臺灣南投地方法院民事判決109年度簡上字第28號上 訴 人 田惠仁
田惠尤
田國明共 同訴訟代理人 吳承祐律師被 上訴人 汪志勇
汪志強
汪俊宏共 同訴訟代理人 朱從龍律師追加 被告 廖 孰
汪春妙汪惠敏汪欣蕙即汪惠青
汪素合
汪秀春汪仁凱汪秀英共 同訴訟代理人 何國榮律師追加 被告 鐘水榮
鐘麗腬兼 上一人法定代理人 鐘義傑追加 被告 鐘珠華
鐘義盛上列當事人間拆除地上物返還土地事件，上訴人對於民國109年3月23日本院南投簡易庭108年度投簡字第347號第一審民事簡易判決提起上訴並為訴之追加，本院於111年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、簡易訴訟程序第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第436條之1第3項、第446條第1項、第255條第1項第2款、第5款定有明文。經查：上訴人於原審請求被上訴人應拆除坐落南投縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地）上，如附圖即南投縣南投地政事務所（下稱南投地政）測繪日期民國108年8月20日複丈成果圖（下稱附圖）地號237⑴所示、面積8.73平方公尺之果樹、地號237⑵所示、面積14.56平方公尺之廁所、地號237⑶所示、面積14.13平方公尺之水泥路地、地號237⑷所示、面積2.58平方公尺之圍牆、地號237⑸所示、面積200.37平方公尺之磚造建物、地號237⑹所示、面積78.71平方公尺之鐵皮建物及車棚、地號237⑺所示、面積150.6平方公尺之水泥路地拆除，將前開土地及地號237⑻所示、面積64.2平方公尺之空地返還予共有人全體，並給付相當於租金之不當得利；嗣於本院追加廖孰、汪春妙、汪惠敏、汪欣蕙即汪惠青（下稱汪欣蕙）、汪素合、汪秀春、汪仁凱、汪秀英（以上合稱廖孰等8人）、鐘水榮、鐘麗腬、鐘義傑、鐘珠華、鐘義盛等人（以上4人合稱鐘麗腬等4人）為本件被告（見本院卷一第77頁、第478頁、卷二第70頁至第71頁）暨變更聲明為：㈠原判決關於駁回對被上訴人之訴部分廢棄。㈡就前開廢棄部分：①被上訴人汪志強、汪志勇、追加被告汪秀春、汪仁凱、汪秀英應將坐落系爭土地，如附圖地號237⑴所示之果樹、地號237⑵所示之廁所、地號237⑶所示之水泥路地拆除，並將該部分土地騰空返還予系爭土地全體共有人。②被上訴人、追加被告廖孰等8人應將坐落系爭土地，如附圖地號237⑷所示之圍牆、地號237⑺所示之水泥路地拆除，並將該部分土地騰空返還予系爭土地全體共有人。③被上訴人、追加被告廖孰等8人、鐘水榮、鐘麗腬等4人應將坐落系爭土地，如附圖地號237⑸所示之平房拆除（下稱61號建物），並將該部分土地騰空返還予系爭土地全體共有人（見本院卷二第421頁至第422頁），核其所為追加暨變更聲明均係本於上訴人為系爭土地之共有人之基礎事實而為，且屬訴訟標的對於前開追加被告屬需合一確定者，核與前開規定相符，應予准許。
二、上訴人於終局判決前，得將上訴撤回；撤回上訴者，喪失其上訴權；第262條第2項至第4項之規定，於撤回上訴準用之；訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第459條第1項前段、第3項、第4項、第262條第2項分別定有明文。又依同法第436條之1第3項之規定，上開規定於簡易訴訟程序之第二審程序準用之。經查：上訴人提起本件上訴後，業於110年2月8日以民事準備書四狀，撤回關於坐落系爭土地，如附圖地號237⑹所示、面積78.71平方公尺之鐵皮建物及車棚部分之上訴（見本院卷一第433頁至第437頁）；另於110年12月8日本院準備程序期日，以言詞撤回關於坐落系爭土地，如附圖地號237⑻所示、面積64.2平方公尺之空地及請求金錢給付之上訴（見本院卷二第209頁），依上開規定，即生撤回此部分上訴之效力（此部分業已確定），而不在本件審理範圍，以下不贅述。
三、本件追加被告鐘麗腬等4人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人部分：㈠上訴人於原審起訴主張：
⒈系爭土地為上訴人、追加被告汪秀英、汪秀春、訴外人張茂
