臺灣南投地方法院民事判決
109年度簡上字第33號上 訴 人 邱有生
邱添登共 同訴訟代理人 蔡國龍被 上訴人 柯錫佳訴訟代理人 洪政國律師上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於民國109年3月30日本院埔里簡易庭109 年度埔簡字第11號第一審民事簡易判決提起上訴，本院於110 年9月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。並依同法第436條之1準用於簡易訴訟事件之第二審程序。經查：上訴人於原審抗辯其等所有門牌號碼南投縣○○鄉○○巷00號房屋（下稱系爭房屋）係有權占有被上訴人所有坐落南投縣○○鄉○○段00000 地號土地（下稱系爭土地）等語，經原審認定其抗辯為無理由，而判決敗訴，上訴人於上訴後，始於本院抗辯訴外人即上訴人父親邱榮華於民國47年間興建系爭房屋時，鄰地即系爭土地所有權人知悉越界而未提出異議，本件應有民法第796條、第796條之1之適用等語，惟邱榮華興建系爭房屋時之系爭土地所有權人是否知悉越界建築房屋而不即提出異議及本件有無民法第796條之1之適用，攸關被上訴人是否得請求上訴人拆屋還地之權益甚鉅，鑑於第二審仍為事實審及紛爭解決一次性，如不許上訴人於第二審法院提出前開新攻擊防禦方法，顯失公平，故應認上訴人於本院提出上開新攻擊防禦方法，於法尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人方面：㈠被上訴人於原審主張略以：
⒈系爭土地為被上訴人於106年5月17日買受取得所有權，系爭
房屋為上訴人所有，然系爭房屋部分坐落於系爭土地上如南投縣埔里地政事務所（下稱埔里地政）複丈日期109 年1 月
3 日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示：編號A ，面積73平方公尺（就占有系爭土地部分，下稱系爭甲房屋），系爭甲房屋未經被上訴人同意坐落於系爭土地，系爭甲房屋占有使用系爭土地無合法權源，被上訴人得請求上訴人拆除系爭甲房屋並返還系爭甲房屋占有之土地。縱認邱榮華與訴外人簡中川、簡得和間就系爭土地有使用借貸契約存在，基於債之相對性，被上訴人亦不受該使用借貸契約拘束。
⒉上訴人所有之系爭甲房屋無權占有使用系爭土地，上訴人因
而獲有相當於租金之利益，被上訴人得依民法第179 條之規定，請求上訴人給付相當於租金之不當得利。而系爭土地於
106 年至108 年之申報地價均為新臺幣（下同）104元，以週年利率10%計算每年租金。上訴人無權占有系爭土地，占有系爭土地之總面積為73平方公尺，故於106 年5 月17日起至108 年8 月17日止，上訴人應給付被上訴人相當於租金之不當得利數額為1,708 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭甲房屋占有土地之日止，按年給付被上訴人63元。爰依民法第767 條第1 項前段、中段、第179 條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：上訴人應拆除系爭甲房屋，並返還占有土地與被上訴人；並應給付被上訴人1,708 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還占有土地之日止，按月給付63元；願供擔保，請准予宣告假執行。
㈡被上訴人於本院補充陳述略以：
⒈民法第796 條所謂鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，
係指鄰地所有人於土地被越界建築當時明知而不即時反對，如於越界建築當時不知其事，而於建築完竣後始知其情事者，仍無該條之適用。系爭土地縱然於75年12月18日有鑑界之紀錄，惟無從據此推論邱榮華興建系爭房屋時，系爭土地之所有權人知悉系爭甲房屋有越界建築而不即時提出異議，上訴人並未證明邱榮華於47年興建系爭房屋時，斯時系爭土地之所有權人知悉越界建築之情事而不及時反對，因此本件不符合民法第796 條之規定。
⒉系爭甲房屋占有使用系爭土地73平方公尺，對被上訴人造成
