臺灣南投地方法院民事判決 108年度訴字第472號原 告 葉雅婷（即葉兆青之承受訴訟人)
葉奕杰（即葉兆青之承受訴訟人)兼 共 同訴訟代理人 葉奕新（即葉兆青之承受訴訟人)共 同訴訟代理人 黃映智律師被 告 陳桂花訴訟代理人 常照倫律師複代理人 莊惠祺律師
高馨航律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國110年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告執有如附表一所示本票之票據債權及自附表一所示利息起算日起至清償日止按週年利率百分之六計算之利息債權均不存在。
確認被告執有臺灣臺中地方法院一０八年度司促字第二三四九七號民事裁定所載新臺幣壹拾萬元之債權及自一百零八年九月七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息債權均不存在。
被告不得持臺灣臺中地方法院一０八年度司票字第三五六一號民事裁定、臺灣臺中地方法院一０八年度司票字第五五七九號民事裁定、臺灣臺中地方法院一０八年度司促字第二三四九七號裁定為執行名義，聲請對原告繼承被繼承人葉兆青之遺產範圍內為強制執行。
被告應將所執附表一所示本票及載有「一０六年十二月二十日向陳桂花借新台幣壹拾萬元正」、署名「葉兆青」之借據正本返還予原告。
確認被告就附表二編號一所示之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
確認被告就附表二編號二所示之最高限額抵押權及所擔保之債權均不存在。
被告應將如附表二編號二所示之最高限額抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第168 條定有明文。又上開條文所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第175條、第176條分別定有明文。經查：訴外人即被繼承人葉兆青於提起本訴後，於民國109年1月23日死亡，有葉兆青除戶戶籍謄本在卷可佐（見本院卷第51頁），嗣葉奕新、葉雅婷、葉奕杰具狀聲明承受葉兆青之訴訟，並由本院將繕本送達被告（見本院卷第95頁、第109 頁），依法已生承受訴訟效力。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第2款定有明文。經查：葉兆青（承受訴訟部分如上所述）對被告起訴請求聲明：本院108年度司執字第19351號兩造間清償票款強制執行事件之強制執行程序應予撤銷並塗銷不動產查封登記；被告應將葉兆青分別於臺中市○○地00000000里0000000000號及南投縣埔里地政事務所107年1月11日埔資字第2720號設定之抵押權登記予以塗銷（見本院卷第11頁）。嗣經原告承受葉兆青之訴訟及迭經變更聲明後，最終聲明為：⒈確認被告陳桂花所執如附表一所示本票（下合稱系爭本票，各別本票下稱系爭本票甲、乙、丙、丁、戊）之票據債權及自附表一所示利息起算日起至清償日止，按年息6％ 計算之利息債權均不存在。⒉確認被告陳桂花所執臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）108年度司促字第23497號民事裁定（下稱系爭支付命令裁定）所載新臺幣（下同）10萬元之債權及自108年9月7日起至清償日止，按年息5％計算之利息債權均不存在。⒊被告陳桂花不得持臺中地院108 年度司票字第3561號民事裁定（下稱系爭本票裁定乙）、臺中地院108 年度司票字第5579號民事裁定（下稱系爭本票裁定甲）、系爭支付命令裁定，聲請對原告繼承葉兆青之遺產範圍內為強制執行。⒋被告陳桂花應將所執系爭本票及載有「
106 年12月20日向陳桂花借新台幣壹拾萬元正」、署名「葉兆青」之借據（下稱系爭借據）正本返還予原告。⒌確認被告陳桂花就附表二編號1 所示不動產（下稱系爭臺中房地）上之最高限額抵押權所擔保之債權（下稱系爭甲抵押權）不存在。⒍確認被告陳桂花就附表二編號2 所示不動產（下稱系爭南投土地）上之最高限額抵押權及最高限額抵押權所擔保之債權（下稱系爭乙抵押權）均不存在。⒎被告陳桂花應將系爭乙抵押權登記予以塗銷（見本院卷第371頁至第372頁）。經核原告變更訴訟標的及訴之聲明所本諸之基礎事實，與其起訴主張之請求基礎事實同一，揆諸前揭規定，並無不合，應予准許。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。