臺灣南投地方法院民事判決 108年度訴字第76號原 告 鴻亞資產管理有限公司法定代理人 趙宏文訴訟代理人 黃恩佑
陳啟仁送達代收人 廖柏宇被 告 童周秀枝訴訟代理人 童雲一
邱献志上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國108年
12 月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就如附表所示不動產，於民國八十六年四月二十四日登記之最高限額抵押權及所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序事項原告經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386條所列各款情形，應依被告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告方面：訴外人邱玉春積欠訴外人馬來西亞商富析資產管理股份有限公司新臺幣(下同)1,100萬元之本金及利息（下稱系爭債權），馬來西亞商富析資產管理股份有限公司並對邱玉春、訴外人黃順停之財產聲請強制執行清償系爭債權，惟執行無結果，嗣馬來西亞商富析資產管理股份有限公司於民國96年1月17日將系爭債權轉讓予訴外人日華資產管理股份有限公司，該公司於再次聲請強制執行無結果後，復於104年9月1日將系爭債權轉讓原告，並經原告依法通知邱玉春，是以系爭債權已合法移轉予原告。因邱玉春生前於86年4月24日，將其所有坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），設定擔保債權額為300萬元之最高限額抵押權予被告，存續期間自86年4月21日至89年4月21日（下稱系爭抵押權），然迄今均未見被告積極追償，可見被告與邱玉春間無系爭抵押權所擔保之債權存在，則依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不存在，爰依民法第242條、第767條第1項提起本件訴訟，並聲明:確認邱玉春與被告間就系爭土地，於86年4月24日所設定債權額本金最高限額300萬元之抵押權暨所擔保之債權不存在；被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告方面：訴外人即被告長子童寶呈與訴外人即邱玉春長女邱淑娟於71年間結婚，被告與邱玉春為姻親關係。邱玉春因生意周轉所需，自80年間即陸續向被告及童寶呈借款，被告及童寶呈更以其等名下之不動產供擔保向銀行借款共2,000 餘萬元( 包括童寶呈於80年間向台中區中小企業銀行埔里分行借款650萬元、童寶呈於82年間向合作金庫埔里分行借款500 萬元、童寶呈於82年前後向合作金庫埔里分行借款450 萬元、被告於84年間向大安銀行高雄分行借款650 萬元) ，並將貸得款項交給邱玉春使用，邱玉春則將系爭土地設定系爭抵押權予被告以擔保上開借款，惟至921地震後，邱玉春仍無法清償上開借款，被告遂與邱玉春協商，約定邱玉春至少每月應給付借款利息3萬元予被告。邱玉春於97年8月31日死亡後，邱玉春之繼承人迄今仍依約對被告及其家族清償借款之利息，每月支付時間及方式為：88年9月至89年5月支付現金、89年6月至98年9月匯款至訴外人即被告孫女童芷芸所有埔里郵局帳戶、98年10月至99年1月匯款至童芷芸埔里台銀帳戶、99年2月至99年12月匯款至訴外人即被告孫子童雲彥所有合作金庫東埔里分行、100年1月至100年12月支付現金、101年1月至108年4月匯款至童雲彥所有東埔里合庫帳戶。故邱玉春與被告間確有系爭抵押權擔保之債權存在，邱玉春及其繼承人迄今亦持續給付債務利息予被告。而原告迄未將其受讓系爭債權之事實通知邱玉春或其繼承人，依民法第275條規定不生債權讓與之效力，故原告非邱玉春之債權人，退步言，縱認上開債權有合法讓與，該債權債務關係發生於00年間，迄今逾20年而已罹於時效。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠、馬來西亞商富析資產管理股份有限公司對邱玉春、黃順停之財產聲請強制執行無結果，並換發本院94年度執字第8102號債權憑證，嗣馬來西亞商富析資產管理股份有限公司於96年