之損害並非微小，而被上訴人請求拆除及騰空之範圍僅為系爭房屋越界占有系爭土地部分，並非系爭房屋全部，對上訴人造成之損害並非龐大，且上訴人除系爭房屋外，另外於同段253-1、253 地號土地（以下分別稱253-1、253 地號土地）上另有2 棟建築物可供其居住，本件並不符合民法第796之1條規定之情事。
二、上訴人方面：㈠上訴人於原審抗辯略以：
⒈邱榮華於30年間允諾將來代為祭祀祖先牌位，取得斯時系爭
土地所有權人簡中川、簡得和同意，而興建系爭房屋。嗣簡中川、簡得和死亡後因無子嗣，由邱榮華依前約定將其牌位接續，安置於系爭房屋內，履行祭祀義務，邱榮華死亡後再由上訴人延續其父之義務至今，足證雙方間有使用借貸系爭土地契約（下稱系爭使用借貸契約）存在。系爭使用借貸契約為未定期限之使用借貸契約，其使用目的仍存在，復無法定終止事由，上訴人依繼承之法律關係，繼受邱榮華與簡中川、簡得和間之系爭使用借貸契約，故上訴人占有系爭土地具法律上合法權源，自非無權占用。
⒉又簡中川、簡得和於33年3 月16日將系爭土地出賣與訴外人
黃得清，再以繼承及買賣原因輾轉由被上訴人買賣取得，且被上訴人於買受系爭土地時，依系爭土地之公示外觀亦知悉有系爭甲房屋存在而仍願意承受，是被上訴人不得請求上訴人拆除系爭甲房屋。又上訴人為兩造利益，願以市場正常價格向被上訴人購買越界建築占有之土地，係對兩造損失最少之方式。並聲明：被上訴人之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡上訴人於本院補充陳述略以：
⒈邱榮華於35年間向政府承租同段255-7 地號土地（下稱原255
-7 地號土地，嗣經分割後則稱255-7地號土地），並在原255-7 地號土地上建造竹編建築物，嗣竹編建築物傾倒後，邱榮華於47年間在原255-7 地號土地上建造土竹造建築物，該土竹造建築物即為現在之系爭房屋，惟原255-7 地號土地因與相鄰之系爭土地地界不明確，導致邱榮華非因故意或重大過失，誤將部分房屋越界建築於系爭土地上。而系爭土地前於75年12月18日曾經鑑界，系爭土地斯時之所有權人即訴外人謝本浩對於鑑界結果無任何異議，且被上訴人向謝本浩之子即謝宋洋購買系爭土地所簽訂之不動產買賣契約載明：「買賣標的物255-6 地號內之未保存建物及工寮一併包括在買賣範圍內」，足認被上訴人購買系爭土地時明知系爭甲房屋坐落於系爭土地上，被上訴人仍願意購買，依民法796 條規定，被上訴人不得請求上訴人移去或變更其房屋。
⒉邱榮華過世後，訴外人即上訴人之兄邱新來於77年10月3 日
向南投縣政府承租原255-7 地號土地，於89年3 月4 日換訂財政部國有財產署（下稱國有財產署）之租約，上訴人於90年5 月4 日繼承該租約承租原255-7 地號土地，租期至114年12月31日止，原255-7 地號土地於108 年4 月22日分割出同段255-11地號土地（下稱255-11地號土地），亦由上訴人承租。
⒊上訴人自幼設籍在系爭房屋，上訴人已居住在系爭房屋60餘
年，邱榮華並非故意越界建築，原判決命上訴人將越界建築部分拆除，必定造成系爭房屋傾圮倒塌，祖先牌位無處安置祭拜，上訴人現已年紀老邁，體弱多病，無修建房屋之能力，若拆除系爭甲房屋，系爭房屋隨之倒塌，上訴人將無處居住。請求依民法第796條之1 規定，斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。
⒋被上訴人雖稱上訴人另於253-1 、253 地號土地上有2 棟建
築物可供居住，惟253-1 地號土地上之未辦保存登記鐵皮建物僅供上訴人邱添登棲身，253 地號土地上之未辦保存登記鐵皮建物僅供上訴人邱添登女兒返家暫時過夜之住處，無獨立電源，且均與上訴人邱有生無涉，被上訴人此部分之主張，為無理由。上訴人不抗辯邱榮華與簡中川、簡得和間或邱榮華與黃得清間就系爭土地有使用借貸契約。上訴人提起上訴，僅抗辯本件有民法第796 條、第796 條之1 之適用。
三、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，判決上訴人應將系爭甲房屋拆除，並將占有土地返還被上訴人；並應給付被上訴人
855 元，及自108 年8 月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自108 年8 月30日起至返還占有土地之日止，按月給付31元；駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，並聲明：原判決廢棄；駁回被上訴人在第一審之訴。被上訴人則聲明：如主文第1項所示（被上訴人敗訴部分未據上訴而告確定）。