經查：原告主張系爭本票之債權、系爭甲抵押權及系爭乙抵押權暨所擔保之債權及系爭支付命令裁定所載債權即系爭借據所示之借款債權均不存在乙節，均為被告所否認。堪認兩造間就系爭本票之債權、系爭甲抵押權及系爭乙抵押權暨所擔保之債權、系爭支付命令裁定所載之借款債權之存否並不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告起訴請求確認系爭本票之債權、系爭甲抵押權及系爭乙抵押權暨所擔保之債權、系爭借據之借款債權不存在，有即受確認判決之法律上利益。依首揭說明，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張略以：原告為葉兆青之繼承人，葉兆青自106 年起罹癌迄至死亡止，所為手術或化療治療，皆為健保給付，以勞保老年年金每月22,730元及子女幫忙負擔，即可應付生活所需，無任何負債，無庸為任何舉債，葉兆青從未告知原告其有與被告或其他人借款之事宜。然被告卻持非由葉兆青所親自簽發之系爭本票向臺中地院聲請本票裁定並獲准而取得系爭本票裁定乙、系爭本票裁定甲，另以系爭借據向臺中地院聲請支付命令並獲准而取得系爭支付命令裁定，嗣持系爭本票裁定甲、乙及系爭支付命令為執行名義，就葉兆青之財產即坐落南投縣○○鄉○○○段○○○○○○ ○號土地（下稱58－147地號土地）向本院聲請強制執行，經本院以108年度司執字第19351、22363、22364 號強制執行事件（下合稱系爭強制執行事件）受理中；又系爭本票裁定乙、系爭本票裁定甲所示之本票債權，另有系爭甲抵押權、系爭乙抵押權作為所擔保之債權設定最高限額抵押權，惟系爭本票裁定乙、系爭本票裁定甲所示之本票債權均不存在，則系爭甲抵押權、系爭乙抵押權均失所附麗，而亦不存在；再系爭乙抵押權之擔保物為系爭南投土地，併請求塗銷系爭乙抵押權，爰依強制執行法第14條、民法第767條第1項中段之規定提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1項至第7項所示。
二、被告抗辯略以：㈠系爭本票丁及系爭甲抵押權部分：
葉兆青於98年1、2月間向被告借款40萬元，並交付同額本票予被告收執，嗣被告遺失該本票，及葉兆青於101年6月22日購買系爭臺中房地後，葉兆青及被告合意於101 年10月16日由被告就上開40萬元借款債權於系爭臺中房地設定抵押權。
葉兆青多年均未為還款，為取信被告，遂於107年8月15日塗銷上開抵押權，新增設定系爭甲抵押權予被告，並於同年月22日開立系爭本票丁交付被告，以擔保被告上開40萬元之借款債權。但葉兆青仍未還款，被告方持系爭本票丁向臺中地院聲請系爭本票裁定乙。
㈡系爭本票甲、乙、丙、戊及系爭乙抵押權部分：
葉兆青於101 年間向被告稱其無生活費用，被告遂要求承租被告所有房屋之訴外人蔡志旻將每月應給付被告之房屋租金匯入葉兆青之金融帳戶內，用以貸與葉兆青做生活使用，至108年3 月止，葉兆青向被告所借之生活費用已逾110萬元，為確保葉兆青按期還款，遂要求葉兆青簽立如系爭本票甲、
乙、丙、戊作為擔保，並由葉兆青以系爭南投土地設定系爭乙抵押權，擔保被告對葉兆青之借款債權，葉兆青仍未還款，被告遂向臺中地院聲請系爭本票裁定甲。
㈢系爭支付命令裁定所載之借款部分：
葉兆青於106 年12月20日曾向被告借款10萬元，並簽立系爭借據，葉兆青均無償還該筆借款，被告遂向臺中地院聲請系爭支付命令裁定。
㈣是葉兆青與被告間之債權債務關係確實存在，原告請求並無理由。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠原告為葉兆青之繼承人。
㈡葉兆青於109年1月23日死亡。
㈢被告執有系爭本票。
㈣被告持系爭本票甲、乙、丙、戊，向臺中地院聲請本票裁定強制執行，經臺中地院以系爭本票裁定甲准予強制執行。
㈤被告執系爭本票丁，向臺中地院聲請本票裁定強制執行，經臺中地院以系爭本票裁定乙准予強制執行。
㈥被告執有系爭借據。
㈦被告執系爭借據向臺中地院請求核發支付命令，經臺中地院核發系爭支付命令裁定，並於108年9月30日確定。
㈧被告執系爭本票裁定乙暨確定證明書為執行名義，聲請對葉
兆青之財產為強制執行，經本院執行處以108 年度司執字第00000 號受理在案；被告再執系爭本票裁定甲、系爭支付命令暨確定證明書為執行名義，聲請併案強制執行，經本院執行處以108 年度司執字第22363、22364號強制執行事件受理，併合併前開執行程序（即系爭強制執行事件）。
㈨系爭臺中房地原為葉兆青所有，經葉兆青於107年8月17日設定系爭甲抵押權予被告。