南、張秋霞、張秋月、田茂修等人（下爭張茂楠等人）共有；上訴人田國明係於94年12月19日以贈與為登記原因，自訴外人田莊送處受贈取得系爭土地之應有部分5分之1；上訴人田惠仁、田惠尤均於96年4月16日，以分割繼承為登記原因，各自訴外人即其等之父田金石處繼承取得系爭土地之應有部分5分之1；追加被告汪秀英、汪秀春均於109年3月12日，以買賣為登記原因，自訴外人劉玉霞處買受取得系爭土地之應有部分各為10分之1；張茂南等人則於110年4月9日以繼承為登記原因，自訴外人田柯却處繼承、公同共有應有部分5分之1。被上訴人未經上訴人之同意或授權，逕自無權以如附圖地號237⑴所示、面積8.73平方公尺之果樹、地號237⑵所示、面積14.56平方公尺之廁所、地號237⑶所示，面積14.13平方公尺之水泥路地、地號237⑷所示、面積2.58平方公尺之圍牆、61號建物、地號237⑺所示、面積150.6平方公尺之水泥路地（下合稱系爭地上物）占有系爭土地，上訴人即得本於系爭土地共有人之身分，依民法第767條第1項、第821條規定，請求被上訴人拆除系爭地上物，並將占用部分之系爭土地，騰空返還予系爭土地之全體共有人。
⒉被上訴人前曾另案對上訴人及張茂南等人提起租佃爭議事件
民事訴訟，訴請確認被上訴人與系爭土地、同段238、239、240地號土地（下合稱237地號等4筆土地）共有人間之租賃關係存在（下稱前確認租賃關係存在訴訟），經本院以104年度投簡字第437號、105年度簡上字第59號判決（下稱前案確定判決）駁回被上訴人之訴確定。被上訴人汪志勇、汪志強固提出臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）62年度執字第916號民事裁定（下稱系爭916號裁定），欲證明其等係基於買賣關係合法占有系爭土地，但因系爭土地最初之交付占有原因為租賃關係，而該租賃關係已因其等不自任耕作歸於消滅，且依系爭916號裁定所載，系爭土地從未辦理過所有權移轉登記，縱如其等所稱確有買賣契約之簽訂，亦屬契約自始未履行，並已逾15年之請求權時效，不得再為請求。參以其等於上訴人田惠仁、田惠尤之被繼承人田金石生前，均無任何請求履行買賣契約之意思表示，反而自40年間起持續與田金石簽立三七五耕地租賃契約，時間長達數十年，則被上訴人汪志勇、汪志強提出系爭916號裁定，非但不足以證明其等具有占用系爭土地之合法權源，甚且有權利濫用之虞。⒊被上訴人汪志勇、汪志強復提出南投縣中寮鄉耕地租佃委員
會（下稱租佃委員會）56年6月3日56年度中鄉租佃調字第1號調解筆錄（下稱系爭調解筆錄），欲證明其等具有占用系爭土地之合法權源。但237地號等4筆土地原本均為訴外人即兩造之被繼承人田春輝所有，嗣於18年間由訴外人田錫圭、田錫文、田錫容、田如經、田如意等人本於繼承關係取得，田錫圭再於54年5月19日，將其繼承取得之權利範圍贈與其子田金石。然依系爭調解筆錄所載，237地號等4筆土地之共有人卻係田錫圭、田柯却、田莊送、田金標、田金石等人，則系爭調解筆錄之真實性已非無疑，而系爭916號裁定就系爭調解筆錄僅為形式上審查，尚無從探究其實體效力究竟為何。縱認系爭調解筆錄形式上為真正，但系爭調解筆錄、系爭916號裁定之作成期間迄今已逾40餘年，於此期間均未見作成系爭調解筆錄之任何一造當事人，請求他造當事人就系爭調解筆錄為履約，則系爭調解筆錄應於71年間便已因罹於時效而消滅，被上訴人遲至108年11月底始為履約之意思表示，上訴人自得依法予以拒絕。
⒋爰依民法第767條第1項、第821條規定提起本件訴訟，並於原
審聲明：①被上訴人應將坐落系爭土地之系爭地上物拆除，並將該部分土地騰空返還予系爭土地之全體共有人。②願供擔保請准宣告假執行。
㈡上訴人於本院補充陳述及追加意指略以：
⒈被上訴人未能提出系爭調解筆錄正本，且持續繳納237地號等
4筆土地三七五耕地租賃契約之租金，歷時數十年，茲以每年新臺幣（下同）35,000元計算，累計5年之租金總和便已超過160,000元之買賣價金，但被上訴人卻仍然選擇長期繼續支付租金，足見其等抗辯田錫圭、汪文來間就237地號等4筆土地係存在買賣與贈與關係，顯與事實不符，否則被上訴人也無須提起前確認租賃關係存在訴訟。縱田錫圭、汪文來曾作成系爭調解筆錄，然田錫圭是否已取得其他共有人之同意或授權，亦有疑問；再汪文來因未能依約給付價金160,000元，已於63年2月20日另與田金石簽立和解書（下稱系爭和解書），合意解除就237地號等4筆土地所為之買賣與贈與契約，且約定續依三七五耕地租賃契約為使用，益明系爭調解筆錄縱屬有效，亦因合意解除而不復存在。
⒉坐落系爭土地如附圖地號237⑴所示之果樹、地號237⑵所示之