四、兩造不爭執事項：㈠原255-7 地號土地於108 年4 月22日分割出255-11、同段255-12地號土地。
㈡255-7 、255-11地號土地為中華民國所有，管理者為國有財產署。
㈢上訴人邱添登、邱有生為兄弟，上訴人之父邱榮華於47年間
興建所有門牌號碼南投縣○○鄉○○巷00號房屋（整編後為有水巷13號即系爭房屋），邱榮華於65年7 月24日死亡後，由上訴人繼承取得系爭房屋之事實上處分權。
㈣系爭房屋部分坐落於255-11地號土地，部分坐落於系爭土地上如附圖所示編號A ，面積73平方公尺之土地。
㈤邱榮華於68年間向南投縣政府承租原255-7 地號土地，租期
截至73年止；上訴人之兄邱新來於77年10月3 日向南投縣政府承租原255-7 地號土地，於89年3 月4 日換訂國有財產署之租約，上訴人於90年5 月4 日繼承該租約承租原255-7 地號土地，租期至114 年12月31日止，原255-7 地號土地於10
8 年4 月22日分割出255-11地號土地，亦由上訴人承租。㈥系爭土地於33年為簡中川、簡得和共有，於36年6 月1 日經
黃得清取得，於62年間由黃秋分、黃阿成分割繼承共有，於65年間由謝本浩、謝憲平買賣取得，應有部分各2 分之1 ，謝本浩於75年8 月5 日經拍賣取得另應有部分2 分1 ，謝宋洋於79年9 月18日經分割繼承取得。被上訴人於106 年5 月17日經買賣取得系爭土地。
㈦系爭土地於75年12月18日鑑界，當時所有權人為謝本浩。
㈧系爭房屋於57年4月起課房屋稅。
五、兩造爭執事項：㈠上訴人所有系爭房屋關於系爭甲房屋占有系爭土地，有無民
法第796 條、第796 條之1 之適用，故被上訴人不得請求上訴人除去系爭甲房屋？㈡被上訴人依民法第767 條第1 項前段、中段規定請求上訴人
拆除系爭甲房屋並返還占有土地，是否有據？上訴人是否受有相當於租金之不當得利？
六、本院之判斷：㈠兩造不爭執事項㈠至㈧之事實，為兩造所不爭執（見本院卷一
第254 頁至第255 頁、卷二第36頁），復有系爭土地登記第一類謄本、地籍圖謄本、異動索引及新舊簿人工登記簿謄本、255-7 、255-11地號土地登記第一類謄本及異動索引、埔里地政109 年12月1 日埔地二字第1090012589號函、國有財產署中區分署南投辦事處110 年2 月2 日台財產中投二字第11025003550 號函、110 年2 月25日台財產中投二字第11025005830 號函、南投縣政府110 年3 月15日府地用字第1100062522號函、戶籍索引資料查詢結果、南投縣政府110 年4月20日府地用字第1100091695號函在卷可佐（見原審卷第13頁、本院卷一第81頁至第83頁、第225 頁至第243 頁、第13
9 頁至147 頁、第177 頁至181 頁、第247 頁、第269 頁至第273 頁、第279 頁、第281 頁至第283頁、卷二第17頁至第32頁），並經原審函囑埔里地政派員會同兩造於109 年1月3 日履勘現場查明屬實，有勘驗筆錄、現場照片、附圖在卷足憑（見原審卷第193 頁至第215頁、第221 頁），復經本院調取臺灣南投地方檢察署107 年度偵字第2628號卷核閱屬實，首堪認定為真實。
㈡上訴人於本院110年2月9日準備程序期日陳明不抗辯邱榮華與
簡中川、簡得和間或邱榮華與黃得清間就系爭土地有使用借貸契約（見本院卷第253頁），亦即上訴人未抗辯其等所有系爭甲房屋有何占有系爭土地之合法權源，且縱有上開使用借貸契約存在，基於債之相對性，上訴人亦不得以上開使用借貸契約對抗被上訴人，則被上訴人主張上訴人所有系爭甲房屋占有系爭土地為無權占有之事實，堪信為真實。
㈢按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰
地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，民法第796 條第1 項本文定有明文。該等規定，依同法第800 條之1 ，於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之。惟民法第796 條及第796 條之1 規定所謂土地所有人越界建築房屋，必以建築房屋者，為「土地所有人」或「其他有利用土地權利之人」（例如：地上權人、典權人、承租人、使用借貸人等等），始足當之，倘建築房屋之初，尚非土地所有人或其他有利用土地權利之人，應屬單純之「無權占有」，不生該條所定「鄰地所有人」是否即時提出異議之問題（最高法院86年度台上字第2103號判決意旨參照）。
所謂知其越界，而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，係指鄰地所有人於土地被越界建築當時明知而不即時反對，不得於事後請求拆除建築物而言（最高法院81年度台上字第938 號判決意旨參照）。且主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院83年度台上字605 號判決意旨參照）。經查：
⒈邱榮華於47年間建造系爭房屋，已如前述。上訴人雖抗辯邱
榮華係基於承租人地位而於原255-7地號土地上興建系爭房屋，經本院函詢南投縣政府、國有財產署關於邱榮華是否曾承租原255-7地號土地一節，經南投縣政府、國有財產署函覆邱榮華於68年間向南投縣政府承租原255-7 地號土地，租期截至73年止；上訴人之兄邱新來於77年10月3 日向南投縣政府承租原255-7 地號土地，於89年3 月4 日換訂國有財產署之租約，上訴人於90年5 月4 日繼承該租約承租原255-7地號土地，租期至114 年12月31日止，原255-7 地號土地於
108 年4 月22日分割出255-11地號土地，亦由上訴人承租，業如前述，足見邱榮華於47年間並非原255-7地號土地之承租人，亦未見有其他事證可佐邱榮華為其他有利用土地權利之人之事實，則邱榮華於47年間興建系爭房屋之時非原255-7地號土地所有人或其他有利用土地權利之人，即不符合民法第800條之1之規定，而無準用民法第796條、第796條之1規定之餘地。
⒉再者，上訴人亦未提出其他證據證明邱榮華於47年間興建系
爭房屋時之鄰地即系爭土地所有權人黃得清知其越界而不即提出異議一節為真實，則依上開說明，上訴人抗辯本件有民法第796條第1項本文之適用，被上訴人不得請求上訴人拆除系爭甲房屋並返還占有土地等等，即不可採。
㈣按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變
更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更；但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，民法第796條之1第1項固有明文。核諸該條文之增設，實質上乃土地所有人行使物上請求權應符合同法第148條第1項規定之具體化。故民法第796條之1所稱公共及當事人利益可與第148條第1項所定者作相同之解釋，即所謂當事人利益係包括鄰地所有人及土地所有人雙方之利益，擇其利益衡量之比較。經查：
⒈邱榮華於47年間興建系爭房屋之時，並非原255-7地號土地所
有人或其他有利用土地權利之人，不符合民法第800條之1之規定，不得準用民法第796條之1規定，已如前述。
⒉況且，系爭甲房屋占有系爭土地達73平方公尺，位置如附圖
所示，系爭甲房屋占有系爭土地東北側，且占有之邊界有所轉折，並非筆直，使系爭土地剩餘部分呈現不規則狀，已影響被上訴人對於系爭土地之完整利用。再者，系爭房屋之房屋稅起課年月為57年4月，稅籍資料登載之面積為土竹造（純土造），現為平房，並有上開原審109 年1 月3 日勘驗筆錄、現場照片在卷可憑。又依財政部106年2月3日令頒之固定資產耐用年數表，其上並無土竹造房屋之耐用年數，而磚造住宅房屋之耐用年數為25年，系爭房屋為土竹造（純土造），究其材質其耐用年數應較磚造房屋為短，以磚造房屋之耐用年數25年予以審酌，系爭房屋自興建完成時起算迄今已逾63年，而縱以系爭房屋之房屋稅57年4月設籍起算迄今已逾53年，由此可見，系爭房屋為土竹造（純土造）鐵皮瓦頂，目前已老舊並逾使用年限，本身之安全性已不符現代法規，上訴人因拆除所生不利益僅為需花費相當時間及金錢加以修整拆除，以現今建築技術而言，尚不致因該部分經拆除後，而使房屋整體均無法使用。
⒊綜上，邱榮華於47年間興建系爭房屋之時非原255-7地號土地