1 月17日將其對邱玉春、黃順停之債權讓與日華資產管理股份有限公司，該公司持上開債權憑證向法院聲請強制執行，經臺灣臺北地方法院101年度司執更一字第31號、本院103年度司執字第14941號執行無結果。
㈡、邱玉春以其所有系爭土地為被告設定本金最高限額抵押權30
0 萬元，經南投縣○里地000000000000000000號收件，存續期間自86年4 月21日至89年4 月21止，並於86年
4 月24日登記在案。
㈢、邱玉春於97年8 月31日死亡。
㈣、被告曾以南投縣○里鎮○○路房屋向原大安商業銀行抵押貸款650 萬元，並有轉出紀錄，惟資金流向因年代久遠而無法確認。
四、兩造爭執事項：
㈠、系爭抵押權所擔保之債權，是否存在？
㈡、原告請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？
五、本院之判斷：
㈠、按起訴請求確認他人之某法律關係存在或不存在，須以該法律關係之雙方當事人為共同被告一同起訴，始為當事人適格。若僅以其中一方當事人為被告，即非適格之當事人（最高法院92年度臺上字第1910號、93年度臺上字第117 號判決意旨參照），亦即該共同被告應屬固有必要共同訴訟。如有當事人不適格之情形，法院即不得對之為實體上之裁判。再者，關於當事人適格與否，為法院應依職權調查之事項，無論訴訟進行至如何之程度，應隨時依職權調查之（最高法院85年度臺上字第905 號判決意旨參照）。經查：原告提起本件確認抵押權及其擔保之債權不存在訴訟，請求確認邱玉春與被告間就系爭土地於民國86年4 月24日所設定債權額本金最高限額新台幣300 萬元之抵押權暨所擔保之債權不存在，則原告提起本件訴訟，既係確認邱玉春與被告間之抵押債權不存在，則本件訴訟僅餘被告1 人，即非適格之當事人。原告此部分對被告之訴既有當事人不適格之情形，此部分自應予以駁回。
㈡、再按所謂當事人適格，乃指當事人就特定訴訟，得以自己名義為原告或被告之資格，亦即就特定訴訟有實施訴訟之權能，而確認之訴，祇須主張權利、法律關係或其基礎事實存否有不明確者，對於爭執或否認其主張者提起，即為當事人適格。次按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。再按「債權人得將債權讓與於第三人。」、「債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。但法律另有規定者，不在此限。受讓人將讓與人所立之讓與字據提示於債務人者，與通知有同一之效力。」民法第294 條第1 項、第297 條第1 項、第
2 項分別定有明文。末按證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內，最高法院107 年度台上字第348號著有判決意旨可參。本件原告主張之系爭債權乃台中商業銀行對邱玉春之債權，台中商業銀行於94年2 月22日將系爭債權讓與馬來西亞商富析資產管理股份有限公司，馬來西亞商富析資產管理股份有限公司於94年9 月29日聲請本院強制執行拍賣抵押物，並於聲請時提出將債權讓與之通知已刊登於台灣時報刊登公告通知，並提出本院88年度執孝字第2919號債權憑證、及本院94年度拍字第178 號准予拍賣抵押物裁定暨確定證明書、他項權利證明書、他項權利契約書、抵押權設定契約書，並於拍賣終結後由本院發給94年度執字第8102號債權憑證之事實，業經本院調閱本院94年度執字第8102號強制執行事件卷證資料核閱無誤，馬來西亞商富析資產管理股份有限公司自台中商業銀行受讓對邱玉春之債權及從權利即抵押權，並已通知債務人邱玉春之事實，勘信為真。嗣馬來西亞商富析資產管理股份有限公司於96年1月17日將其對邱玉春、黃順停之債權讓與日華資產管理股份有限公司，日華資產管理股份有限公司再於101年2月14日向臺灣臺北地方法院聲請就系爭債權之連帶保證人黃順停之財產強制執行，嗣因查無有效保單財產而執行終結。