㈩系爭南投土地為葉兆青所有，經葉兆青於107年1月11日設定系爭乙抵押權予被告。
四、兩造爭執事項：㈠系爭本票是否為葉兆青所親簽？㈡系爭借據是否為葉兆青所親簽？㈢原告主張系爭本票暨利息債權均不存在，有無理由？㈣原告主張系爭支付命令裁定所載10萬元之債權暨利息債權均
不存在有無理由？㈤原告主張被告不得持系爭本票裁定甲、乙及系爭支付命令裁
定聲請對原告繼承葉兆青之遺產範圍內為強制執行，有無理由？㈥原告主張系爭甲抵押權所擔保之抵押債權不存在，有無理由
？㈦原告主張系爭乙抵押權暨所擔保之債權不存在，有無理由？㈧原告主張塗銷系爭乙抵押權有無理由？㈨原告請求返還系爭本票、系爭借據正本有無理由？
五、本院之判斷：㈠原告為葉兆青之繼承人，葉兆青於109年1月23日死亡；被告
執有葉兆青簽發之系爭本票及系爭借據，分別持以向臺中地院聲請本票裁定准予強制執行及核發支付命令，經臺中地院以系爭本票裁定甲、乙准予強制執行，及核發系爭支付命令裁定；另系爭臺中房地、系爭南投土地曾為或為葉兆青所有，分別經葉兆青於107年8月17日、107年1月11日設定系爭甲抵押權、系爭乙抵押權與被告；被告後執系爭本票裁定甲、乙及系爭支付命令裁定暨確定證明書，向本院聲請對葉兆青之財產強制執行，經本院以系爭強制執行事件受理等節，為兩造所不爭執（見本院卷第312頁至第315頁），且有系爭臺中房地及系爭南投土地登記第一類謄本、臺中榮民總醫院埔里分院死亡證明書、臺中市地籍異動索引、土地、建築改良物抵押權設定契約書、除戶、現戶戶籍謄本、繼承系統表、系爭本票裁定甲、乙暨確定證明書、系爭支付命令裁定暨確定證明書在卷可參（見本院卷第17頁至第21頁、第53頁、第69頁至第71 頁、第77頁至第83頁、第87頁至第89頁、第175頁至第181 頁、第183頁、第153頁至第163頁、第165頁至第
166 頁），並經本院調取系爭強制執行事件卷宗、系爭本票裁定甲、乙卷宗、系爭支付命令裁定卷宗核閱無誤，首堪認定為真實。
㈡按私文書應由舉證人證其真正；又私文書經本人或其代理人
簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第357條、第358條第1 項分別定有明文。私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責（最高法院97年度台上字第610 號判決意旨參照）。
關於系爭本票、系爭借據是否為葉兆青親簽，經原告以前詞否認，則依前開說明，被告即應就其提出之上開文書形式上真正負舉證之責。被告以葉兆青於本件起訴狀未曾爭執系爭本票、系爭借據真正，且葉兆青於收受系爭本票裁定甲、乙、系爭支付命令裁定均無爭執系爭本票、系爭借據真正，並舉證承辦系爭甲、乙抵押權設定之代書蔡尚哲為證。經查：依葉兆青生前提出之起訴狀內容觀之，係載：「106年5月16日面額10萬元本票及106 年12月20日之借條亦有爭議，又原告107/5/29於榮總住院6/4 出院，最是體力虛弱意志薄弱時期，出院後被迫簽立鉅額債務，即被告所提107/7/14面額10萬元、107/8/22面額40萬元、107/10/12面額8萬元3 張本票，並設定2筆不實抵押權皆是被告趁原告病危之際...」、「原告癌末住院後才簽立多張本票..」等語（見本院卷第12頁），堪認葉兆青於起訴狀就系爭本票丙、丁、戊為其簽立乙事，並無否認之意，是被告抗辯系爭本票丙、丁、戊為葉兆青簽發乙節，應屬可採。基此，系爭本票丙、丁、戊與系爭本票甲、乙及系爭借據上所載之「葉兆青」署名之字跡、筆順書寫方式，均可見「葉兆青」之書寫模式之「葉」字之「世」部分之橫均較「葉」字整體為長，而其所書寫之「青」字上方之運筆「橫」與「豎」筆畫連接之特徵點亦係相同，系爭本票及系爭借據之字跡、筆順及運筆方式均無二致；且依葉兆青之起訴狀亦僅主張系爭本票甲已罹於時效及系爭本票乙、系爭借據存有爭議等語（見本院卷第12頁），並無爭執系爭本票甲、乙及系爭借據非其簽發或書寫，是依上開情況，堪認被告抗辯系爭本票甲、乙及系爭借據均為葉兆青親簽乙節，亦堪信為真實。從而，系爭本票、系爭借據均為葉兆青生前簽發、書立乙節，應係可採。
㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條規定甚明。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。再票據為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，固不負證明之責任，惟執票人如主張票據係發票人向其借款而簽發交付，而發票人抗辯未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款已交付之事實，自應由執票人負舉證責任（最高法院89年度台上字第85號判決意旨參照）。另消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。
㈣被告抗辯系爭本票之原因關係為借貸法律關係，經原告否認
，則依前開說明，被告即應就借貸之法律關係存在乙事負舉證之責。經查：
⒈被告以葉兆青開立系爭本票甲、乙、丙、戊，係因葉兆青有
生活費用需求而向其借款，經其指示承租人將租金匯入葉兆青之金融帳戶方式貸與款項與葉兆青等等。依被告舉證之金融帳戶匯款資料，雖可見自102年9月17日起至108年2月15日止，每月中旬匯款1 萬餘元至葉兆青之金融帳戶內，有台新國際銀行110年3月24日台新作文字第11006459號函檢附之交易明細在卷可參（見本院卷第323頁至第329頁），然參諸兩造均不爭執被告與葉兆青為長達20年之同居男、女朋友關係，並有金錢互通情形（見本院卷第11頁、第379 頁），顯然彼此應存有高度信任關係，被告縱然指示承租人將款項匯入葉兆青之金融帳戶，亦僅可能係借用葉兆青之金融帳戶收取租金款項，或因其餘考量因素將款項匯入葉兆青之金融帳戶，而非必然其與葉兆青間存有金錢借貸關係。況被告抗辯係因葉兆青有生活費用需求方向其借貸款項，但依被告所述：葉兆青係於101年6月22日購入系爭臺中房地等語（見本院卷第57頁、第195頁），及葉兆青所有之另筆58-147 地號土地（權利範圍2分之1），經本院執行處送請鑑定之鑑估總值達700萬9530元，有鑑定報告附於本院108 年度司執字第00000號卷。則依葉兆青生前財產狀況，及其尚有資力於101年6月間購入系爭臺中房地之情形，葉兆青應無向被告借用生活費用款項之需求。再依被告自行計算葉兆青借用之生活費用款項已達110萬7000 元（見本院卷第61頁），則被告果真係以每月租金貸與葉兆青，被告當可要求葉兆青開立與借款數額相同之本票，然系爭本票甲、乙、丙、戊票載金額與被告所稱之借款數額卻存有明顯差距。是本院審酌上開情形，葉兆青既有相當資力且於101年6月間尚能購入系爭臺中房地，其應無欠缺生活費用之可能，而葉兆青之金融帳戶雖有收受租金款項，然其數額亦與系爭本票甲、乙、丙、戊所載之金額存有差距。本件實難認被告、葉兆青間就匯入葉兆青帳戶之租金部分存有借貸關係，並經葉兆青簽發系爭本票甲、乙、
丙、戊。至於被告抗辯系爭本票丁之原因關係為葉兆青於98年間向其借款40萬元購入車輛等等，雖經被告舉證存摺暨內頁影本為證，然其所舉證之存摺內頁影本，僅見曾有於98年
2 月20日現金提款40萬元，於交易備註欄位均無註記（見本院卷第67頁），依其舉證內容，亦不足以證明前揭40萬元之款項業已流向葉兆青，亦難認其與葉兆青間存有消費借貸契約之合意。另證人蔡尚哲於本院審理時雖證稱：系爭甲、乙抵押權設定均係由其承辦，當時葉兆青、被告共同前來其事務所，2 次委託費用均係由被告交付給其，其不知道被告、葉兆青間實際債權、債務關係，因為其均無參與，其僅係幫渠等設定最高限額抵押權，設定擔保債權之數額係依渠等合意之設定金額等語（見本院卷373頁至第377頁）。依蔡尚哲上開證述，僅能證明葉兆青有委託蔡尚哲設定系爭甲、乙抵押權之登記事宜，但就葉兆青、被告間系爭甲、乙抵押權所欲擔保之債權債務關係為何，及被告、葉兆青間有無借貸法律關係等事實，則屬未能證明。從而，被告以系爭本票原因關係為其與葉兆青之借貸法律關係之抗辯，依前開證據資料均屬未能證明，其前揭抗辯，即非可採。
⒉從而，被告未能證明系爭本票之原因關係即借貸法律關係存
在，原告主張系爭本票債權及如附表一編號1至5所示之利息起算日按週年利率6 ％計算之利息債權不存在，即有理由。
㈤原告主張被告未曾依系爭借據交付借款與葉兆青等等，被告
則抗辯以其曾於106 年12月20日借款10萬元與葉兆青，方由葉兆青簽立系爭借據等語。參以前揭借據為葉兆青所書立，已如前述，則系爭借據明載「106 年12月20日向陳桂花借新台幣壹拾萬元正」等語，並經葉兆青簽署於上（見本院卷第85頁），其內容明確記載葉兆青與被告借款之數額、日期，參以葉兆青為計程車司機，足徵其且有相當社會經歷，當可知悉前揭文字所表示之意義，則其於系爭借據書寫上開文字並按壓指紋以示慎重，顯然其與被告間確實存有有借貸契約之意思表示合致。惟借貸契約為要物契約，除有借貸之意思表示合致外，尚須有借款之交付，本件原告既否認被告曾有交付系爭借據所載借款之事實，被告即應就上開事實負舉證之責。然依被告舉證之系爭借據、系爭支付命令裁定卷證資料，均不足以證明被告有交付借款10萬元與葉兆青之事實，故被告此部分之舉證，尚難堪信為真實。是本件被告未能證明其有交付系爭借據所載之借款與葉兆青，被告、葉兆青間有無存有借貸契約法律關係即屬不能證明，是原告主張系爭支付命令裁定所載之債權即系爭借據所載之借款10萬元及自108年9月7日起至清償日止按週年利率5％計算之利息不存在乙節，即屬可採。
