖不要動，但渠挖土機在斜坡要如何操作其不清楚，因為非其專業，但其跟陳星都有說不要動到稜線，當時是不是挖土機會掉下來還是怎樣其不清楚，其當時沒有在現場等語（見刑事二審卷第136頁、第158頁）。
⑶被告許裕成因前刑事案件於南投縣調站製作調查筆錄時，陳
稱：於106年4月間，為了鑑定系爭乙土地界線，所以委請仲介紀仴錩找到御富工程行，現場由其與紀仴錩負責，當時為了鑑界要將系爭乙土地之雜木剷除，結果挖土機在施作過程將地形地貌改變，因為確實沒有鑑界，導致有施作至系爭土地，並非惡意越界開挖等語（見縣調卷第71頁）；被告許裕成後經前刑事案件本院承辦法官於準備程序以被告身份傳訊，陳稱：其在鍾岳琪經營之雞王運銷公司擔任業務，系爭甲、乙土地售予鍾岳琪要興建養雞場，紀仴錩遂介紹御富工程行給鍾岳峙，施作範圍則由紀仴錩告知怪手司機曾國書，因為其是業務所以會到施工現場看看，當時弄好後要鑑界，才知道弄到系爭土地等語（見刑事一審卷一第43頁、第169 頁）；其於言詞辯論期日，陳稱：其不懂土木問題，僅係受老闆指示，每星期去現場看1至2次，為之後請款所用，其不懂工程無法指揮，當時是鍾岳峙委託紀仴錩在現場，其不曉得範圍，都是紀仴錩交代曾國書，（審判長問：就曾國書證述為了便於鑑界要剷除系爭乙土地與系爭土地交界山脊之林木，而開立足以供挖土機上下山脊的平臺，造成越界剷除系爭土地上之林木，就上開曾國書因其理由而剷除系爭土地上林木有無指示或要求曾國書如此處理？）曾國書施作時其亦不在現場，不知為何曾國書會如此施作，其本身亦非從事挖土機業之人等語（見刑事一審卷二第65頁至第67頁）；後於前刑事案件二審程序經承辦法官以被告身份傳訊，陳稱：其僅係鍾岳琪公司業務人員，其並非於現場擔任監工，因為其有跑中部，所以要求其經過竹山時順便看看，看有幾台挖土機用以核對，只是如此而已，裡面施作其均不曉得等語（見刑事二審卷第84頁、第135頁）。
是依被告曾國書、紀仴錩、許裕成上開陳述，堪認被告鍾岳琪購入系爭甲、乙土地後，透過仲介即被告紀仴錩介紹，與御富工程行簽立系爭工程契約，後即由御富工程行之履行輔助人即被告曾國書至系爭甲、乙土地施作，被告紀仴錩則不時至系爭甲、乙土地現場告知被告曾國書應施作之工程項目，並告誡其不得越界施作，被告許裕成則依被告鍾岳峙之要求，至系爭甲、乙土地現場查看進度。則被告鍾岳琪與御富工程行簽立系爭工程契約，並於系爭工程契約業已明載施作工程地點為系爭甲、乙土地，亦屢屢委由被告紀仴錩告知被告曾國書不得越界即越過山脊施作，業經被告曾國書、紀仴錩於前刑事案件陳述如前。則被告曾國書於施作之際，為求將系爭乙土地之雜木清除，未經詢問被告紀仴錩、鍾岳琪即逕自決定駕駛挖土機攀爬至山脊處，並為使挖土機能安全迴轉下山，擅自於系爭土地施作平臺乙座，用以剷除系爭乙土地之雜木，而未考慮以其他較為繁瑣、費時之人工清除方式為之，顯然被告曾國書係為求盡速完工而採取之不當施作方法。是系爭侵權行為實屬被告曾國書個人行為所致，被告紀仴錩、鍾岳琪就系爭侵權行為前既已多次告誡被告曾國書不得越界，且斯時被告紀仴錩、鍾岳琪亦無在場，自難認被告紀仴錩、鍾岳琪就系爭侵權行為與被告曾國書間具有行為關連共同。另被告鍾岳峙、許裕成則係受被告鍾岳琪所託，由被告許裕成至現場查看進度，但對於被告曾國書上開越界施作之行為，亦無指示之情事，則被告許裕成、鍾岳峙對被告曾國書所為系爭侵權行為，亦難認有何行為關連共同之情形。從而，原告主張系爭侵權行為係被告共同行為所致，及被告紀仴錩、許裕成、鍾岳琪、鍾岳峙應與被告曾國書應就系爭侵權行為負連帶損害賠償乙節，即非可採。
⒊關於原告主張被告紀仴錩、許裕成、鍾岳琪、鍾岳峙為被告
曾國書之雇主，應依民法第188條第1項與被告曾國書就系爭侵權行為負連帶賠償責任等等，經被告紀仴錩、許裕成、鍾岳琪、鍾岳峙以前詞否認，則原告即應就其前開主張負舉證之責。經查：