日華資產管理股份有限公司再於103年6月26日向本院聲請強制執行系爭債權之連帶保證人黃順停財產，該案卷皮有以鉛筆記載無讓與通知，且該強制執行事件承辦書記官曾於103年7月10日以投院裕103年司執愛字第14941號函發還文件：債權憑證1件、債權讓與證明書正本1件、中華郵政掛號郵件收件回執正本1件，有上開函稿在卷可證，且經本院調閱前開本院103年司執字第00000號卷證資料核閱無誤，而該中華郵政掛號郵件收件回執正本上所記載之收件人為黃順停，可徵於原告於本院103年司執愛字第14941號清償債務強制執行事件並未提出對債務人邱玉春通知日華資產管理股份有限公司受讓系爭債權之證明，惟原告既已對邱玉春之繼承人就其等繼承邱玉春之系爭債務聲請強制執行，並經本院107年度司執字第18004號強制執行事件執行在案（本院卷第297至311頁），足認原告業已將讓與人所立之讓與字據提示於債務人，揆諸前開法律規定，核與通知有同一之效力。再者，邱玉春於97年8月31 日死亡，邱玉春之繼承人迄未對原告提起確認系爭債權不存之訴訟，則原告主張其為邱玉春之債權人，業據其提出本院94年執字第8102號債權憑證、債權讓與證明書2份各件影本附卷可稽（本院卷第19至27頁），原告此部分之主張，尚堪採信。而原告主張系爭抵押權及其擔保之債權不存在為被告所否認，而系爭抵押權及其擔保之債權是否存在，影響原告對邱玉春債權受償權益，因而請求確認系爭抵押債權及其擔保之債權不存在，是系爭抵押及其所擔保之債權存否不明之狀態，足使原告私法上之地位有受侵害之危險，而此危險並得以對於被告之確認判決除去，揆諸前開說明，原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，自應准許。再者，本件原告以被告為系爭抵押權之抵押權人及其所擔保之債權之債權人，請求確認系爭抵押權及其擔保之債權不存在，並應予塗銷系爭抵押權。被告具備塗銷系爭抵押權之權能，且已否認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，則原告就被告提起本件確認之訴並訴請塗銷抵押權登記，其當事人適格即無欠缺。是以原告為邱玉春之債權人，本件原告起訴之標的，就訴請確認系爭抵押權及其擔保之債權存否，系爭抵押權之抵押權人及其所擔保之債權之債權人即為被告，原告並非確認被告與邱玉春間消費借貸之法律關係，原告有確認利益應堪認定。另台中商業銀行對邱玉春之系爭債權輾轉讓與原告，且如前述，於時效完成前各受讓人分別實行債權聲請法院強制執行，並取得債權憑證，被告主張原告所主張之債權已罹於時效，沒有提起確認抵押權存在之當事人適格，亦無足採。
㈢、又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例意旨參照）。
又按設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵押權應不生效力，縱有抵押權登記，亦屬無效（最高法院70年度台上字第1488號、
103 年度台上字第393 號判決意旨參照）。又參照民法第88
1 條之12第1 項規定，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由發生，歸於具體特定性而言。是依民法第881 條之12第1 項第6 款規定抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。最高限額抵押權所擔保之原債權，因此事由而確定。而最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性。系爭抵押權乃為最高限額抵押權，約定存續期間為86年4 月21日至89年
4 月21日，清償期為89年4 月21日，此有土地登記謄本在卷可佐（見本院卷第85頁），原告業已就系爭抵押物聲請強制執行，有本院107 年度司執字第18004 號強制執行事件通知在卷可稽（本院卷第297 至311 頁），被告亦自陳有向執行法院陳報借據實行抵押權（本院卷第215 頁），揆諸前開法律規定，系爭抵押權所擔保之原債權因已確定，系爭抵押權之不特定債權之特性已消滅，已回復抵押權之從屬性。故若被告不能舉證系爭抵押權所擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，抵押權自亦無從單獨存在。經查：被告訴訟代理人於本院108年7月22日言詞辯論期日雖陳述相關借據有向本院執行處陳報，惟於本院審理時，均未提出邱玉春與被告間有何消費借貸之合意及消貸借貸之借款交付之證明，被告雖提出童雲彥合作金庫存款存摺內頁資料（本院卷第113至163頁），以及聲請本院調取邱玉春自72年1月1日起至97年8月31日於台中商業銀行之台幣存款交易明細，以及調取被告童周秀枝向大安銀行高雄分行以水頭段東潤路土地房屋抵押貸款650萬元所取得之貸款於該行之帳戶匯出資料。