㈥執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，
債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第14條定有明文。是原告主張系爭本票、系爭借據所示之債權不成立，經本院審認如上，而被告持系爭本票裁定甲、乙暨確定證明書，及系爭支付命令裁定暨確定證明書向本院聲請就葉兆青之財產為強制執行，經本院以系爭強制執行程序受理中，亦為兩造所不爭執，並經本院職權調取系爭強制執行事件卷宗核閱無訛。則系爭本票、系爭借據所載債權及利息債權，已經本院認定不存在，是原告主張被告不得持系爭本票裁定甲、乙及系爭支付命令裁定為執行名義，對原告繼承葉兆青之遺產範圍內為強制執行，亦屬有據。
㈦按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。而所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力；抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為，倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859 號判決意旨參照）。次按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103 年度台上字第393 號判決意旨參照）。再按最高限額抵押權所擔保之原債權，因擔保債權之範圍變更或因其他事由致原債權不繼續發生者而確定；最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利，民法第881條之12第1項第2 款、第881條之14 定有明文。經查：系爭甲、乙抵押權分別約定擔保債權確定期日為112年8 月15日、111年1月5日，有系爭臺中房地、系爭南投土地第一類謄本在卷可參（見本院卷第169頁至第174頁）。系爭甲、乙抵押權約定擔保債權確定日期雖尚未屆至，然系爭甲、乙抵押權之債務人暨抵押權設定義務人葉兆青已於109年1月23日死亡，有戶籍謄本在卷可參（見本院卷第97頁），系爭甲、乙抵押權所擔保之原債權即因債務人死亡致原債權不繼續發生而確定。故系爭甲、乙抵押權僅就確定時存在之原債權、利息、遲延利息、違約金與其後所生之利息、遲延利息、違約金債權，於最高限額範圍內予以擔保之債權，即最高限額抵押權之從屬性回復，與普通抵押權同。抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性。是抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。則系爭甲、乙抵押權設定所欲擔保之抵押債務為葉兆青向被告借貸如系爭本票所示之款項，而系爭本票之原因關係即借貸法律關係業經本院認定不存在，已如前述，則依前開說明，依抵押權之從屬性，系爭甲、乙抵押權自亦失所附麗。系爭乙抵押權已因擔保債權不存在而失所附麗，卻未經被告塗銷登記，足認已妨害原告對於系爭土地之所有權。是以，原告本於系爭南投土地所有人之地位，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，即有理由。
㈧按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第
179 條定有明文。經查：被告係以系爭本票、系爭借據係為擔保葉兆青對其之借款為抗辯，然被告、葉兆青間就系爭本票所示金額及系爭借據所載金額之借貸法律關係均不存在，業經本院認定如前；被告亦無舉證證明其持有系爭本票、系爭借據有何法律上原因，是原告依民法第179 條規定請求被告返還系爭本票、系爭借據正本，亦屬有據。