廁所、地號237⑶所示之水泥地為汪清和所種植、建造及鋪設；如附圖地號237⑷所示之圍牆、地號237⑺所示之水泥路為汪清和、汪大鑫建造、鋪設；61號建物為汪文來興建，現由其繼承人即被上訴人、追加被告繼承所有。則被上訴人、追加被告即應就其等分別繼承取得之上開地上物之範圍，負拆除暨返還該部分之土地予系爭土地之全體共有人之責。
二、被上訴人及追加被告部分：㈠被上訴人汪志勇、汪志強於原審抗辯略以：
⒈237地號等4筆土地之原所有權人田春輝為其等之外曾祖父，
於將訴外人即其女汪田鳳嫁予汪文來時，為履行道德上之義務，已允諾將237地號等4筆土地贈與汪文來，並由汪田鳳之兄田錫圭取得其他共有人之同意後，於56年6月3日與汪文來於租佃委員會調解成立，作成系爭調解筆錄，約定將原本租予汪文來耕作之237地號等4筆土地其中0.25甲之面積範圍贈與汪文來，其餘部分則以160,000元之價金出售予汪文來，並自斯時起將237地號等4筆土地交付予汪文來占有使用，故其等係本於繼承關係，自得依系爭調解筆錄約定內容，合法使用系爭土地。上訴人田惠仁、田惠尤之父親田金石亦曾持系爭調解筆錄，向法院聲請對汪文來強制執行前開價金，僅因法院認定該買賣贈與契約屬雙務契約之性質，應同時履行，但賣方並未同時備妥移轉過戶之相關資料，而以系爭916號裁定駁回強制執行之聲請，田金石不服提起抗告，再經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以62年度抗字第166號民事裁定（下稱系爭166號裁定）駁回抗告而確定，可認系爭土地係基於系爭調解筆錄之約定，已經交付汪文來占有。
⒉系爭土地既已於60餘年前便已完成交付，迄仍由其等占有中
，其等就系爭土地即有合法占有權源，上訴人提起本件訴訟並無理由等語。並於原審聲明：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡被上訴人汪俊宏於原審抗辯略以：汪大鑫於發生921大地震該
年過世前，即有使用系爭土地，坐落系爭土地之61號建物、地號237⑻所示、面積64.2平方公尺之空地，為其本於繼承關係續為使用，其同意上訴人所為請求等語。
㈢被上訴人於本院補充陳述：
系爭和解書之真實性存疑，且所載內容顯不合常理，上訴人自不能以此作為汪文來、田金石已合意解除系爭調解筆錄就237地號等4筆土地所成立之買賣與贈與契約；被上訴人持續交納土地租金予上訴人，係因被上訴人不諳法律所致，不能因此認定其等就系爭土地無合法占有權源等語。
㈣追加被告於本院抗辯略以：
⒈追加被告廖孰等8人抗辯略以：
系爭土地上如附圖地號237⑶所示之水泥、地號237⑷所示之圍牆、地號237⑺所示之水泥部分，已附合於系爭土地，為系爭土地之共有人所共有，上訴人請求其等應予拆除，為無理由；其餘部分則因汪文來、田錫圭已於56年間成立系爭調解筆錄，其等占有使用系爭土地，即具有合法權源；上訴人雖執系爭和解書主張業已解除前開買賣與贈與契約，然系爭和解書真正已有疑問，且依其記載內容，僅由田金石、汪文來作成，顯然並非由系爭土地當時即62年間之共有人全體作成，自不生解除契約之效果；又上訴人田惠尤就系爭土地之應有部分，業由追加被告汪秀英取得，上訴人田惠尤已非系爭土地之共有人，關於上訴人田惠尤上訴之部分，應予駁回。
⒉追加被告鐘水榮抗辯略以：系爭土地係田春輝讓與汪文來，
惟未辦理過戶，其並無參與耕作、讓與過程，其從未占有使用系爭土地，就61號建物亦無所有權，但如法院認其應返還系爭土地，即依此返還等語。
⒊追加被告鐘麗腬等4人均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為聲明或陳述。
三、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，判決：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服提起上訴並於本院為訴之追加，上訴及追加聲明：如前所述。被上訴人、追加被告廖孰等8人答辯聲明：如主文第1項所示。
四、上訴人與被上訴人、廖孰等8人、鍾水榮間不爭執事項：㈠系爭土地為上訴人與張茂南等人共有，上訴人應有部分均為5
分之1；後追加被告汪秀英、汪秀春則於109年2月19日以買賣為原因，各取得系爭土地應有部分10分之1。
㈡汪田鳳為田春輝之女。
㈢田春輝與廖尾育有子女田錫圭、田如意、田鳳、田錫容、田錫文。