所有人或其他有利用土地權利之人，本不符合民法第800條之1之規定，不得準用民法第796條之1規定；再者，權衡上訴人與被上訴人兩造利益，顯然確保被上訴人得以完整使用系爭土地之經濟利益，大於維持上訴人已逾耐用年數之越界建物完整之必要性，是被上訴人請求上訴人拆屋還地尚難認有上訴人所稱被上訴人行使所有物返還請求權所得利益極少，而上訴人損失甚大之情形，故上訴人援引民法第796條之1第1項規定，請求免予拆除系爭甲房屋，並不可採。
㈤按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項前段、中段定有明文。經查：上訴人未提出證據證明其等所有系爭甲房屋占有系爭土地有何合法權源即為無權占有，又上訴人援引民法第796條、第796條之1規定抗辯被上訴人不得請求拆除系爭甲房屋並返還占有土地或免為移去等等，並不足採，業經本院認定如前，則被上訴人以系爭土地所有權人之地位請求上訴人拆除系爭甲房屋並返還占有土地，核屬有據。
㈥按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條規定，以不超過該土地申報價額年息10%為限。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定（最高法院68年度台上字第3071號判決意旨參照）。經查：
⒈上訴人所有系爭甲房屋無權占有系爭土地，已如前述，上訴
人受有相當於租金之不當得利，又系爭土地之使用分區為山坡地保育區、使用地類別為丙種建築用地，位於南投縣魚池鄉，交通、生活機能不便，距最近之商家5公里，自台21線至台21甲線之交界處爬坡至系爭土地，尚需5分鐘之車程，約4至5公里等情，有上開系爭土地登記第一類謄本、原審勘驗筆錄在卷可佐。本院審酌系爭土地坐落地點、交通狀況、工商繁榮程度，及上訴人所有系爭甲房屋占有系爭土地等情，認依申報地價計以週年利率5%核算上訴人占有系爭土地之不當得利，應屬有據。
⒉系爭土地於106年1月至109年1月之申報地價均為每平方公尺1
04元，有系爭土地地價第二類謄本在卷可憑（見原審卷第229頁）。被上訴人之民事起訴暨聲請調解狀繕本係於108年8月29日送達上訴人（見原審卷第29頁、第31頁），被上訴人於106年5月17日登記為系爭土地所有權人，其請求上訴人給付106年5月17日至108年8月17日相當於租金之不當得利，而系爭甲房屋早於47年間時即已存在，業如前述，又上訴人占有土地面積合計73平方公尺，則被上訴人請求上訴人給付無權占有系爭土地73平方公尺自106年5月17日起至108年8月17日止相當於租金之不當得利855元【計算式：(73×104)×5%×(2+93/365)=855.92元，取至整數位】，及自民事起訴暨聲請調解狀繕本送達翌日即108年8月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自108年8月30日起至返還占有土地之日止，按月給付被上訴人31元【計算式：(73×104)×5%/12=3
1.63元，取至整數位】，即屬有據。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項前段、中段、第
179 條規定，請求上訴人拆除系爭甲房屋並返還占有土地；給付被上訴人855元，及自民事起訴暨調解聲請狀繕本送達翌日即108 年8 月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自108 年8 月30日起至返還上開占有土地之日止，按月給付被上訴人31元，為有理由，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並依職權宣告假執行，及依上訴人聲請為免予假執行之宣告，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項本文，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 9 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 徐奇川
法 官 劉玉媛法 官 楊亞臻以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
書記官 陳雅雯