六、綜上所述，原告依確認之訴法律規定及民法第767條第1項、第179 條之規定，請求確認系爭甲抵押權所擔保之債權即系爭本票甲、乙、丙、戊票據債權暨利息債權不存在、系爭乙抵押權及所擔保之債權即系爭本票丁票據債權暨利息債權不存在，及系爭支付命令裁定所載10萬元之債權暨利息債權不存在，並請求被告塗銷系爭乙抵押權，另請求返還系爭本票及系爭借據正本，均有理由，均應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本案之判斷不生影響，爰毋庸一一審酌論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 5 月 31 日
民事第二庭 法 官 劉玉媛附表一：葉兆青所簽立予被告之本票┌──┬───────┬───────┬───────┬───────┬─────┐│編號│發 票 日│票 面 金 額│到 期 日│利 息 起 算 日│票據號碼 ││ │ │ （新臺幣） │ │ │ │├──┼───────┼───────┼───────┼───────┼─────┤│ 1│105年5月28日 │ 200,000元│ 未載 │105年5月28日 │WG0000000 │├──┼───────┼───────┼───────┼───────┼─────┤│ 2│106年5月16日 │ 100,000元│ 未載 │106年5月16日 │WG0000000 │├──┼───────┼───────┼───────┼───────┼─────┤│ 3│107年7月14日 │ 100,000元│ 未載 │107年7月14日 │WG0000000 │├──┼───────┼───────┼───────┼───────┼─────┤│ 4│107年8月22日 │ 400,000元│ 未載 │107年8月22日 │771137 │├──┼───────┼───────┼───────┼───────┼─────┤│ 5│107年10月12日 │ 80,000元│ 未載 │107年10月12日 │WG0000000 │└──┴───────┴───────┴───────┴───────┴─────┘附表二：葉兆青設定予被告之系爭甲、乙抵押權┌──┬──────┬────┬────────────────────┐│編號│抵押物 │權利範圍│抵押權登記事項 │├──┼──────┼────┼───┬────────────────┤│1（ │臺中市烏日區│800分之6│收件年│權利種類：最高限額抵押權 ││即系│湖日段54地號│ │期及字│登記日期：107年8月17日 ││爭甲│土地 │ │號：10│權利人：陳桂花 ││抵押│ │ │7 年里│債權額比例：全部 ││權）├──────┼────┤普登字│擔保債權總金額：新臺幣60萬元 ││ │臺中市烏日區│1分之1 │第1014│擔保債權種類及範圍：擔保債務人對││ │湖日段274 建│ │50號 │抵押權人現在（包括過去所負現在尚││ │號建物 │ │ │未清償）及將來在本抵押權設定契約││ │ │ │ │書所定最高限額內所負之債務，包括││ │ │ │ │借款、票據、保證。 ││ │ │ │ │清償日期：依照各個債務契約之約定││ │ │ │ │債務人及債權額比例：葉兆青，全部││ │ │ │ │設定義務人：葉兆青 ││ │ │ │ │設定權利範圍：土地部分800分之6 ││ │ │ │ │ 建物部分1分之1 │├──┼──────┼────┼───┼────────────────┤│2（ │南投縣國姓鄉│1分之1 │收件字│權利種類：最高限額抵押權 ││即系│北港溪段264 │ │號：10│登記日期：107年1月11日 ││爭乙│地號土地 │ │7 年埔│權利人：陳桂花 ││抵押│ │ │資字字│債權額比例：全部 ││權）│ │ │002720│擔保債權總金額：新臺幣500,000 元││ │ │ │號 │擔保債權種類及範圍：擔保債務人對││ │ │ │ │抵押權人現在（包括過去所負現在尚││ │ │ │ │未清償）及將來在本抵押權設定契約││ │ │ │ │書所定最高限額內所負之債務，包括││ │ │ │ │借款、票據、保證。 ││ │ │ │ │清償日期：依照各個債務契約之約定││ │ │ │ │債務人及債權額比例：葉兆青，全部││ │ │ │ │設定義務人：葉兆青 │└──┴──────┴────┴───┴────────────────┘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 5 月 31 日
書記官 潘湘惠