㈣上訴人田惠仁、田惠尤為田金石之子、田錫圭之孫、田春輝
之曾孫，上訴人田國明為田如意、田莊送之子、田春輝之孫。
㈤汪田鳳、汪文來為夫妻關係，育有子女即訴外人汪大鑫、汪
清和、汪月照、汪美、汪水花，汪美於22年8月6日死亡，汪水花於20年2月7日出養；汪大鑫、汪田鳳分別於88年3月30日、67年5月31日死亡，汪文來於67年3月29日死亡。
㈥汪大鑫與其配偶即追加被告廖孰育有子女即追加被告汪素合
、汪春妙、汪惠敏、汪欣蕙、被上訴人汪俊宏。汪大鑫於88年3月30日死亡。
㈦汪清和與訴外人即其配偶黃月育有子女即訴外人汪志成、追
加被告汪秀春、汪秀英、被上訴人汪志強、汪志勇；汪志成與訴外人基燕芳（已與87年2月5日離婚）育有追加被告汪仁凱；汪清和、黃月、汪志成分別於91年3月4日、100年4月4日、94年9月8日死亡。
㈧汪月照與其配偶鐘木泉育有訴外人鐘選、追加被告鐘麗腬2女
，鐘選與其配偶即追加被告鐘水榮育有子女即追加被告鐘義傑、鐘珠華、鐘義盛；汪月照、鐘木泉、鐘選分別於79年4月30日、106年12月17日、108年5月12日死亡。
㈨汪文來、汪大鑫、汪清和、汪月照之繼承人均無拋棄繼承情形。
㈩本院109年度監宣字第46號裁定選任追加被告鐘義傑為追加被告鐘麗腬之監護人。
如附圖所示地號237⑴所示之果樹、地號237⑵所示之廁所、地號237⑶所示之水泥地為汪清和所種植、建造及鋪設。
如附圖地號237⑷所示之圍牆、地號237⑺所示之水泥路為汪清和、汪大鑫建造、鋪設。
系爭61號建物為汪文來興建，為其繼承人即被上訴人、追加被告廖孰等8人、鐘麗腬等4人繼承所有。
被上訴人前對上訴人及張茂楠等人提起確認系爭土地上存有
房屋租賃及庭園使用之租賃法律關係存在之訴，經本院以前案確定判決駁回其請求確定。
田金石前執系爭調解筆錄為執行名義，向臺中地院聲請就債
務人即汪文來之財產為強制執行，經臺中地院以系爭916號裁定駁回其聲請，田金石不服提起抗告，再經臺中高分院以系爭166號裁定駁回其抗告。
61號建物現納稅義務人為追加被告汪秀春、汪秀英。
五、本件爭執事項：上訴人依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求上訴聲明第㈡項所示之被上訴人、追加被告，拆除如上訴聲明第㈡項所示之地上物及將該部分土地返還上訴人及全體共有人，有無理由？
六、本院之判斷：㈠上開不爭執事項㈠至為上訴人、被上訴人、廖孰等8人、鍾水
榮於本院110年12月8日行準備程序時所不爭（見本院卷二第211頁至第214頁），並經本院送達該日準備程序筆錄與鐘麗腬等4人（見本院卷二第229頁至第235頁），鐘麗腬等4人未到庭或提出書狀爭執，復有系爭土地登記第一類謄本、南投地政111年4月12日投地一字第1110002129號函暨地籍異動索引、系爭916號裁定、被繼承人田春暉之繼承系統表、除戶、現戶謄本暨手抄本、臺中高分院108年12月16日108中分道民宇決62抗字166字第1081000222號函、系爭166號裁定、南投縣政府稅務局109年1月30日投稅房字第1090001136號函、系爭土地之土地所有權狀、本院前案確定判決在卷可參（見原審卷第119頁至第121頁、本院卷二第337頁至第357頁、見原審卷第203頁至第207頁、第305頁、第249頁至第257頁、第285頁至第287頁、第243頁、第325頁、第345頁、第347頁至第349頁、本院卷一第391頁至第405頁）；並經原審函囑南投地政派員會同上訴人、被上訴人汪志勇、汪志強於108年7月24日至現場履勘測量，有勘驗筆錄、現場照片、土地複丈成果圖等在卷足憑（見原審卷第137頁至第144頁、第145頁至第152頁、第159頁），首堪認為真實。而追加被告鍾水榮為鐘選之配偶，於鐘選死亡後，未經聲明拋棄繼承，有本院民事紀錄科查詢表可參（見本院卷二第219頁），是其因再轉繼承，而與其他繼承人即被上訴人、追加被告廖孰等8人、鐘麗腬等4人公同共有61號建物，亦可認為真實。㈡按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟
人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，為民事訴訟法第56條第1項第1款所明定。而此法條所稱訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定者，係指固有必要共同訴訟與類似必要共同訴訟而言。依法律之規定必須數人一同起訴或數人一同被訴，當事人之適格始無欠缺者，謂之固有必要共同訴訟。遺產屬於繼承人全體公同共有，故就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺（最高法院99年度台上字第610號判決意旨參照），又拆除公同共有之建物，屬事實上處分行為，於共有人全體有法律上之利害關係，依民法第828條第3項規定，須共有人全體始得為之，上訴人依民法物上請求權訴請被上訴人拆除公同共有建物，該訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，此類訴訟即屬固有必要共同訴訟。經查：上訴人主張61號建物為被上訴人、廖孰等8人、鍾水榮、鐘麗腬等4人繼承公同共有，訴請其等拆除61號建物暨返還占用土地，即屬固有必要共同訴訟。則被上訴人汪俊宏固於原審稱：就61號建物，其同意原告之請求等語（見原審卷第188頁、第189頁），惟61號建物為被上訴人、追加被告公同共有，被上訴人汪俊宏於原審所為認諾之不利益訴訟行為，非經其餘被上訴人汪志勇、汪志強、追加被告同意，依上開法文，對被上訴人、追加被告全體不生效力；另被上訴人及追加被告廖孰等8人就本事件為駁回上訴人之訴之聲明及為有權占有之抗辯，均係有利於共同訴訟人，效力及於全體。㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。而以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字笫1120號判決意旨參照）。次按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限，民法第1148條第1項定有明文。次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。契約之要約人，因要約而受拘束，同法第153條第1項、第154條第1項本文亦分別定有明文。再按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第三人為媒介而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表示之一致者，仍不得謂契約並未成立（最高法院68年台上字第1504號判決意旨參照）。復按消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅，在土地買賣之情形，倘出賣人已交付土地與買受人，雖買受人之所有權移轉登記請求權之消滅時效已完成，惟其占有土地既係出賣人本於買賣之法律關係所交付，即具有正當權源，原出賣人自不得認係無權占有而請求返還（最高法院85年度台上字第389號判決意旨參照）。
另文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正；私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第355條第1項、第358條第1項分別定有明文。上開第358條第1項規定，須其簽名蓋章係本人或代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始有適用（最高法院86年度台上字第2129號判決意旨參照）。而當事人提出之私文書，必先證其真正而無瑕疵，始有訴訟法上之形式證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質證據力之可言（最高法院110年度台上字第864號判決意旨參照）。
㈣經查：
⒈系爭土地為上訴人與追加被告汪秀春、汪秀英、張茂楠等人
共有，前開地上物分別屬被上訴人、追加被告分別繼承取得所有乙節，已如前述。是被上訴人、追加被告就系爭土地上有前開地上物，並無爭執情形，依上開說明，即應由被上訴人、追加被告就其等繼承所有之地上物就系爭土地具正當占有權源乙事，負舉證責任。
⒉被上訴人就前開爭執，業已提出系爭916號、166號裁定為證