⑴按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。是僱傭與承攬固同屬供給勞務之契約，惟前者以供給勞務本身為目的，除供給勞務外，別無其他目的，提供勞務者受僱主之指揮監督，具有從屬性；後者則以一定工作之完成為目的，供給勞務僅為手段，定作人對於承攬人所提供之勞務並無指揮監督之權，自無從屬性。
⑵本件依原告舉證之系爭工程合約觀之，詳載「立合約人：業
主：鍾岳琪（以下簡稱甲方）、承包商：御富工程行（以下簡稱乙方）。一、工程名稱：整地及施做（應為「作」）簡易水土保持工程。二、工程地點○○○鎮○○○段320-131、156地號。...五、合約範圍：1.本合約包括：a.合約條文。b.工程估價單。c.報價說明施工範圍及界面表。d.圖樣等文件一切章程在內。e.乙方需全權處理甲方委託之鄰房有糾紛。六、圖說規定：乙方應依據縣政府核準（應為「准」）函規範辦理施做（應為「作」），及設計圖樣負責施工，如施工圖樣與說明書有不符合之處，應以雙方協議解決之。七、甲方指派監工員職權：甲方得選派具備監工資格之人員監督乙方有關工程之施工。1.甲方監工人員依據本工程合約所定範圍執行下列任務：⑴審核乙方提出工程進度表及監督實際施工。⑵對乙方所選派之監工人員及工人有監督之權。⑶就工程圖樣及施工說明書範圍施工並監督。⑷工程材料進場及工作進行時之檢驗。⑸甲方監工人員執行任務時，如遇困難、阻礙或工程不合規定時，乙方應隨時解決及改正。八、乙方負責管理：1.乙方應選派富有工程經驗之監工人員常駐工地負責管理施工一切事宜，並接受甲方施工監督」等語（見本院卷一第207頁至第211頁、縣調卷第66頁至第69頁）。
堪認系爭工程契約係存於被告鍾岳琪、御富工程行間，且於系爭工程契約已言明御富工程行係於系爭甲、乙土地，施作系爭工程即整坡及施作簡易水土保持工程，並敘明御富工程行應依縣政府核准函規範、設計圖說辦理施作，顯然被告鍾岳琪係指明整地、施作範圍而委請御富工程行本其專業，依據核准書而為系爭工程，亦即被告鍾岳琪係委請御富工程行完成一定工作，而非單純使御富工程行或其履行輔助人即被告曾國書服勞務，核被告鍾岳琪、御富工程行間之法律關係應係承攬而非僱傭關係。是原告前開主張，尚非可採。
⒋關於原告主張被告鍾岳琪為系爭工程之定作人，因其未交付
施工圖、未指派具有監工資格之人監督系爭工程，應依民法第189 條但書規定就系爭侵權行為負連帶賠償責任等等；被告鍾岳琪則抗辯系爭工程施作之際，業已明白告知施工範圍係針對系爭乙土地，且由被告紀仴錩交代被告曾國書僅能清除系爭乙土地之雜木，系爭土地不能挖除等語。茲查：
⑴按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人
不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限，民法第189條定有明文。參以民法第189條立法理由謂「承攬人獨立承辦一事，如加害於第三人，其定作人不能負損害賠償之責，因承攬人獨立為其行為，而定作人非使用主故也。但定作人於定作或指示有過失時，仍不能免賠償之義務，蓋此時承攬人有似定作人之使用人。」內容，可知承攬人執行承攬事項，有其獨立自主之地位，定作人對於承攬人並無監督其完成工作之權限，如因承攬人執行承攬事項而不法侵害他人權利，倘與定作人之定作或指示無關，則依民法第189 條規定，定作人應不負損害賠償責任。而所謂定作有過失者，係指定作之事項具有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然引起損害之情形；而指示有過失者，係指定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形而言（最高法院86年度台上字第2320號判決意旨參照）。另上開定作或指示之過失與承攬人執行承攬事項，不法侵害他人權利，具有因果關係者者，方得由定作人負損害賠償之責。