然本院尚無法從台中商業銀行108年年6月21日中業執字第1080019131號函檢送之邱玉春自72年1月1日起至97年8月31日之台幣存款交易明細（本院卷第199至238頁），及台新國際商業銀行108年10月5日台新作文字第10822462號函覆本院謂：「一、,,,,。二、經查客戶童周秀枝於原大安商業銀行高雄分行有設立存款帳戶往來。三、次查該客戶曾○○里鎮○○路房屋向原大安商業銀行有抵押貸款新台幣650萬元之紀錄。四、另查上開款項確有撥入客戶童周秀枝之帳戶，並有轉出之紀錄，其資金流向因年代久遠本行已無從確認，故無法提供相關資料。五、....。」等語（本院卷第253頁），認定系爭抵押權所擔保之債權確實存在。被告既未能證明系爭抵押權所擔保之債權存在，則依前開說明，系爭抵押權即失所依附而無從單獨存在。故原告請求確認系爭抵押權及其擔保之債權均不存在，為有理由，應予准許。
㈣、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1 項中段定有明文。所謂妨害者，包括阻礙所有人之圓滿行使其所有權之事實而言，如土地所有權上附有不得行使之抵押權之情形。抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243 條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240 號判例參照）。本件台中商業銀行之債權，經數次讓與，原告輾轉受讓，現為被告邱玉春之債權人，系爭抵押權並無擔保之債權存在，已如前述，依抵押權從屬性原則，系爭抵押權自不存在，準此，系爭抵押權設定登記既仍存在，對於邱玉春之遺產圓滿行使狀態，自屬有所妨害無疑，邱玉春之繼承人自得依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權之登記。惟邱玉春之繼承人怠於行使上開權利，足見原告確有代位邱玉春之繼承人行使前述請求權，以保全其債權之必要。是原告依民法第242條之規定，主張代位邱玉春請求被告塗銷系爭抵押權登記，自屬有據，應予准許。
六、綜上所述，被告未舉證證明有系爭抵押權所擔保之債權存在，依抵押權從屬性原則，自許原告代位請求被告塗銷抵押權設定登記。從而原告訴請確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，並依民法第767 條第1 項及第242 條前段之規定，代位邱玉春請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原告逾此部分之請求則為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，認均與本判決結果不生影響，毋庸一一論列。另原告聲請調取童寶呈向台中區中小企業銀行埔里分行、合作金庫銀行埔里分行借款資料；及童雲一、童雲彥、童寶呈、邱淑娟等人銀行帳戶，本院審酌其等非本案當事人，亦非系爭抵押權之債權人，其等帳戶自無調取之必要，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79 條。中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
民事第一庭法 官 朱慧真以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
書記官 林書慶附表：
┌──────┬────┬────┬───┬───┬───┐│土地及建物標│抵押權登│抵押權收│抵押權│抵押權│抵押權││示、設定範圍│記日期 │件登記字│擔保債│存續期│人 ││ │ │號 │權總金│間 │ ││ │ │ │額（新│ │ ││ │ │ │臺幣）│ │ │├──────┼────┼────┼───┼───┼───┤│南投縣埔里鎮│86年4 月│埔登字第│300 萬│自86年│童周秀││光明段167 地│24 日 │005362號│元 │4 月21│枝 ││號土地，設定│ │ │ │日至89│ ││權利範圍： │ │ │ │年4 月│ ││1 分1 │ │ │ │21日 │ │└──────┴────┴────┴───┴───┴───┘