。參以原審法院業已就前開裁定內容函詢臺中高分院，有無前開事件繫屬，經臺中高分院函覆以：臺中地院62年度執字第916號給付價款強制執行事件，經當事人不服，提起抗告後，前經本院受理在案（案號：62年度抗字第166號）乙節，有臺中高分院108年12月16日108中分道民宇決62抗166字第1081000222號函在卷可參（見原審卷第243頁）；上訴人田惠仁、田惠尤之被繼承人田金石曾執系爭調解筆錄為執行名義，向臺中地院聲請就債務人即汪文來之財產為強制執行，經臺中地院以系爭916號裁定駁回其聲請，田金石不服提起抗告，再經臺中高分院以系爭166號裁定駁回其抗告，亦經本院認定如前。是依前開證據資料，應可認系爭916號、166號裁定形式上應為真正。
⒊則自系爭916號裁定內容觀之，業已記載：「查聲請人之被繼
承人田錫圭（即被上訴人田惠仁、田惠尤之祖父、上訴人田國明之父田如意之兄）與債務人（即汪文來，被上訴人、追加被告之被繼承人）發生租佃爭議後，經南投縣中寮鄉耕地租佃委員會於56年6月3日調解成立，聲請人之父願將租與債務人耕作之土地四筆，除贈與0.25甲外，其餘以新台幣160,000元之代價，賣與債務人，並應於同年8月3日前辦理登記，付清價款，因該4筆土地係其父與田柯却、田莊送、田金標及聲請人等5人共有應由其父提出共有人之印章及一切證件，以便辦理登記事宜，有該會56年度中鄉租佃調字第1號調解筆錄可稽，從而其父應協同辦理所有權移轉登記債務人始有同時付清價款之義務，茲聲請人承認除其本人部分願即將其共有部分所有權移轉登記與債務人外（包括繼承其父之共有部分）至於共有人田柯却等3人，雖同意將該項土地賣與債務人，然須債務人先付清價款或將價款提存後，始願交出印章及有關證件，以致迄未申辦所有權移轉云云。」等語（見原審卷第223頁至第225頁）；系爭166號裁定內容亦載：「本件抗告人（即田金石）持南投縣中寮鄉公所56年度中鄉租佃調...錄為執行名義，向原法院聲請查封拍賣相對人（即汪文來）之不動...上開調解筆錄既有：抗告人之父田錫圭願將租予債務人...土地4筆，面積共0.9420甲，除贈與相對人，其餘以新台幣160,000元之代價出賣予相對人，并應於...前辦理登記，付清價款，以及辦理登記時，田錫圭尚...有人印章，及登記用一切證件云云之記載」等語（見原審卷第325頁）。系爭166號裁定內容雖有部分文字因紙張污損而滅失，但與系爭916號裁定互核結果，應可認田錫圭與汪文來為系爭916號裁定中所載之調解筆錄即系爭調解筆錄之當事人，並就土地4筆，經租佃委員會調解後，作成系爭調解筆錄，而就前開土地有買賣與贈與之約定；上開裁定所載之土地4筆，雖無具體指明地號，但經核對本院105年度簡上字第95號判決內容，及依237地號等4筆土地謄本記載內容，其等面積合計為9,146.26平方公尺（計算式：1,123.50平方公尺＋5,953.11平方公尺＋507.29平方公尺＋1,562.36平方公尺＝9,146.26平方公尺）（見原審卷第119頁、第123頁、第127頁、第131頁），與系爭調解筆錄記載之0.9420甲相符（9146.26平方公尺經換算後為0.9420甲，小數點後第5位無條件捨去），堪認系爭調解筆錄所指之土地4筆係指237地號等4筆土地。是依前開事證，已足認田錫圭、汪文來已就237地號等4筆土地，已有買賣與贈與之合意，並作成系爭調解筆錄；後田錫圭之繼承人田金石方持系爭調解筆錄，向臺中地院聲請強制執行。
⒋而依系爭916號、166號裁定所引用之系爭調解筆錄內容，亦
可知於系爭調解筆錄作成前，田錫圭、汪文來係因存有租佃爭議，方至南投縣中寮鄉耕地租佃委員會為調解，並經租佃委員會委員會調解後成立系爭調解筆錄，並為如上約定。堪認田錫圭、汪文來間就237地號等4筆土地本已存有耕地租約，後方就237地號等4筆土地達成買賣與贈與之合意，而作成系爭調解筆錄。是汪文來已先因耕地租約而本於租賃關係占有237地號等4筆土地，依民法第946條準用同法第761條第1項但書規定，汪文來就系爭4筆土地自系爭調解筆錄作成之日起，即已接受田錫圭之交付，故汪文來自係本於該買賣及贈與契約而占有系爭土地，被上訴人、追加被告既為汪文來之繼承人，自得執田錫圭與汪文來間所成立之買賣及贈與契約對抗上訴人田惠仁、田惠尤。上訴人田惠仁、田惠尤主張被上訴人、追加被告無權占有系爭土地，即屬無據。
⒌至於上訴人田國明之父、母為田如意、田莊送，田如意與田