⑵系爭工程契約之性質為承攬契約，業經說明如前；而系爭土
地與系爭乙土地為毗鄰關係，亦為兩造所不爭執。參以被告鍾岳琪於委請御富工程行施作系爭工程前，於系爭工程契約明載系爭工程施作範圍為系爭甲、乙土地，有卷附系爭工程契約可參；被告鍾岳琪亦委由被告紀仴錩告知御富工程行之履行輔助人即被告曾國書系爭土地、系爭乙土地之界址為山脊處，亦經被告紀仴錩、曾國書於前刑事案件陳述在卷；另原告於系爭侵權行為案發前之106年4 月6日，曾當面告知被告曾國書山頂為系爭土地、系爭乙土地之界線不得越界開挖等語，亦據原告陳明在卷（見本院卷一第232 頁）；再被告曾國書未經被告鍾岳琪、紀仴錩之指示，逕自決意於系爭土地施作平臺乙座而為系爭侵權行為，已經本院認定如前。堪認被告曾國書於系爭甲、乙土地施作系爭工程時，本即已知悉系爭土地絕非系爭工程之施作範圍，且經被告鍾岳琪、紀仴錩明確指示不得越界開挖至系爭土地，則被告曾國書仍執意為系爭侵權行為，自難認係被告鍾岳琪指示、定作有何過失，致與系爭侵權行為間存有因果關係。故原告前開主張，亦非可採。
⒌從而，原告為系爭土地所有權人；系爭侵權行為係因御富工
程行之履行輔助人即被告曾國書於施作系爭工程之際，自行決意施作方式致逾越系爭土地、系爭乙土地之界址，而致系爭土地地形地貌受損。是原告主張被告曾國書應就系爭侵權行為負損害賠償之責，即屬有據。但其主張被告鍾岳琪、鍾岳峙、許裕成、紀仴錩亦應就系爭侵權行為負連帶賠償責任，則無理由。
六、按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197條第1項定有明文。又關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準（最高法院72年台上字第738 號判決意旨參照）。經查：被告曾國書應就系爭侵權行為負損害賠償之責，業已如前所述，然依原告於本院陳述：其於106年5月1日或2日前往系爭土地查看，發現系爭土地遭到挖空，且現場有放置挖土機，因其當時沒有遇到任何人，遂先行返回住處，後於106年5月5 日鑑界時，其有看到被告紀仴錩、許裕成、鍾岳峙，後經鑑界才知道系爭土地遭挖除之範圍，當時被告許裕成有說要賠償，被告紀仴錩、鍾岳峙均未說話，其在鑑界時即認為係被告鍾岳琪、鍾岳峙、許裕成、紀仴錩找被告曾國書開挖所致，後來協調時因為被告鍾岳琪欺人太甚，所以其方至南投地檢提告等語（見本院卷一第263頁）。堪認原告於106年5月1日、2日既已知悉系爭侵權行為，且於鑑界即106年5月5日認定係被告紀仴錩、許裕成、鍾岳琪、鍾岳峙指示被告曾國書所為。則原告遲至108年11月5日方對被告曾國書提起本件訴訟，依上開說明，原告就系爭侵權行為對被告曾國書之請求權已罹於2 年時效，被告曾國書於本件為時效之抗辯，拒絕給付，即屬有據。
七、按依不當得利之規定請求受益人返還其所受領之利益，原則上應由受損人就不當得利請求權成立要件中「無法律上之原因」，即對於不存在之權利而為給付之事實負舉證責任，至所謂侵害型不當得利（又稱權益侵害之不當得利），乃指無法律上之原因，侵害歸屬他人權益內容而獲有利益。由於侵害歸屬他人權益之行為，本身即為無法律上之原因，主張依此類型之不當得利請求返還利益者（即受損人），固無庸就不當得利成立要件中之無法律上之原因舉證證明，惟仍須先舉證受益人取得利益，係基於受益人之「侵害行為」而來，必待受損人舉證後，受益人始須就其有受利益之法律上原因，負舉證責任，方符舉證責任分配之原則（最高法院109 年度台上字第763 號判決意旨參照）。原告主張被告鍾岳琪將系爭土地之土石盜挖移至至其所有之系爭甲、乙土地，因而受有利益等等，經被告鍾岳琪以前詞否認，依前開說明，即應由原告就被告鍾岳琪受有利益負舉證之責。本件原告固引前刑事案件之刑事勘驗筆錄暨照片、竹山地政繪製之土地複丈成果圖、ProE/Creo 繪製之地形圖及其所拍攝之照片等為證。惟觀之本院刑事庭承辦法官函囑竹山地政於107年9月21日會同本院刑事庭承辦法官、前刑事案件被告即本件被告許裕成、紀仴錩、前刑事案件告訴人即本案原告，至系爭土地勘驗測量所製作之刑事勘驗筆錄，明載「七、勘驗結果：1.現況與雜草、雜木雜生，與案發時現況不同，無法現況查驗整地範圍。2.依稜線現況比照偵2 卷第17頁下方照片，比對位置拍照。3.請地政機關就320-160 土地遭整地部分施測，繪圖送辦。」等語，並由竹山地政繪製土地複丈成果圖附於前刑事案件卷宗（見刑事一審卷一第277頁至第278頁、第309頁至第311頁）。堪認本院刑事庭承辦法官至系爭土地現場勘驗之際，系爭土地現況已與案發情形不相符合，而原告所提之ProE/Creo 繪製之地形圖，則係參考上開複丈成果圖，並依原告所標示之樹種位置、高度、深度，以電腦繪圖方式製作、估算之結果（見本院卷一第57頁至第59頁、第85頁至第93頁），並非106年5月間系爭土地遭越界開挖時所製作，且就原告所標示之樹種所在位置、高度、深度之實際情形為何，依原告所舉之照片觀之，除原告所為之註記外，並無相關量測之紀錄可查。是原告所為之上開舉證，至多僅能證明系爭土地有遭他人改變地形地貌之情事，但就系爭土地之土石是否遭他人挖取運離尚屬未能證明。雖原告再以被告系爭
甲、乙土地有設置高臺，認被告鍾岳琪有受有系爭土地土石之利益等等，然系爭乙土地因未依南投縣政府核定簡易水土保持申報書內容施作，擅自擴大開挖整坡範圍，違規面積約4500平方公尺乙節，有南投縣政府106年5月15日府農管字第1060103418號函裁處書、南投縣政府會勘紀錄表暨照片等附於前刑事案件卷宗（見偵卷第29頁至第35頁）。則被告鐘岳琪於系爭乙土地開挖之面積，扣除竹山地政測得系爭土地遭整地之面積521平方公尺後（見刑事一審卷一第311頁），亦近4000平方公尺，是被告鍾岳琪抗辯系爭甲、乙土地上之高臺係源自系爭乙土地整地挖除之土石等語，亦非毫無所據。再原告前曾於前刑事案件告訴被告鍾岳琪竊取系爭土地之土石而涉嫌竊盜等罪嫌，亦經南投地檢承辦檢察官以106 年度偵字第3568號、107年度偵字第495號案件為不起訴處分確定，有前開不起訴處分書附於前刑事案件卷宗可參（見偵卷第109頁至第111頁）。從而，原告所為前開舉證，未能證明系爭土地有遭挖除土石運離之情事，亦未能證明被告鍾岳琪受有系爭土地土石利益。故原告前開主張，即非可採。
八、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段、第185條、第188條第1 項規定，請求被告鍾岳琪、鍾岳峙、許裕成、紀仴錩給付1,500,000元及自109年1月9日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息；及依民法第189條、第179條規定，請求被告鍾岳琪給付前開金額，均無理由，均應予駁回。其依民法第184條第1 項前段規定，請求被告曾國書給付1,500,000元及自109年1月9日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，則經被告曾國書為時效抗辯拒絕給付，原告此部分之請求，亦無理由，亦應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本案之判斷不生影響，爰毋庸一一審酌論列，併此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 11 月 30 日
民事第二庭法 官 劉玉媛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 1 日
書記官 潘湘惠