錫圭、田錫文、田錫容為兄弟；田錫容、田錫文、田錫圭、田如經、田如意均係於昭和4年（即18年）登記為系爭土地之共有人，有手抄土地登記謄本附卷可參（見原審卷第319頁），田柯却（田如意之配偶）、田莊送（田錫文之配偶）於49年1月19日以繼承為原因登記為系爭土地之共有人（應有部分各5分之1），田金石於54年5月19日經贈與取得系爭土地之應有部分5分之1，再於62年1月20日繼承取得應有部分5分之1，田金標（田錫容之子）於58年9月1日因繼承取得系爭土地應有部分5分之1，有田春輝繼承系統表、系爭土地電子處理前舊簿在卷可參（見原審卷第305頁、本院卷二第355頁至第357頁）。則參以系爭調解筆錄作成時，系爭土地之共有人為田錫圭、田柯却、田莊送、田金石、田錫容等人；田錫圭為田春輝之長子，田金石為田錫圭之子，田錫容則為田春輝之四子，田柯却、田莊送分別為田錫文、田如意之配偶，田柯却、田莊送、田錫容所取得之系爭土地之應有部分係繼承而來，田金石則係經贈與而來，依其等主觀認知系爭土地應係田氏家族之祖產，經家族協議後由1人即家族最長者代表處理，合於當時社會民情，且經上訴人陳明田氏財產係由田錫圭處理等語在案（見本院卷二第475頁）；亦與系爭916號裁定記載：「該4筆土地係其父（即田錫圭）與田柯却、田莊送、田金標及聲請人等5人共有應由其父提出共有人之印章及一切證件，以便辦理登記事宜」、「共有人田柯却等3人（即田柯却、田莊送、田金標），雖同意將該項土地賣與債務人...」等語相符。是依前記載內容及上訴人前開主張，堪認田錫圭係經其他共有人即田柯却、田莊送、田金石、田錫容同意與汪文來就237地號等4筆土地達成買賣與贈與之合意，並作成系爭調解筆錄，田柯却、田莊送、田金石、田錫容亦受系爭調解筆錄之拘束。基此，上訴人田國明為田莊送之繼承人，自亦應受前開契約拘束，被上訴人、追加被告就上訴人田國明而言，亦非無權占有。
⒍上訴人雖執系爭和解書主張於田錫圭死亡後，田氏家族財產
改由田金石處理，田錫圭、汪文來於系爭調解筆錄就237地號等4筆土地所為之買賣與贈與契約，已經田金石、汪文來於系爭和解書約定解除等等。然上訴人所提出之系爭和解書上並非由田金石、汪文來簽署姓名，而係以便章蓋印於上，系爭和解書之背面亦經隨意書寫數筆電話號碼，似將系爭和解書作為雜記紙張使用（見本院卷一第179頁至第180頁）。
依常情而言，契約書涉及權利、義務約定，通常應予妥善收執，則系爭和解書背面用以作為雜記所用，與契約均經妥善保管情況有別；且被上訴人、追加被告廖孰等8人亦否認系爭和解書、汪文來印文之形式上真正，依前開說明，系爭和解書是否具有形式證據力，即應由上訴人舉證。上訴人就此舉證證人即田金石之配偶張金枝，張金枝於本院陳述以：系爭土地本來是田金石阿嬤所有，因為田金石是長孫，所以給田金石，汪文來是其姑丈，其有聽說汪文來要跟田錫圭購買系爭土地，結果田錫圭還沒有出售就往生，由田金石繼承系爭土地，汪文來在60餘年左右跟田金石稱購買系爭土地，田金石有說好，汪文來就說要去籌錢，經過1個月，汪文來到其住處跟田金石說籌不到錢，希望繼續以375耕地租約方式承租，田金石就說好，後來田金石、汪文來就約到外面，田金石有拿1張紙回來，其問田金石怎樣，田金石就說買賣已經取消，時間是在63年間，系爭土地係田金石單獨所有，並未與他人共有，田錫圭亦未曾稱要將0.25甲土地贈與汪文來，田錫圭死亡後，系爭土地就登記給田金石，並無與他人共有，田莊送、田金標、田柯却曾經登記為系爭土地之共有人，但其不清楚時間起、迄，63年間，系爭土地僅為田金石單獨所有等語；且經本院提示系爭和解書時，陳述以：其沒有看過系爭和解書，其不知道剛才其所稱田金石所拿的紙張，是否就是系爭和解書，其沒有看到等語（見本院卷二第305頁至第311頁）。是依張金枝前開證述內容，就系爭土地共有情形、田錫圭出售情況，均與系爭調解筆錄、系爭916號、166號裁定內容、系爭土地登記情況均不相同，部分證述亦與上訴人主張內容不相符；且就系爭和解書形式上是否為汪文來、田金石作成，其並未參與系爭和解書協議、簽署過程，亦未能確定系爭和解書是否為田金石持有保管之該張文書。是依其前開證詞，已不足以證明系爭和解書之形式真正。故上訴人執系爭和解書主張系爭調解筆錄業經田金石、汪文來解除等等，自非可採。
⒎上訴人再以被上訴人有提起前確認租賃關係存在訴訟，主張
田錫圭等人與汪文來間就237地號等4筆土地之買賣與贈與契約已解除，被上訴人方需對上訴人提起前確認租賃關係存在訴訟等等，並舉被上訴人繳納租金之執據為證。然基於處分權主義，當事人是否將其私權之爭執，請求法院裁判，其請求法院裁判之範圍如何，均依當事人自己之意思，故被上訴人就上開爭執，擇定於前案提起確認租賃關係存在訴訟，以維護就系爭土地之租賃權利，顯然係其等基於上開處分權主義取捨之結果，僅屬暫不主張其他法律關係而已，尚不得基此認其等並未具有其他法律關係得以主張，或其他法律關係已不存在。且前案確定判決關於「貳、實體事項」中「六、㈦」內容，業已記載：「...並非被上訴人（即本事件上訴人及張茂楠等人）行使物上請求權請求上訴人（即本事件被上訴人）拆屋還地，而與被上訴人有無發生失權效及兩造之父執輩間有否成立買賣或贈與契約無涉，本院自無適用失權效理論及系爭土地是否存在買賣或贈與契約審酌本件上訴人本案請求有無理由之必要。」（見本院卷一第404頁），堪認被上訴人於前確定租賃關係存在訴訟亦曾主張田錫圭、汪文來間存有買賣或贈與契約，僅因該件爭執係就耕地租約是否存在為判斷，而未就兩造間就系爭土地是否存有買賣及贈與契約為認定。是上訴人基此主張被上訴人已知悉系爭調解筆錄已經解除，方繼續以耕地租賃方式使用系爭土地等等，自前開證據資料，尚不足為其等上開主張有利之認定。
㈤按所謂爭點效，乃法院於前訴訟之確定判決理由中，就訴訟
標的以外當事人主張之重要爭點，本於辯論結果而為判斷者，除有顯然違背法令、新訴訟資料足以推翻原判斷、原判斷顯失公平或前訴訟與本訴訟所得受之利益差異甚大等情形外，應解為在同一當事人間、就與該重要爭點有關所提起之本訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院最高法院111年度台上字第1335號判決意旨參照）。又民法第148條所定權利之行使，不得以損害他人為主要目的，旨在限制權利人行使權利，專以損害他人為主要目的。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟非以損害他人為主要目的，即不受該法條規定之限制（最高法院109年度台簡抗字第158號裁定意旨參照）。經查：上訴人主張本件應受前案確定判決認定拘束，而有爭點效適用；及被上訴人提出系爭916號、166號裁定，異於前租賃關係存在訴訟之主張，為權利濫用等等。參以前案確定判決之前開說明，已可知前確認租賃關係存在訴訟，並未就兩造間有無買賣與贈與關係存在為攻防爭點，且經前案確定判決就上開爭執為認定，是前案確定判決就本件爭執即無爭點效之適用。而被上訴人所提出前開裁定，係基於本件訴訟性質所提出之防禦方法，屬訴訟上正當防禦權之行使，亦難認有權利濫用情況。是上訴人前開主張，亦非可採。
七、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項、第821條規定、繼承法律關係，請求被上訴人汪志勇、汪志強拆除系爭土地如附圖地號237⑴所示之廁所、地號237⑵所示之果樹、地號237⑶所示之水泥，並將該部分土地騰空返還予上訴人及全體共有人；請求被上訴人拆除系爭土地如附圖地號237⑷所示之圍牆、地號237⑺所示之水泥路地、61號建物拆除，並將該部分土地騰空返還予上訴人及全體共有人，均為無理由，均應予駁回。原判決為被上訴人勝訴之判決，而駁回上訴人之請求，經核並無違誤，上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其等上訴。另上訴人依民法第767條第1項、第821條、繼承法律關係，於本院追加請求追加被告汪秀春、汪仁凱、汪秀英應將系爭土地如附圖地號237⑴所示之廁所、地號237⑵所示之果樹、地號237⑶所示之水泥、地號237⑷所示之圍牆、61號建物、地號237⑺所示之水泥路地拆除，並將前開部分土地騰空返還予上訴人及全體共有人；請求追加被告廖孰、汪素合、汪春妙、汪惠敏、汪欣蕙將系爭土地如附圖地號237⑷所示之圍牆、地號237⑺所示之水泥路地、61號建物拆除，並將該部分土地返還予上訴人及全體共有人；請求追加被告鍾水榮、鐘麗腬等4人將系爭土地上之61號建物拆除，並將該部分土地騰空返還予上訴人及全體共有人，亦均無理由，應併予駁回其等追加之訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨舉證，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結：本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 8 日
民事第二庭審判長法 官 徐奇川
法 官 楊亞臻法 官 劉玉媛以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。中 華 民 國 112 年 2 月 8 日
書記官 洪裕展